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“白马非马?”——马寅娜诉广东省(1)
(博讯北京时间2010年6月26日 转载)
    
    (之一.待续)
     (博讯 boxun.com)

    代理词
    
    审判长、审判员:
    
     张赞宁、郭莲辉律师分别受江苏臣功律师事务所和江西明理律师事务所指派,接受原告马寅娜的委托担任其代理人。现根据事实和法律发表代理意见。
    
     主要事实经过
    
     原告于2007年3月依据《省招生委员会粤招[2003]36号文》和《广东省2007年普通高等学校本科插班生招生工作规定》参加广东省专插本考试,考入深圳大学法学院。并于2009年7月31取得教育部授予的普通高等院校学历及学位证书,系普通高等学校2009届应届本科毕业生。根据司法部关于“普通高等学校2009年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试”的规定,原告于2008年报名参加2008年国家司法考试,并按要求填写了《2008年国家司法考试报名表》,经过审查后,取得了准考证。
    
    2008年11月,原告获取了由国家发放的《2008年国家司法考试成绩通知单》成绩为371分,通过了当年的司法考试(录取分数线为360分)。2009年8月,原告带上考试合格成绩通知书和毕业证书去深圳市司法局申请授予法律职业资格证。9月,深圳市司法局电话通知:“经省司法厅审查,由于你不属于普通高等学校2009年应届本科毕业生的范围,故不予颁发法律职业资格证书。”并在广州市司法局官方网站上“网上咨询”栏目通知马寅娜等多名已过分数线的“专升本”考生不予颁发法律职业资格证书。
    
    分析意见
    
    本代理人认为,广东省司法厅不授予已过录取分数线的“专升本”考生法律职业资格证书是对考生的一种严重的学历歧视行为,是毫无法律依据的。
    
    现就被告在答辩状中提出的原告不属于“普通高等学校招生统一考试录取的本科学历”;被告是否具有颁证的主体资格;“专升本”的在读本科生是否符合国家规定的司法考试条件;原告是否属于“普通高等学校2009年应届本科毕业生的范围”等问题论述如下:
    
    一、被告具有颁发《法律职业资格证书》的主体资格
    
    被告在辩论中声称:“法律职业资格证书只能由司法部颁发,司法厅无权颁发。”原告代理人认为,被告的这种辩解是站不住脚的。被告不仅有权颁发法律职业证书的资格,而且它已经是实际的颁发者。这有以下事实和法律依据为证:
    
    首先,所有已过录取分数线的广东考生的《法律职业资格证书》,事实上均是由被告发放的,无一例是由司法部直接发放的。
    
    第二,司法部《法律职业资格证书管理办法》第八条规定:“省(区、市)司法厅(局)应当对申请材料进行复审。对申请材料完整、符合申领法律职业资格证书条件的,报司法部审核颁发证书。对不符合资格授予条件的人员,由省(区、市)司法厅(局)作出不予颁发法律职业资格证书的决定,并报司法部备案。”可见,“审核”和“作出”“颁发”或“不予颁发”的大权均在司法厅,而不在司法部,司法部不过是起个“备案”作用而己。
    
    对此,司法部在(2009)司复决8号《补正行政复议申请通知书》,在答复申请人马寅娜时也引用了上述规定,作为广东省司法厅是本例行政复议的主体的法律依据。
    
    第三,司法部《关于2008年司法考试成绩合格的普通高校2009年应届毕业生申请授予法律职业资格等事项的公吿》第二条规定:“达到2008年国家司法考试合格分数线的应试人员,应于2009年7月23日至30日,向报名地司法行政机关提出授予法律职业资格、颁发《法律职业资格证书》的申请。” 这一规定表明,应试人员要想“授予法律职业资格”和“颁发《法律职业资格证书》”只能向当地司法行政机关申请,而不可以直接向司法部申请“授予”。
    
    第四,由被告向法院提供的证据“(2010)司复决2号《行政复议决定书》”已明确作出了“维持被申请人不予颁发法律职业资格证书的行为。”这就已经十分明确了司法厅有“颁发”或“不予颁发”的法律职业资格证书的权力。
    
    第五,查被告的答辩状,也声称自己“有‘不予颁发’法律职业资格证书的”权力,而且声称自己“适用法律正确”。
    
    二、原告(专升本本科生)是否属于“普通高校2009年应届本科毕业生”范围
    
    其实,这个问题的提出,就如同提出了一个“白马非马?”或“白猫是猫吗?”这么一个十分荒谬的命题。尽管这个问题根本不值一驳。但法律是要讲依据的,因此,作为代理人的我们对这个“1+1=2”的简单问题,还是要认真予以论证的。代理人认为,原告完全属于“普通高校2009年应届本科毕业生”范围。其事实和法律依据有:
    
    (一) 法律依据
    
    1、《中华人民共和国高等教育法》
    
    第六十八条规定:“本法所称高等学校是指大学、独立设置的学院和高等专科学校,其中包括高等职业学校和成人高等学校。”
    
    第二条第二款规定:“本法所称高等教育,是指在完成高级中等教育基础上实施的教育。”
    
    第十七条规定:“专科教育的基本修业年限为二至三年,本科教育的基本修业年限为四至五年,硕士研究生教育的基本修业年限为二至三年,博士研究生教育的基本修业年限为三至四年。”
    
    第十九条第一款规定:“高级中等教育毕业或者具有同等学历的,经考试合格,由实施相应学历教育的高等学校录取,取得专科生或者本科生入学资格。”
    
    第二十一条规定:“国家实行高等教育自学考试制度,经考试合格的,发给相应的学历证书 或者其他学业证书。”
    
    第二十二条第二款规定:“公民通过接受高等教育或者自学,其学业水平达到国家规定的学位标准,可以向学位授予单位申请授予相应的学位。”
    
    以上规定表明:专科起点的原告人完全符合“普通高校本科毕业生”范围。
    
    2、国务院《普通高等学校设置暂行条例》第二条规定:“本条例所称的普通高等学校,是指以通过国家规定的专门入学考试的高级中学毕业学生为主要培养对象的全日制大学、独立设置的学院和高等专科学校、高等职业学校。普通高等学校的设置,由国家教育委员会审批。”
    
    既然有“主要培养对象”,那么,肯定还应当有“次要培养对象”;这一规定与《高等教育法》上述各条的规定是相吻合的。显然,被告在答辩状中关于“‘专升本’本科生不属普通高校2009年应届本科毕业生范围”的解释,犯了一个很低级的逻辑错误,即它将本条中的“主要”二字,误读成了“惟一”。
    
     (二)事实依据
    
    1、深圳大学于2009年6月26日颁发给原告马寅娜的《普通高等学校毕业证书》。
    
    2、深圳大学于2009年6月26日颁发给原告马寅娜的(普通高等教育本科毕业生)《学士学位证书》。
    
    以上事实和法律规定表明,毕业于深圳大学法学专业(专科起点的)本科生马寅娜完全符合“普通高校2009年应届本科毕业生”的范围。“白马非马”论,不仅毫无法律依据,在逻辑上也是一窍不通的。
    
    三、被告关于“普通高等学校2009年应届本科毕业生应当同时符合三个条件”的答复没有法律依据
    
    被告在答辩状中声称:“按照《中华人民共和国高等教育法》和《普通高等学校设置暂行条例》规定,普通高等学校2009年应届本科毕业生应当同时符合三个条件:经全国普通高等学校招生统一考试录取、全日制大学和独立设置的学校在校本科毕业生、2009年7月31日前取得毕业证书…… 由于原告的学历属于专科起点本科学历,不属于‘经全国普通高等学校招生统一录取’的本科学历,因此不符合报名参加2008年国家司法考试条件……”
    
    被告的上述辩解,并没有具体指出是根据《高等教育法》和《普通高等学校设置暂行条例》哪一条设定有必需同时满足这三个条件的,才属“普通高等学校2009年应届本科毕业生”的规定。为此,本代理人不仅遍查了《高等教育法》和《普通高等学校设置暂行条例》全部条文,而且还遍查了与高等教育与考试有关的所有法律、法规及部门规章均未找到有相应的规定。
    
    如果真有此规定,请被告人当庭出示。 _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
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