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于佃荣工伤赔偿案第二次上诉代理词/张志强
(博讯北京时间2011年6月02日 来稿)
    
    尊敬的审判长及审判员:
     我作为于佃荣的代理人,通过大量的证据和开庭调查、质证意见、以及被上诉人的口头答辩与庭审辩论后,现就双方争论的焦点,发表代理意见如下,敬请合议庭合议给予采信: (博讯 boxun.com)

    本案最大的焦点和被上诉人的过错是:一没有及时申报工伤,二没有依法缴纳工伤保险。在工伤事故发生,所有费用,以及赔偿,均将由被上诉人承担。
    所以,被上诉人才一而再、再而三不认定工伤、不作伤残鉴定、不支付相关赔偿,一直在采取拖而不决的手段,想让上诉人失去信心和耐心,从而选择放弃。
    如果,被上诉人缴纳了工伤保险、及时申报工伤、并作出伤残鉴定,那么,于佃荣从受伤当年起,什么工作都不用做,拿市平均工资的75%加伤残抚恤并安装假肢,以及30%的生活护理费,一直通过社保基金领取到2007年4月20日办理正式退休止。但是,却一直没有得到。才导致了于佃荣长达数十年的上访,最后又两次走上司法程序,希望通过诉讼来解决问题。
    
    一、拖欠工资的事实与法律依据
    于佃荣先后分别给连云港市市委书记、连云港市市长、连云港市市人大主任、连云港市政协主席、江苏省省委书记、江苏省省长、江苏省人大主任、江苏省政协主席、中共中央总书记、国务院总理、全国人大委员长、全国政协主席等,自下而上,长达数十年,从未间断的争取自己的工伤赔偿,一直到2008年11月10日(见上诉人证据7—5)《关于于佃荣同志安装假肢问题的答复》未果的情况下,于2009年10月28日,才第一次依法向连云港市劳动争议仲裁委员会提出申诉,仲裁委员会依法作出连劳仲不字[2009]第103号《不予受理案件通知书》。
    其中,2006年2月27日(见证据4—2)连云港市民政局书面答复:“二、本人有关要求。1、对本人在上班期间单位拖欠工资和集资一事,如资金到位,连同其他人员按实际给予补足。”
    而被上诉人计算出来才“20422.72元”(见被上诉人提交的证据1表二《补发在职、退休人员工资、生活费明细表》)足以证明被上诉人拖欠工资的事实。
    虽然一审法院依据劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”判决支持了11063.92元,事实上这笔钱不用一审法官判决,已经在上诉人于佃荣的个人存折里面啦,以及“20422.72元” 25%的补偿金5105.68元。
    但关于“20422.72元”却没有提交详细的计算方式?一审法院在不经过被上诉人提交的工资发放明细表,认真详细的核实与计算,却采信被上诉人单方证据,明显存在偏袒一方,有失公平。
    所以,我方的上诉请求第1项依法成立。
    
    二、关于提前退休,是单位强制——属于违法行为。
    1977年5月25日,一场工伤事故夺走了于佃荣的右臂,当时由于领导害怕承担责任,没有上报,而通过于佃荣坚持不懈的上访(给政府写了96封上访信),成为当地,以及江苏省“有名”的上访户。
    在2002年4月份,被上诉人单方面强制要求上诉人提前退休(参见证据6),没有任何理由和法律依据,以及于佃荣本人签字认可和同意。所以,于佃荣不服,继续上访要求工伤待遇,才有了后期直到2005年9月8日连劳鉴通[2005]1153号《连云港市劳动能力鉴定结论通知书》(见证据3),于佃荣“符合《职工工伤与职业病致残程度》标准(国家标准GB/T16180—1996)四级。”
    法定的退休年龄是指1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准,现在仍然有效的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发〔1978〕104号)文件所规定的退休年龄。坚决按照国家法定的退休年龄办理职工退休、退职,是维护职工合法权益和劳动权利的根本保证。《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》(国办发〔1999〕10号)重申了国发〔1978〕104号文件的规定。为了贯彻落实国务院办公厅10号文件,劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发〔1999〕8号),通知指出:国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的,退休年龄男年满55周岁,女年满45周岁,因病或非因工致残,由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的,退休年龄为男年满50周岁,女年满45周岁。
    按国家有关规定,提前退休的范围仅限定为国务院确定的111个“优化资本结构”试点城市的国有破产工业企业中距法定退休年龄不足5年的职工和3年内有压锭任务的国有纺织企业中符合规定条件的纺纱、织布工种的挡车工。但此项规定与前款规定不能同时适用于同一名职工。
    违反上述规定,为职工办理提前退休、退职的行为都是违法的,都必须立即纠正。今后,凡是违反国家规定为职工办理提前退休、退职的企业,要追究有关领导和当事人责任,已办理提前退休、退职的要清退回企业。
    而于佃荣一直在被告上诉人的单方、强制、违法的情况下被迫退休,却没有依法享受应有的工伤待遇。
    
    三、于佃荣因工受伤,伤残标准为四级,应当依法享受工伤待遇。
    正是基于不服强制退休,于佃荣不服,仍然坚持上访,一直到2005年9月8日才通过连劳鉴通[2005]1153号《连云港市劳动能力鉴定结论通知书》(见证据3),于佃荣“符合《职工工伤与职业病致残程度》标准(国家标准GB/T16180—1996)四级。”对此鉴定结果双方均没有在15日内提出再次鉴定申请,该鉴定结果生效并发生法律效力。双方确认并作为证据提交了,表示无异议。
    因为整个工伤认定与劳动能力鉴定都被上诉人在申请,作为劳动者——于佃荣只是配合和协助。在依法提起诉讼时,被上诉人却认为没有通过工伤认定,所以不能赔偿。但是,如果没有工伤认定又何来的劳动能力鉴定?工伤认定后才能进行劳动能力,这是一个法定程序,而要得到的却只是一个结果——于佃荣“符合《职工工伤与职业病致残程度》标准(国家标准GB/T16180—1996)四级。”
    但被上诉人却一直没有依法给予于佃荣工伤赔偿。上诉人坚持上访,从未中断,一直到延续到2008年11月10日,在上访无果的情况下,才走向了司法救济程序,却依然得不到法律的保护。
    2006年5月11日,连云港市人民政府信访事项复核意见连核字[2006]22号《关于对于佃荣信访事项的复核意见》中第一点已经明确批示“1977年5月25日,你在单位工作时发生工伤事故,造成你本人右臂被截肢,当时由于你和你所在单位未能及时为你申报工伤鉴定,直至2005年9月经多方努力,才由连云港市劳动鉴定委员会鉴定为四级工伤。就应该享受工伤规定的有关待遇。”该文的最后“本复核意见为信访事项终结意见。”同时还盖上了“连云港市劳动和社会保障局”的公章,证明该复核意见具备了法律效力。而被上诉人却迟迟不给予工伤四级的有关待遇赔偿。从而才导致今天走上诉讼程序,寻求法律的公平与正义,以及法律的保护。
    同时,于佃荣生于1947年4月20日,至2005年9月8日连劳鉴通[2005]1153号《连云港市劳动能力鉴定结论通知书》,于佃荣“符合《职工工伤与职业病致残程度》标准(国家标准GB/T16180—1996)四级。”双方在法定的15日内并没依法提起再次鉴定的申请,表示双方认可该鉴定。于佃荣本人也没有超过法定退休年龄60同岁,所以,连云港市劳动能力委员会才作出了如此的鉴定结果。
    那么,依据:《工伤保险条例》第三十三“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额;”
    以及连云港市实施《工伤保险条例》细则第三十八条也作了相同的规定。
    所以,上诉请求第2项依法成立。
    我方依据的是连云港市当年年度职工平均工资作为计算标准。2002年连云港全市在岗职工平均工资:9000元;2003年连云港全市在岗职工平均工资:10075元;2004年连云港全市在岗职工平均工资:14768元;2005年连云港全市在岗职工平均工资:15043元;2006年连云港全市在岗职工平均工资:16690元;2007年连云港全市在岗职工平均工资:17760元。合计:83336元。从2002年4月(强制退休)计算至2007年4月才满60周岁(出生于1947年4月20日),才依法应当享受退休的相关待遇。
    
    依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为24个月的本人工资,二级伤残为22个月的本人工资,三级伤残为20个月的本人工资,四级伤残为18个月的本人工资;”14768元÷12个月×18个月=22152.06元。
     14768元的法律依据:因2005年9月8日获得工伤鉴定为四级,而于佃荣却已经伤退,没有本人工资,依据的是上年度(2004年)连云港全市在岗职工平均工资标准计算的。
    所以,上诉讼请求第3项依法成立。
    
    依据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”以及第三十三“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,”该条明确规定一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,已证明无法劳动。可于佃荣仍然坚持在工作,被上诉人代理人却以上诉人仍然在工作为由,而坚决不同意支付伤残津贴和生活护理费。
    不劳动(或工作)反而可以得到,而坚持劳动(或工作)了,反而得到应有的赔偿,我认为这不符合正常逻辑。
    但于佃荣右臂被截肢,连最起码的洗衣服、上厕所等等,料理自己的饮食起居存在着一定的困难和障碍,而我方按30%是最低标准计算,于情、于理、于法都应当获得支持。
    如果,法官坚持认为于佃荣的生活护理费必须经劳动能力鉴定委员会确认才能判决支持,那么于佃荣马上又会遭遇到另一个法律问题:已超过法定退休年龄不属于劳动部门受理范围之内,于佃荣最终又只能诉求司法救助——继续打官司。
    所以,上诉请求第4项依法成立。
    
    依据《工伤保险条例》第四十五条“经办机构与医疗机构、辅助器具配置机构在平等协商的基础上签订服务协议,并公布签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构的名单。具体办法由国务院劳动保障行政部门分别会同国务院卫生行政部门、民政部门等部门制定。” 第四十六条“经办机构按照协议和国家有关目录、标准对工伤职工医疗费用、康复费用、辅助器具费用的使用情况进行核查,并按时足额结算费用。”
    我们认为:一次性支付终生假肢安装费是符合法律法规规定,是合理的!
    首先,假肢是有一定使用年限的并且每年需要维修,以及由徐州市新科假肢矫形有限公司出具的证明(见上诉人提交的证据5—1和5—2)明确表示了假肢的使用年限和8%的维修费。而且是被上诉人带领着一起去确认的。而且48000元的依据是证据5中,假肢矫形器公司的价格,而且是2006年的,依据国家GDP的增长,目前远远超过了48000元。73岁是中国人口2009年(起诉时)的平均寿命,于佃荣当年62周岁。
    
    其次,根据《工伤保险条例》以及《连云港市实施〈工伤保险条例〉细则》的规定,工伤职工配置的辅助器具超过使用年限需要更换的,参加工伤保险的职工可以向社会保险经办机构提出更换。也就是说受工伤的职工享受终身安装假肢的待遇是我国工伤保险的立法本意。如果用人单位参加了工伤保险,那么受伤职工当辅助器具超过使用年限的,职工可以申请更换,一直到职工死亡为止。
    而在本案中,由于被上诉人的过错并没有为上诉人缴纳工伤保险,致使上诉人无法要求社会保险经办机构为其支付假肢安装费以及其后的更换的费用,一直都是被上诉人在进行长达30多年的安装,都没有结果。
    那么,依据《工伤保险条例》的规定,这部分费用应由被上诉人支付。由于被上诉人并不同于社会保险经办机构,其主体资格随时存在消亡的可能性,如果说要求上诉人像其他已参加工伤保险职工那样,安装假肢需等超过使用年限分次申请的话,无疑使上诉人承担由于被上诉人过错而造成的巨大的风险,这显然是不公平的。
    因此上诉人要求其一次性支付假肢费用也是合理的。
    再其次,上诉人要求被上诉人根据国产普通型的标准,按全国人均寿命减去残疾者实际年龄后结合使用年限,再加之8%的维修费一次性支付假肢费是合理的。
    另外从尊重基本人权的角度来说一次性支付假肢费也是必要的。代理人相信没有人愿意失去左手,也没有人愿意以几十万甚至更多的金钱换取一个人的右手。从1977年5月25日于佃荣失去右臂那一刻起,连最起码的穿衣、吃饭、上厕所等都不能进行,必须在其妻子的帮助下得以完成,但却一直没有失去生活的信心和对法律的尊重。现在对于已经失去右手的上诉人来说,对其唯一的补偿是为其右手安装假肢,使其在以后漫长的人生道路上能够有一个最起码的自理能力,有最起码的生活质量。
    真如一审判决所说的,给上诉人安装假肢,却无法保证被上诉人的能力,或者其主体资格破产、转买、合并等意外情况发生后,就人为的剥夺了上诉人安装假肢的机会,使其失去了最起码的自理能力,这无疑是对生命权利的极大漠视,这与当前倡导的构建和谐社会也格格不入。
    所以,上诉人请求第5项依法成立。
    
    综上所述,本案是一个再也简单不过的一个工伤赔偿案,只是我的当事人,从一开始就走上了上访之路长达数十年,却始终没有解决问题——享受工伤待遇或者说是工伤赔偿。如今,又走上了司法程序,依法诉求。恳请人民法院,以事实为依据,以法律为准绳,维护社会的公平与正义,保障公民的合法权利不受侵犯。
    
    此致
    敬呈连云港中级人民法院
     公民代理人:张志强
     2011年6月2日 [博讯来稿] (博讯 boxun.com)
(本文只代表作者或者发稿团体的观点、立场)

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