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宝钢集团新疆八钢被诉违反劳动法案二审代理词及上诉状
(博讯北京时间2009年4月24日 首发 - 支持此文作者/记者)
    来源:参与 作者:康明亮
    
     代 理 词 (博讯 boxun.com)

    
    尊敬的审判长、审判员:
    
    乌鲁木齐亚心法律服务所,接受本案上诉人阿力木江·卡斯卡、哈力木热提·沙塔尔、古力加那提·巴拉提、苏广、等四人的委托,指派我作为他们的特别授权代理人。本代理人接受指派后,详细查阅了涉及本案的有关材料,并进行了必要的询问和事实调查,加之,一审也由本人代理,对本案已经有了非常深刻的了解。通过庭审、质证和发问,以下我从上诉人诉讼代理人的角度,在依据本案事实、适用法律的基础和前提下,仅就被上诉人宝钢集团新疆八一钢铁有限公司(以下简称八钢公司)、严重侵犯上诉人合法权益,以及上诉人请求人民法院依法确认上诉人自始至终根本不属于劳务工、依法确认上诉人与被上诉人八钢公司间存在绝对的事实劳动关系,依法确认上诉人根据八钢公司行政一刀切与被上诉人金源劳务在2005年至2007年签订的、根本就没有协商一致且严重违反同工同酬待遇规定的劳动合同非法无效!依法判决被上诉人八钢公司与上诉人签订劳动合同,判决被上诉人八钢公司按照与“岗薪工”相同的薪酬计算标准核算劳动报酬,给予上诉人同工同酬的待遇,并补发2002年1月1日至实现同工同酬待遇前的扣发工资(含奖金、津贴、年功工资)81162,支付补发工资额百分之二十五的经济补偿金20290.5元。依法裁决被上诉人八钢公司支付自2008年2月起无端停止上诉人工作期间的全部全额工资,请求依法裁决被上诉人八钢公司根据同工同酬工资额,依法重新确定上诉人的养老保险金缴费基数,并按照与“岗薪工”相同的社保标准费用缴纳标准,补足上诉人自2001年工作时至今的各项社会保险的差额部分,并将缴费凭证交与上诉人,要求按照与“岗薪工”享受相同待遇,补休十年应休未休休假342天或发放相应费用39083.93元和发放节加的费用以及一、二审案件诉讼费均由被上诉人负担。并由被上诉人与第三人对上诉人以上请求承担连带赔偿责任,本代理人除完全赞同上诉人在起诉状里所陈述的事实和理由外,再特别强调以下几点代理意见,请法庭参考并请务必采纳。
    
    一、本案上诉人要求与被上诉人签订劳动合同的诉讼请求依事实、依证据完全成立、于法有据,完全符合法律规定,被上诉人的所有抗辩纯属无理狡辩,依法、依上诉人向法庭提供的证据根本不能成立,特别是被上诉人没有合法、有效的证据能够推翻上诉人的证据和支持自己的主张。
    
    首先,就上诉人请求人民法院依法确认上诉人自始至终根本就不属于劳务工、依法确认上诉人与被上诉人间存在绝对的事实劳动关系。请求依法判决被上诉人与上诉人签订劳动合同,并依照平等对待原则,将上诉人安排在学用一致的工作上的这二项诉讼请求,本代理人认为完全符合本案基本事实和现行有效法律规定,根本无可挑剔。根据上诉人向法庭提供的证据,完全可以证明,所有所谓被上诉人所称的“劳务工”的管理办法、待遇,包括将本案上诉人纳入金源劳务公司(以下简称金源劳务)管理并要求上诉人与金源劳务签订所谓的劳动合同等系列意图规避法律的做法乃至今天出现的双方对质公堂的现状,均是由被上诉人通过行政命令方式采取一刀切的办法自己制订出来并全过程控制和操作的,是有计划、有预谋的法人单位的违法行为。本案上诉人根本就不是什么被上诉人所称的所谓“劳务工”,更不可能早在金源劳务公司成立至少4年之前的2000、2001年上诉人就在被上诉人处工作,又怎么会摇身一变成为在4、5年之后才成立的金源劳务公司的的“劳务工”呢?而且本案的一位上诉人根本就没有以任何形式与金源公司签订过劳动合同)俗话说水往低处流、人往高处走如此,上诉人又怎么可能放弃在被上诉人处的工作,而到金源公司去屈就做 “劳务工”呢?于情、于理、于法均说不通。关键是从逻辑上就根本讲不通! 八钢否认与上诉人存在劳动关系是本案重要的争议焦点,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和公平诚信原则,结合双方在本案中的举证能力,应由八钢承担相应的举证责任,八钢在庭审中未能提供相关证据,就应依法承担举证不能的后果,本代理人认为:八钢与劳动者虽未签订书面劳动合同,但存在绝对的事实劳动关系…。认定劳动关系有两个基本标准,即用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系以及用人单位提供基本的劳动条件。劳动关系在实践中表现为两种法律关系,即劳动合同关系和事实劳动关系。1、劳动合同关系,指劳动者与用人单位之间为实现劳动用工过程,通过订立劳动合同而形成的劳动权利义务关系。劳动合同关系是法定的和最常见、最典型的劳动关系。《劳动法》第十六条规定,建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动合同法》第十条进一步规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。2、事实劳动关系,是指用人单位与劳动者未签订劳动合同,而劳动者在用人单位的管理下从事劳动,用人单位向其支付劳动报酬形成的关系。 事实劳动关系中的双方当事人存在着劳动关系的权利义务,但欠缺明确双方劳动权利义务关系的劳动合同。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定,“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法”。事实劳动关系的法律特征和常见表现可总结为以下方面:(1)法律特征。认定事实劳动关系,在坚持劳动关系主体认定标准的同时,应重点抓住三个法律特征,第一、劳动者和用人单位之间具有隶属性,比如用人单位给劳动者发放工作证或让其填写登记表等;第二、具有劳动报酬;第三、劳动者的工作须达到一定年限,一般应超过一个月。(2)常见表现。事实劳动关系常表现为四种情形:一是用人单位与劳动者确立劳动关系时,未按国家有关规定签订劳动合同。在当前劳动力市场供大于求的情况下,一些用人单位为了降低成本,规避其应负的法律义务,不与劳动者签订劳动合同而形成事实劳动关系的现象最为突出(本案同样如此),二是劳动合同期满后,用人单位既未续订劳动合同,又未终止劳动合同,而形成事实劳动关系(本案同样如此)。三是劳动者因履行无效劳动合同而产生的劳动关系,如劳动合同主体资格不符合法律规定、劳动合同内容违反法律、行政法规的强制性规定、签订意思表示不真实的劳动合同导致合同无效等而产生的事实劳动关系(本案同样如此)。 八钢与本案上诉人虽然未按国家规定签订劳动合同,但上诉人为被上诉人实施了劳动行为,付出了具体劳动,八钢对上诉人提供了工作条件、进行考勤并支付了工资,双方之间客观存在着管理与被管理的管理与隶属关系,符合事实劳动关系成立的三个主要法律特征,故能够认定八钢与劳动者具有事实上用工行为,双方存在着绝对的事实劳动关系。本案被上诉人按照公司法的规定成立金源子公司,对单位用工进行劳务化管理无可厚非,但你不能明目张胆的侵害早就与你存在劳动关系的上诉人,本案上诉人所谓“用人单位”的变更根本不是上诉人自己自主行选择权和变更权的结果,而是被上诉人为了脱逃法定义务采取的“偷梁换柱”的手段所致,是被上诉人单位行政一刀切的结果所致,如果让上诉人被动接受根本就不具备运用上诉人主体资格的金源劳务为“用人单位”,对上诉人来讲是不公平的,既不利于保护上诉人的合法权益也不利于其规范被上诉人的劳动用工行为,更不符合《劳动法》的立法本意。八钢按照以绝对控股方式出资成立金源劳务后,双方形成了母子公司关系。母公司八钢在子公司金源劳务成立后,将与存在事实劳动关系的上诉人及众多其它劳动者一并直接归属金源劳务管理,从而直接导致劳动者的“用人单位发生”变更,是一种以合法形式掩盖非法行为的用工行为。从案件事实看,上诉人归属金源劳务管理后,上诉人的工作地点及性质与此前并未发生改变、金源劳务亦无充分、合法、有效证据证明其与上诉人重新建立劳动关系等。而且,至今为止,被上诉人更无解除与上诉人的劳动关系,更说明上诉人“用人单位”的这一非法变更,并非上诉人主动行使用人单位选择权之结果,而是由于八钢向其子公司行使业务划转权造成的。
    
    尽管劳动法律对于签订劳动合同做了诸多的规定,诸如订立劳动合同不得采用欺诈手段、协调一致、同工同酬等,但由于劳动从属性的特点所决定,劳动者在全部劳动关系的构成和运行中,始终处于一种被动的和从属的地位。在劳动合同的签订和实施中,劳动者与用人单位根本不可能达到权利对等,劳动者的权利很难得到保障。本案中因为做为子公司的金源和母公司八钢之间有非常密切的关联和法律上存在严重利害关系等诸多因素,他们相互之间认可的事实,属于假证,其主张不予采信。如果八钢公司证明其和劳动者没有劳动关系,八钢公司依法必就须向法庭举证证明:包括双方劳动关系是如何灭失,因何灭失等种种与双方建立和解除劳动关系密切相关的证据。否则,属于举证不能!
    
    本代理人坚持认为:八钢意图通过母公司、分公司、子公司、派遣公司交叉使用劳动者的方式,从而造成聘用主体关系混乱,不好认定劳动者的真正用人单位的做法,根本不能实现,透过现象看本质,本案劳动者的用人单位毫无疑问就是八钢自己,毋庸置疑。八钢将这些劳动者在本单位连续工作的的事实通过非法的行政、一刀切方式的将他们划入金源并成为“劳务工”的做法,不但于法无据,充其量也只是内部的管理方式而已,但劳动者与八钢的事实劳动的属性却根本改变不了。八钢的系列非法行为不但违背劳动法、劳动合同法的规定,更影响劳动关系的和谐稳定,同时,也是两败俱伤、得不偿失的行为!做为一个企业、无论是国企、私企乃至跨国公司,如果连起码的诚信都丧失了,那么,他的未来绝对不会是光明的,这是古今中外、自古以来的定律,无法逾越。
    
    本案的全部上诉人的用人单位毫无疑问就是被上诉人八钢公司!本案上诉人的第一、二项请求于事实相符、于法有据,被上诉人所有抗辩无非是泛泛空谈而已,但被上诉人说的再好,却有任何有效证据支持,还是等于零……。本代理人认为目前上诉人和工作现状完全是由被上诉人的内部调动或者是内部工作调整安排的结果而已。
    
    本代理人特别强调的是,被上诉人是否改制、怎样改制、是否设立金源公司,是否纳入宝钢重组范围或者是将哪些单位变更到自治区国资委和做为劳动者的上诉人在本案中的诉讼请求都没有任何法律上的利害关系,更不能做为被上诉人长期有计划、有预谋、有意识严重违反《劳动法》的托辞和借口。而且,改制和被上诉人长期严重违反《劳动法》之间也没有任何法律上的关联性,和本案上诉人的诉讼请求更是风马牛不相及。上诉人认为,被上诉人成立金源公司是否合法,与本案上诉人的诉讼请求没有直接的关联。上诉人们只是强调从2008年1月《劳动合同法》开始实施后,被上诉人再采取种种不法手段迫使这些多年来与被上诉人已经形成毋庸置疑事实劳动关系的上诉人,去与金源公司签订劳动合同的做法是直接违反法律明文规定的禁止性规定的。这一点在自二00八年九月十八日公布之日起施行的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条中更是做出了的明确规定,而且,被上诉人做为适格用工单位和依法本就是与上诉人产生劳动关系和签订劳动合同的主体,为规避依法应承担的责任和义务,拒绝与在被上诉人处工作多年的上诉人签订劳动合同,不但没有任何法律依据支持且与我国的一系列劳动法律的内容、规定相悖,不能成立,本代理人认为,在劳动法已经实施十五年后的今天,被上诉人这样恶劣的违法行为以及拒不改正的做法,不但在新疆稀奇,在全国也罕见。
    
    本案的关键之处还在于被上诉人八钢公司不但违反最基本的法律明确规定的同工同酬规定,且签订劳动合同时双方根本未经协商一致,完全任由被上诉人八钢公司以下文件、以单位内部的行政方式和欺骗职工的方式任意恣意妄为,被上诉人八钢公司的系列做法,已构成严重违法。根据,劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第十七条:订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定……。第十八条下列劳动合同无效:(一)违反法律、行政法规的劳动合同……。“关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见”(劳部发[1995]309号)第16条:用人单位与劳动者签订劳动合同时,劳动合同可以由用人单位拟定,也可以由双方当事人共同拟定,但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订,职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。故本案上诉人与金源公司未经协商一致签订的且违反同工同酬制度的以及由被上诉人工作提出的、签订时是空白的合同,通过偷梁换柱欺诈手段又交给金源公司的合同,法定为无效劳动合同。而且,事实上,本身多年来上诉人就是与被上诉人产生的事实劳动关系,这一事实,连被上诉人自己都不得不承认。上诉人根本就不是劳务派遣工!!!因而,上诉人与金源公司所签订的空白合同因为违反上诉人的真实意思表达而无效。关键是上诉人就不是与金源公司所签订劳动合同的适格主体,被上诉人必须无条件的与上诉人签订劳动合同。
    
    还有,无论是何种内容的企业规章制度、文件,其制定过程必须反映职工的意愿,吸纳职工或工会代表参与制定,这样才有利于有效施行。且规章制度还必须与劳动合同的约定和国家法律、法规的规定相符合,对劳动合同没有约定、国家法律、法规又没有规定的,才能作出补充的规定,因为前者是双方意志的体现,后者是国家意志的体现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位,任何与劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述,被上诉人在2005年6月27日下发的文件——八钢集团公司劳务工管理办法(新钢人事[2005]278号)。 依法只是被上诉人自己单方面的意思表示,因为与劳动法相抵触,对上诉人没有约束力。从这个层面而言,上诉人根本就不是劳务工,不是劳务工又怎么会和金源公司签订合同,归根结底,皮之不存,毛将焉附。被上诉人的抗辩无据、无理、无法,不能成立。
    
    另外,还有一点非常重要,长期以来上诉人与被上诉人的事实劳动关系谁都无法否认至今为止,被上诉人也没有和上诉人解除劳动关系。更没有依法向上诉人出具解除劳动关系证明书,根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》(劳部发〔1997〕106号)中第五条规定:劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向,并及时办理有关手续。而被上诉人至今都仍然没有与上诉人解除劳动关系,《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)中第15条也规定,终止、解除劳动合同时,用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书,作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作。如果劳动者要求,用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。在本案庭审中被上诉人根本无法向法庭提供该证据。依照法律,用人单位要与职工解除劳动关系时,必须向其本人送达书面解除劳动关系通知书。而就本案而言,八钢公司无法向法庭提供证据来证明其已作出了解除与上诉人间的劳动关系的决定且即时送达,那么截止今天开庭以前的时间,均应依法认定为被上诉人与上诉人劳动关系的存续期间。再依据“劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关解除是否应该支付经济补偿金问题的复函”(劳社厅函〔2001〕249号)一文的规定 “劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同……”,结合本案其它不论,就凭这点上诉人与八钢公司双方之间也存在着绝对的事实劳动关系。
    
    实际上决定上诉人这些“劳务工”命运的完全是被上诉人,特别是被上诉人自己的新钢人事[2002]182——八钢新进员工用工制度及招聘实施办法(详见上诉人提供的证据一~③)第4.1条明确规定:无论是新员工还是2002年以前的八钢其它员工均执行岗薪工资、保险并享受同等福利待遇。所以,被上诉人对本案上诉人无论是按新员工对待还是按老员工对待,不但都是八钢职工,且无论被上诉人采用怎样的形式,但都根本无法改变上诉人与八钢间存在着的劳动关系,而且,被上诉人必须同工同酬。由此,也能说明与上诉人产生真正的、实质上的劳动关系的就是被上诉人,被上诉人才是上诉人法律意义上的适格用人单位,上诉人要求与被上诉人签订劳动合同完全符合法律规定和本案基本事实。 
    
    再根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;第八十九条:用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。第九十七条……本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立…。本案上诉人完全符合这些法定的情形,被上诉人必须无条件的依法履行自己的义务。本代理人认为:2008年1月1日《劳动合同法》正式施行,被上诉人与上诉人的各类争议可以继续,但法律必须无条件的贯彻实施。面对法律的实施,做为用人单位的被上诉人别无它路,惟有依法改变自己,尽快进行必要的转型,提升企业人力资源管理水平,尽快与劳动合同法所设计的新制度接轨,才能在激烈的市场竞争中取得有利地位。只有严格遵守法律,依法办事,正视做为劳动者的上诉人的各项合法权益,才是在实施新法后的正确“用工之道”,一切规避法律和意图蒙混过关的想法都是徒劳无益的。被上诉人要想降低用工成本,要么通过合法手段减少对劳动力的需求来实现,要么在维持原有的劳动力需求的情况下,违法用工。但是,《劳动合同法》又加重了用人单位违法用工的成本,造成了大部分用人单位不敢违法用工。而就可能会导致用人单位会采用一切可以使用的方法来规避法律,而这其中最有效的方法就是像本案这样的消除劳动关系,避免劳动者与自己构成劳动关系。如果劳动者与自己不存在劳动关系的话,那么用人单位就可以不用承担相关的法律义务。而达到既有劳动者工作,又不与自己存在劳动关系的目的,只有两个方法,一是用人单位通过劳务公司雇用劳务,使得劳动者与劳务关系之间存在劳动关系,自己只与劳务公司之间存在劳务租用合同关系,一旦劳动者的权利受到侵害,自己可以以不与劳动者存在劳动关系为由,脱身事外,以达到规避法律的目的。二是避免劳动者保存任何能够证明存在劳动关系的证据。本案被上诉人则是二种方法一起采用,通过成立劳务公司并采用行政办法建立虚假的劳务关系,使得劳动用工复杂化,也使得劳动者的合法权益往往得不到保障。二是直接的、赤裸裸的违法行为,甚至比以往的违法用工行为更加恶劣。就是通过系列行政干预和法外因素影响,给劳动者维护自己合法权益设置障碍,意图从法律层面达到非法目的。
    
    本代理人认为:在以前劳动法执行的不到位,不等于企业这样做就是应该的。现在企业应当以贯彻实施劳动合同法为契机,应当强化法律意识和社会责任,努力建立和保持合法、合理、和谐的劳动关系。这样的社会才会和谐、稳定和发展,才能克服目前的金融危机。本案被上诉人八钢甚至连最起码的与劳动者已经存在多年的事实劳动关系也不承认的做法,只考虑企业利益,而漠视劳动者的利益,严重侵害劳动者的合法权益。再此,我还要特别强调,看一个劳动者与用人单位的劳动关系,不仅仅在签订劳动合同的入口上,更应该限制在出口上,也就是解除劳动合同或解除劳动关系的出口上更严了。至今为止,八钢做为与劳动者存在事实劳动关系的用人单位并没有与做为上诉人的劳动者解除劳动关系,这也充分说明从劳动关系的出口而言,八钢与上诉人根本没有解除过多年至今仍然存在的劳动事实关系。
    
    据此,本案上诉人请求依法确认上诉人自始至终就根本不属于劳务工、依法确认上诉人与被上诉人间存在绝对的事实劳动关系、请求依法判决被上诉人与上诉人签订劳动合同,并依照平等对待原则,将上诉人安排在学用一致的工作岗位上的诉讼请求依事实、依法成立。
    
    其次,结合本案,本案上诉人与金源公司签订的所谓“劳动合同”,就因为用人单位——被上诉人免除自己的法定责任、排除劳动者权利又违反法律、行政法规且又不是上诉人真实意思表示的劳动合同,依法完全属于无效的劳动合同。而且,纯粹是被上诉人在自己单位内部的工作安排和内部调动,实际上就是内部的工作调整。《劳动法》第十八条还规定:“无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。”因而,无效的劳动合同根本不受国家法律的承认和保护。其法律后果就是:根据劳动合同法的规定,劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参考本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,首先要保护劳动者的合法劳动权益,使劳动关系“恢复原状”,不能让用人单位从违法行为中获益。同时考虑到实际情况,应尊重劳动者对于是否继续劳动合同的选择。因此,如果劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位就必须无条件的应当继续履行劳动合同;联系本案,上诉人签订合同时是空白的、是由被上诉人处的单位和工作人员提出签订合同的,且只签订了一份,那么,这唯一的合同又怎么会跑到金源公司,只有被上诉人自己才能讲清楚,根据举证倒置的规定,被上诉人应向法庭举证,否则,就应承担举证不能的败诉责任,故上诉人的所有诉讼请求于事实相符,于法有据,人民法院没有理由不予支持。 
    
    《劳动合同法》第六十七条明确规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第二十八条更是特别重申了这一点。这里所说的所属单位就是诸如:母公司与子公司的关系、或是集团公司与下属公司的关系、或是具有关联性质的公司关系……。这一规定明文禁止了像本案被上诉人这种自设派遣单位、侵害劳动者合法权益的行为。也是为了解决像本案争议双方劳务派遣中出现的非法和不正常的规避法律现象而作出的特别规定。本身这一法条的立法背景就是,像今天的被上诉人这样的企业为了降低用工成本,将一些原本就是被上诉人自己的正式职工以改制名义,分流到本企业设立的劳务派遣公司,然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。将一个本来完整的劳动关系人为地、非法地分割开。使得一个原本简单完整的劳动关系被人为、 违法的割裂成为两个残缺、非法的劳动关系,作为劳动者的上诉人与派遣单位是有关系没劳动、与作为被上诉人的用工单位是有劳动没关系。极其严重的损害了上诉人的合法权益,也造成了诸如本案上诉人所诉请的如同工不同酬、社保缴费工资数额不相等、基本的民主参与权利得不到保障等。而从本条立法精神出发,公平正义才是其宗旨所在,因而,被上诉人不与这些本身就是为被上诉人提供劳动的劳动者签订劳动合同,反而,让上诉人按自己的意愿与自己设立的劳务派遣公司签订劳动合同,然后,又以劳务派遣公司按 “劳务工””的名义将上诉人派遣到原工作岗位的做法,并毫无依据的称什么上诉人为“劳务工”,这一做法直接违背法律的明文禁止性规定,更与本条法律规定的立法精神和宗旨直接相悖,是法律所根本不允许的,被上诉人的这种违法行为,不但严重侵害了做为劳动者的上诉人的合法权益、更不利于和谐稳定的劳动关系的构建和发展,从长远眼光看也不利于用人单位被上诉人自身的健康发展,对建立乌鲁木齐地区的和谐社会更是空话,总之,有百害而无一利! 和谐劳动关系是和谐社会的基础。因为劳动关系是一个社会中最基本的社会关系和经济关系,这种关系不和谐的话,这个社会就无法和谐。
    
    可以毫不城乡夸张的讲,八钢就是在违法的前提下获取所谓的利润,就是以严重损害劳动者的合法权益为代价的,不但随心所欲地以所谓派遣方式用工使用本案的当事人,更同工不同酬,司法是最后一道 屏障,因而法院必须必须运用法律功能来抑制和纠正八钢方的非法、违法行为,保障劳动者的权益,这不但是是各国劳动立法的通用原则,更是我国劳动关系调整和规范的现实需求。要依法使职工满意,职工满意才是企业存在的前提,企业不但应通过各种各样的活动调动员工的工作积极性,提高员工的工作效率,更应放下架子、通过协商方式化解劳资纠纷,在克服金融危机的今天,最大限度的推动企业的长久发展,如果我们在整个经济发展过中、劳动关系的规范过程当中,只考虑被上诉人做为大型国有企业的利益,而漠视众多劳动者的合法、权利益,八钢的形象有可能真的要毁于一旦了。
    
    再次,《劳动合同法》在对劳务派遣用工方面更做了细致阐述,该法第六十六条明确规定:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而所谓临时性工作岗位,是指存续不长的工作岗位,即非常设的工作岗位;所谓辅助性工作岗位是指非主营业务的工作岗位;所谓替代性工作岗位是指与用工单位建立劳动关系的劳动者在一定时期内无法从事工作,需其他人暂时替代工作的岗位。而本案中,上诉人所从事的工作,是被上诉人处必不可少的工作,且本案上诉人在被上诉人处同一个岗位一干就是多年!况且,上诉人工作的这些岗位都是长期并伴随被上诉人单位共存亡的岗位。因此,本案上诉人根本性的不符合《劳动合同法》对劳务派遣工的三种界定。和被上诉人处所谓“岗薪工”相比,上诉人没有平等政治地位、没有公正的工资待遇,被上诉人处一系列针对上诉人的非法政策,无不透视出被上诉人的非法用工和用工歧视,以及对上诉人人格和劳动权的极端不尊重,严重的伤害了本案众多上诉人及其亲属的感情。上诉人多年来从事的工作都是被上诉人处的前沿岗位,按照《劳动合同法》的规定和司法解释,上诉人法定应被视为直接用工。所以被上诉人以狭隘的单位意志强加给上诉人头上的所谓“知青”是根本站不脚的,这种称呼在《劳动法》94年就已经颁布并自95年实施14年后的今天,听起来实在是不伦不类,令人滑稽不已,并让八钢以外的人感到荒唐不已…。千言万语,归于一句,做为用人单位的被上诉人依法必须无条件的依照法律的明确规定与上诉人签订劳动合同,在这方面没有任何讨价还价的余地、不但是法律对被上诉人之要求、更是被上诉人义务之承担。
    
    又次,根据劳动和社会保障部颁布的关于《确立劳动关系有关事项的通知》中的明确规定……一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录; (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。 其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的,用人单位应当与劳动者补签劳动合同,……结合本案的案情及上诉人的举证情况,被上诉人从来就根本没有和上诉人解除过劳动关系。更没有依法向上诉人出具解除劳动证明书,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条 :劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的, 视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。本案上诉人与被上诉人在2005年4 月劳动合同期满后,上诉人仍在原用人单位——被上诉人处工作,且做为用人单位的被上诉人多年来也从未对上诉人在其处工作的现实表示过任何异议, 依法就应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。本身在我国最高院的司法解释就具有法律效力,本代理人认为,人民法院应该以此司法解释的明确规定,径直支持上诉人的所有于事实相符、于法有据的要求,特别是依法判决被上诉人与上诉人签订劳动合同这一本案上诉人的最基本诉讼请求。
    
    本代理人认为,被上诉人这种不与上诉人直接签订劳动合同,而是通过欺诈手段让上诉人与被上诉人自己成立的所谓劳务派遣公司签订空白劳动合同,然后再通过劳务派遣公司派遣自己的职工到自己工作岗位上的行为,其真实意图无非是达到改变用工关系性质,使劳动者收入降低,企业用工成本降低、最终促使企业利润“虚假增高”的作法已经极其严重的违反了法律的强制性规定,被上诉人的这一行为违法而无效! 而本案上诉人要求被上诉人与自己签订“货真价实”和“关系与劳动相一致”的劳动合同,完全符合现有法律的明确规定,因而,根本就容不得被上诉人再有任何拒绝或讨价还价的余地……。被上诉人现今面对已经出现的劳资纠纷,唯一的出路,就是依法用工、合法用工,尊重并保护劳动者的合法权益——依法与上诉人签订劳动合同并补发无端扣发上诉人的全部应有所得。
    
    不管你被上诉人企业性质如何,规模有多大、势力或影响有多大。在法律面前与上诉人一样是完全平等的对等主体,一样没有任何超越法律的特权可言,依照《劳动合同法》第六十七条的明确规定,本案被上诉人都必须立即无条件的改变长期以来的违法做法,亡羊补牢为时未晚,纠正自己的系列不法行为。立即与上诉人签订劳动合同。本代理人认为,如果不讲法外因素对本案的影响,其它不论,单就上诉人的这些合法诉讼请求,依法完全成立。因为这就是直接套用法条的明确规定,没有任何讨价还价的余地!从这个角度而言,本案的法律关系简单明了,一目了然,无论从事实、从证据、从法律关系、从法律依据乃至从立法 精神、法律宗旨等任何方面,上诉人要求与被上诉人签订劳动合同的这一最基本的合法诉讼请求绝对成立。
    
    二、本案上诉人请求依法判决被上诉人按照与“岗薪工”相同的薪酬计算标准核算劳动报酬,给予上诉人同工同酬待遇的诉讼请求,不但于事实相符,更于法有据,依法完全成立,应予得到全面支持。
    
    本代理人认为:劳动法实施以前,根据我国当时的法律法规,确实分有很多不同称谓的工人,如:正式职工、大集体、临时工等等,且工资福利待遇的确与固定工(正式工)截然不同,但自95年劳动法实施后,该法明确规定在按劳分配原则下,实行同工同酬。也就是指在同一工作岗位、完成同样工作量、作出同样的工作绩效,就应当取得同样报酬。早在1951年国际劳工组织通过的《男劳动力与女劳动力之间同等价值劳动的报酬平等公约》(第100号)规定:“对于所有劳动里即男劳动力与女劳动力同等价值的劳动,应付给同等的报酬。这一原则使用于基本工资以及一切因雇佣而由雇主直接或间接付给劳动者的现金形式或实物形式的其他收入”。公约还指出:“这一原则的实行,可以由下列形式来保障,国家立法,任何合法确定的工资制度,集体协议或以上办法混合使用”。我国作为《男女工人同工同酬公约》的成员国,早已批准这一公约,并在94年将同工同酬写入了劳动法,并作为工资分配的最基本原则,正因为如此,《劳动法》第46条作了与《公约》要求相一致的规定。依据同工同酬的分配原则,用人单位在支付工资过程中,不得对于同工种同岗位提供同等价值的劳动者,因其性别,民族身份不同,支付不等量的报酬。规定这一原则是就是为了保护如上诉人一般的企业劳动者的合法权益,防止发生性别歧视,种族歧视、身份歧视等各种歧视性行为,旨在保护全体劳动者的合法利益。《中华人民共和国劳动法》第46条就明确规定“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬”、《劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》第四十六条进一步强调和重申“本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬”。该规定的前提当然是劳动者应该按照相同的薪酬计算标准来核算劳动报酬。本案中,上诉人与被上诉人处的所谓“岗薪工”在相同的岗位上工作,付出了等量的劳动,根据相同的考核标准,取得了相同的甚至更好的劳动成绩,却无法按照相同的薪酬计算标准享有岗位、工龄、绩效工资及其他待遇。被上诉人对在同样岗位上工作且付出了等量劳动的上诉人,在劳动报酬上却实行着非常显著且数额较大的差别化管理,依法就是对上诉人的歧视!!更是违法!就此,本代理人认为,以上公约、法律、规章对于同工同酬待遇方面的规定,已经清清楚楚、明明白白、毫无疑问,人民法院应依法判决被上诉人补发2002年1月1日至实现同工同酬待遇前扣发上诉人的所有应得工资。被上诉人不得以任何形式或变相形式予以剥夺上诉人要求依法享受他们与其他劳动者享有同样平等的劳动权利,并要求按照与“岗薪工”相同的薪酬计算标准核算劳动报酬,补发工资,按照与“岗薪工”相同的费用缴纳社保,补足上诉人自2002年工作时至今的各项社会保险的差额部分。至于,被上诉人所谓的上诉人与“岗薪工”不在一个单位工作的辨称,更是不能成立,不在一个单位工作,为什么上诉人均受你被上诉人管理,为什么上诉人的工作、薪酬均由你被上诉人来进行安排呢?为什么在你被上诉人处工作多年之后,还由你被上诉人以下发文件一刀切的形式纳入第三人金源公司管理范畴呢?包括将金源公司所有劳务工划归佳域公司管理,劳务工与佳域公司建立劳动关系,签订劳动合同。由此,也能充分证明与上诉人产生实质劳动关系的就是被上诉人,包括与谁建立劳动关系、签订劳动合同,完全是由被上诉人控制,是被上诉人说了算的问题。用人单位的用工权完全是被上诉人掌控的。被上诉人才是上诉人真正的用人单位。上诉人要求与被上诉人签订合同完全符合本案基本事实。被上诉人辨称自相矛盾,根本无法自圆其说。本案的核心关键是:透过表面现象看问题的实质本质!被上诉人为了降低用工成本,将如本案上诉人一样的正式职工以安排工作的名义,分流到本企业设立的劳务派遣公司,其实质就是内部调动或者叫内部管理的一种方式,然后再以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。严重损害劳动者的利益做法,不但严重违法,而且,最终也将直接导致企业的和谐和职工的稳定。被上诉人违法给劳动者造成的损失必须要赔偿,在这方面没有任何讨价还价的余地。
    
    依照“违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法”第二条用人单位有下列情形之一,对劳动者造成损害的,应赔偿劳动者损失;(一)用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的;(二)由于用人单位的原因订立无效劳动合同,或订立部分无效劳动合同的;(三)用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的;(四)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条本办法第二条规定的赔偿,按下列规定执行:(一)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用。至此,上诉人的第三项请求依法判决被上诉人按照与“岗薪工”相同的薪酬计算标准核算劳动报酬,给予上诉人同工同酬的待遇,并补发2002年1月1日至实现同工同酬待遇前的扣发工资以及请求依法判决被上诉人按照上诉人应该享受到的同工同酬工资额补足上诉人自2002年工作时至今的少交和未交的各项社会保险的差额部分,并将缴费凭证交与上诉人的诉讼请求完全符合法律规定,根本无可挑剔。
    
      本代理人认为,即便不依照刚刚开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》中有关同工同酬的明确规定,上诉人要求被上诉人对上诉人给予同工同酬待遇的要求,也有绝对充足的法律依据支持!首先,《中华人民共和国宪法》第五条:中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家……。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。第三十三条:……中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利……。第四十八条:……国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬……。众所周知,平等权是指公民平等的享有法律所赋予的权利,不受任何差别对待,同等的受法律保护的权利。作为宪法所规定的公民的基本权利,任何单位、机关和个人不得剥夺他人的平等权。本案上诉人作为中华人民共和国公民,依法享有平等权,被上诉人八钢没有超越法律的特权、更不能剥夺上诉人的平等权。本代理人认为,正因为被上诉人对上诉人的系列非法行为,没有任何法律依据支持且直接与法相悖,因而,被上诉人的非法行为必须纠正。在法律面前,劳动者的劳动合同期限可以有长短之分,但是,他们享有的劳动权利却没有本质区别!用人单位各类职工享有的劳动权利是完全平等的!这是劳动者享有平等权的重要体现。这在十三年前就已经正式实施的《劳动法》中早已有明确的规定。本案上诉人——这些所谓的“劳务工”,依法、依事实完全就是被上诉人单位的职工,这一点从上诉人向法庭提供的诸多合法有效且相互佐证的系列证据中已经得到了最充分的验证,毋庸置疑!所以,本案上诉人完全享有与被上诉人处的其他职工完全一样的享受平等劳动和分配的权利,更理所当然的平等的享有获得同工同酬的劳动报酬权。从这个层面上讲,被上诉人必须全额支付自2002年1月1日至实现同工同酬待遇前的扣发工资的全部劳动报酬差额。
    
      其次,同工同酬是法定的工资分配原则,是劳动者平等的最直接和最具体的体现。前面已经讲过《中华人民共和国劳动法》第46条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬”,《劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》第四十六条更进一步解释,劳动部《关于贯彻执行 <中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第四十九条规定,劳动部办公厅《对<关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示>的复函》中的规定。均可证明同工同酬作为工资分配的一项基本原则,已经由国家法律和部门规章予以明文规定和明确确认。是对劳动者平等权的具体体现,是现代社会进步的一项非常重要的标志。既然我国法律已经明确规定了同工同酬权,那么被上诉人就负有法定义务来保证和实行对做为劳动者的上诉人予以同工同酬的待遇。被上诉人人为制造出上诉人的身份不同而有意降低和克扣其应得报酬、以及其它相应的待遇,本身就是对上诉人人格的歧视,是历史的倒退,是直接违反法律的典型体现,没有任何依据支持,法定不能成立。
    
      再次,“劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明”中的第四十六条明确规定:本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬。第五十条:工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资……。“克扣”是指用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任,保质保量完成生产工作任务的劳动者,不支付或未足额支付其工资。第九十一条:用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的,由劳动行政部门责令支付劳动者工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金:(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的……。“关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见”第17条:用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,而用人单位故意拖延不订立劳动合同,劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的,应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)的规定进行赔偿。53条:劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第十四条:劳动合同被确认为无效后,用人单位对劳动者付出的劳动,一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。根据《劳动法》第九十七条之规定,由于用人单位的原因订立的无效合同,给劳动者造成损害的,应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准,赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)第三条:用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
    
    上诉人与被上诉人八钢公司的事实劳动关系以及存在着真实的劳动关系的事实客观真实千真万确,根本否定不了,特别是在庭审中,被上诉人根本没有提供任何证据予以否认或否定。依法就应该承担举证不能的败诉责任。结合本案基本事实,上诉人要求享受同工同酬待遇完全与事实相符,于法有据,且同工同酬须具备三个条件:一是劳动者的工作岗位、工作内容相同;二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量;三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。享受同工同酬待,上诉人全部具备。本案上诉人已经依照被上诉人处的规章制度完成了自己应尽的工作职责,被上诉人就应当依法对上诉人贯彻同工同酬待遇的原则,而根本不能采取歧视政策或区别对待。
    
    退其次,即便按照被上诉人自己下发的新钢人事[2001]400号文件——关于下发新疆八一钢铁有(集团)公司《分配制度改革实施办法》的通知,上诉人要求按照与“岗薪工”相同的薪酬计算标准核算劳动报酬以及其它的全部诉讼请求,不但完全符合系列法律之规定,也符合被上诉人自己前就已制订的《分配制度改革实施办法》,根本无可挑剔。
    
    纵观全案,本代理人认为:《中华人民共和国劳动法》第三条规定,“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。这充分体现了“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”的宪法精神。签订劳动合同和基于劳动合同使 “劳动者”和“用人单位”形成劳动关系,劳动者通过自己主观付出(体力、脑力、技能等)从用人单位获得报酬,这是公民劳动权利和义务的客观体现,谁也无可厚非。但从本案的劳动争议纠纷分析,就涉及到被上诉人如何正确行使权利和承担义务的问题。劳动者要重新择业或选择单位,必须要先依法终止原劳动关系,同样,用人单位聘用劳动者,也必须先查验应聘人的原劳动关系是否依法解除,本案中被上诉人与金源劳务非常清楚,上诉人根本就不是劳务工,被上诉人也从来没有和上诉人解除过劳动关系。所以,本案就应依法以双方间早已形成的近十年的事实劳动关系确认。人民法院在认定职工身份时不能机械地只根据劳动合同来认定职工的身份,而是透过现象看本质,通过考查劳动关系产生、工作性质、工作岗位、劳动关系是否解除等事实用工情况来认定职工的身份,进而确定职工身份。而在关联企业中这种现象尤其严重,特别是在八钢这样一个集团企业中,职工往往会经常从一个企业调往另一个企业,只要事实上是在为这个单位工作,那么用人单位和劳动者之间呢,就存在着这样一个事实的劳动关系,那么存在这种劳动关系之后,无论你是一种什么样的用工形式,还是什么样的用工期限,都属于用人单位的员工,本案就是如此!
    
    而劳动者本身又缺乏法律意识,认为自己反正是在一个集团企业之中,到哪都是集团企业的人。在这种情况下,机械地以劳动合同确认职工身份就则将造成职工身份不明,只有透过现象看本质、刺破面纱看真相,以真正的事实劳动关系来处理才能较为合理地解决问题,保障职工的利益。这种方式看似是最复杂的,但在司法实践中处理实际问题中却是最灵活、最有效、最能保障职工利益,顺利结案的方式,本代理人认为本案只有以事实劳动的确认,才能较为合理地解决被上诉人众多关联企业中复杂的用工关系,理清劳动者与用人单位的劳动关系,以求法律的公平公正价值得到完美体现,企业、职工等各方利益群体的利益均得到有效保障。
    
    依据现行《劳动法》第17条规定:“订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则。”八钢作为事实上的用工单位,在要求和通过行政命令下文件、一刀切方式,将本案劳动者纳入金源管理时,只让排队签字,禁止发问、拒绝解释。从而回避对员工正当权益的保障之责。逆向派遣,在与本单位存在绝对劳动关系的劳动者没有解除劳动关系的前提下,让这些未解除劳动关系职工再与本单位自己成立的金源劳务派遣机构重新订立劳动合同,然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作,其目的就是一个,意图通过合法形式来达到非法目的,无非就是要转换这些职工的身份,认为通过劳务中介派遣来的职工,就不属于企业的正式职工了。本代理人认为,被诉方的这一非法目的永远也达不到!至于母公司与子公司之间在子公司用工上作何约定,应属母、子公司内部约定,绝不能改变职工与母公司之间的劳动关系,否则就极易成为关联公司中的一方否定其与劳动者存在劳动关系的借口,现在被上诉人竭力拼命否认其与上诉人的劳动关系,就是这一现实的典型写照。
    
    
    
    依照劳动合同法的规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动合同法实施后,只要劳动者继续在本单位工作,劳动关系就是连续的,即使形式上采用“改变单位”、“签订合同”等方式改变劳动关系,但也改变不了上诉人、被上诉人之间从来没有中断过的长期——连续事实劳动关系的事实,用人单位也规避不了法定义务。因为在劳动关系中,劳动力拥有者与劳动力的使用者之间有一种天然的不平等。大部分劳动者相对于用人单位来说都处于弱势地位。被上诉人意图通过成立子公司与员工签合同、合同中间断一下等等这些有意的规避行为,但都改变不了双方之间存在多年绝对的事实劳动关系。这样的小伎俩最终吃亏的定会是八钢自己。其逆向派遣剥夺了众多劳动者的知情权,违背了订立合同的诚信原则。八钢做为真正的用人单位严重侵害了劳动者的合法权益,这是铁板订钉的事,根本无法改变,更毋庸置疑。
    
    请求人民法院为民做主,应当从根本上否认根本没有履行的、以逃避本应承担的责任为目的的“劳动派遣”,对金源公司与上诉人签订的所谓“劳动合同”的效力根本不予认可。依法认定劳动者与真正用人单位之间八钢之间存在的绝对的事实劳动关系成立,这也才是对做为劳动者的上诉人的真正保护。而且,劳动者与金源劳务在在合同签订程序上也是违法的,更不是双方当事人真实意思表示。根据《合同法》及劳部发(1995)309号关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第16条规定,这种合同是典型的无效合同。是八钢公司有意转移合同关系,逃避用工义务的一种欺诈行为。双方存在的绝对劳动关系却继续持续。所以,从劳动法的实质来看,八钢公司很难规避掉劳动者要求与其签订无固定期限劳动合同的义务。即使八钢公司今天提供了劳动者与金源劳务签订的所谓白纸黑字的“劳动合同”,不但不是应该受到法律保护的法律文书,反而可以认定为八钢严重违法的事实证据。
    
    做为被上诉人职工的这些上诉人,长年在各自岗位默默无闻的奉献着,但却丝毫不能享受被上诉人处职工的工资分配标准,请被上诉人的代理人不妨也来个换位思考?如果你也是他们这些上诉人呢?又会怎样?本代理人坚持认为,在同一岗位上使用的不同用工形式的职工,在同等工作条件下,毫无疑问必须依法实行同工同酬。本案被上诉人作为疆内大型国有企业,在明知国家强调劳动者权利平等的背景下,却不断以上诉人是“劳务工”为由,多年来任意剥夺上诉人的合法权利、侵犯上诉人的合法权益,是严重的违法行为和没有任何法律或政策依据的行为。本身,无论是劳动法还是劳动合同法的立法原则,都是对做为弱势群体的劳动者合法权益采取倾斜保护,且劳动合同法也在中华大地上法定程序人心,用人单位必须无条件的遵照执行。本代理人同样衷心期望本案能够通过庭内外调解手段得以圆满解决,只有如此,方能将真正化解双方之间的矛盾,增强企业和职工之间的向心力、凝聚力和战斗力,同时对于被上诉人的长远健康发展,提高被上诉人的效益必将起到积极的促进作用。同工同酬是国家制定《劳动法》、《劳动合同法》保障劳动者权益的基本原则和立法精神宗旨,被上诉人聘用员工只有实行同工同酬,才能创造和谐的内部环境,真正创造利益最大化,那种图一时之利、逞一时之霸道的企业是绝对不会长久的,这是大势所趋,更是历史和社会发展的必然法则,也是我们国家现今倡导建立和谐社会的潮流内在。虽然,上诉人在上诉状里没有明确写明,但本代理人认为,被上诉人与金源劳务应依法对上诉人以上请求承担连带赔偿责任,《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条就是明确的法律依据。(劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任)。
    
    总之,本案上诉人的诉讼请求完全符合客观事实和法律规定,被上诉人必须依据上述法律的明确规定,依法全面履行上诉人的全部诉讼请求。
    
    尊敬的审判法官:综前所述,本代理人刚才已经用相当篇幅向法庭充分陈述了我的全部代理意见,代理人认为打官司就是打法律关系,就是打证据,除去劳动争议案件举证责任倒置的法律规定外,本案上诉人向法庭提供的诸多合法有效的证据,已形成完整的证据锁链,所有证据相辅相成,均可证明本案一个最基本的事实:那就是,上诉人的用人单位千真万确、毋庸置疑就是被上诉人,以及被上诉人没有给予上诉人同工同酬的事实是客观真实的。结合本案事实,再依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条:发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。第三十九条:当事人提供的证据经查证属实的,法庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与诉讼请求有关的证据,法庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。结合以上法律的明确规定,开庭时,八钢公司根本就没有任何合法、有效的证据来佐证自己的说法,依法就应承担本案败诉的法律后果。
    
    本案上诉人的系列起诉理由依法是完全成立的,事实也是非常清楚的,证据是非常确凿和充分有效的,法律依据则更是非常明确和一目了然的,本代理人认为,将“真的假不了,假的也真不了”做为本案的主线是再恰当不过的了,被上诉人可能有这样那样的理由,但不能摒弃依法经营和善待劳动者这一永恒不变的经营宗旨,结合本案,那就是用实事求是的态度,还原本案的真相,即便纠错成本再大,也要依法经营和守法当头,依法、依事实,履行劳动法律所规定的应尽义务。一句话,正是由于前述各项法律和司法解释、部门规章的明确规定,被上诉人应该积极面对已经不断出现的劳资纠纷主动纠正违法做法,才是最正确的选择!
    
    本代理人认为要真正消弭劳动争端,最重要的还是劳动关系双方沟通与信任状态的建立。 在今天我国劳资力量悬殊的情形下,这种状况的缓解,同样有待于用人单位主动作为,尊重员工的劳动,在劳动报酬、社会保障、劳动安全等有关职工福利与待遇上,尊重员工的利益诉求,认识错误行为并积极予以改正是被上诉人早晚必须要走的路,上诉人期待这一天的早日到来……。最后,期望法庭能站在坚持以人为本、建立和谐社会以及立党为公,执法为民的高度,抛弃一切行政干预和法外因素的影响,切实站在维护劳动者做为弱势群体的合法权益的角度,查清事实,准确运用法律,维护上诉人的合法权益,同时,也是真正的维护被上诉人的长远利益,真正的以事实为依据,以法律为准绳,依法公正判决,支持上诉人的全部诉讼请求。以上代理意见,敬请法庭仔细审议并采纳。我的代理发言完了,谢谢审判法官!谢谢书记员!
    
    本案上诉人的特别授权代理人:
    
    乌鲁木齐亚心法律服务所
    
    康 明 亮
    
    2009年4月23日
    
    
    
    
    
    
    
    附件一:
    
    民 事 上 诉 状
    
    
    
    上诉人:阿力木江·卡斯卡,男,维吾尔族,1975年9月2日出生,宝钢集团新疆八一钢铁有限公司职工,住乌鲁木齐市住乌鲁木齐市八钢六管区44 栋16号。
    
    被上诉人:宝钢集团新疆八一钢铁有限公司(以下称八钢公司)
    
    住所地:新疆乌鲁木齐市头屯河区八一路
    
    法定代表人:赵峡,   职务:董事长。
    
    第三人:新疆金源劳务派遣有限责任公司(以下称金源劳务)
    
    住所地:疆乌鲁木齐市头屯河区八一路
    
    法定代表人:宋海林, 职务:董事长。
    
    上诉请求:
    
    (一)、请求依法撤销严重错误的头区人民法院(2008)头民一初字第269号民事判决书,依法公正审理并予以改判。
    
    (二)、支持上诉人一审时所提全部诉讼请求,即:1、请求依法确认上诉人自始至终根本不属于劳务工、依法确认上诉人、被上诉人间存在绝对的劳动合同关系。
    
    2、请求依法判决被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同。
    
    3、请求依法裁决被上诉人按照与“岗薪工”相同的薪酬计算标准核算劳动报酬,给予上诉人同工同酬的待遇,并补发2001年1月1日至实现同工同酬待遇前的扣发工资(含奖金、津贴、年功工资)74728元,支付补发工资额百分之二十五的经济补偿金18682元。依法裁决被上诉人支付自2008年4月起无端停止上诉人工作期间的全部全额工资。
    
    4、请求依法裁决被上诉人根据同工同酬工资额,依法重新确定上诉人的养老保险金缴费基数,并按照与“岗薪工”相同的社保标准费用缴纳标准,补足上诉人自2001年工作时至今的各项社会保险的差额部分,并将缴费凭证交与上诉人。
    
    5、要求按照与“岗薪工”享受相同待遇,补休十年应休未休休假98天或发放相应费用8030元,补休应休未休节假日728天或发放相应费用59609元。
    
    (三)、一、二审案件诉讼费均由被上诉人负担。
    
    上诉事实与理由:(2008)头民一初字第269号民事判决书,驳回上诉人全部完全合法诉请的做法,严重违背本案基本事实,不但没有任何有效证据和法律依据支持,关键是直接与《劳动法》、《劳动合同法》以及系列法律的明确规定相悖。导致判决结果严重错误,完全是法外因素干预的结果体现,具体理由是:
    
    一、一审判决程序错误。
    
    1、本案经劳动仲裁后,自治区劳动仲裁委员会裁决的结果是本案第三人金源劳务向上诉人支付2006年9月至2008年2月与用工单位同岗位工作的职工相比产生的工资差额工资差额11129.8元,支付2008年4月至6月的工资2010元,并按照社保部门核准的缴费基数和缴费比例为申诉人补缴2008年4月至6 月企业应承担的五项社会保险费。上诉人因对裁决数额和其它请求未被支持,不服仲裁裁决的向法院起诉,但被上诉人和第三人对于劳动仲裁裁决却并无任何异议也没有向法院起诉,根据民事诉讼中实行当事人自行处分和“不告不理”原则,加之,上诉人从没有放弃第三人的赔偿义务(只是坚持与被上诉人之间存在劳动关系),那么,一审判决就必须要在判决中保留被上诉人第三人都没有异议的部分,但一审法院置简单明确的基本法律原则于不顾,驳回上诉人的全部诉讼请求于法无据。依法属于严重违反法定程序。
    
     2、根据《民事诉讼法》第一百三十五条:人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结…。本案在不存在任何特殊情况需要延长审理期限的情况下,一审法院自上诉人2008年7月11日起诉至下发判决书的2009年2 月12日,时间长达7个多月,不但荒唐,更严重违反法定程序。
    
    二、一审判决认定本案事实严重错误。
    
     1、在与被上诉人发生的与上诉人诉讼请求基本相同的众多劳动争议案件中,只有上诉人的情况比较特殊。上诉人于92年3月在新疆八一钢铁总厂治安公司知青社参加工作,2001年3月和治安公司综合二部签订了为期六年的劳动合同。再没有和包括金源劳务在内的任何一家其它用工单位签订过合同,在八钢冶金公司2008年2月份员工工资明细(单)上第一个职工的名字就是上诉人,就是最好的例证!(工资明细单位编号000000000015)。另据上诉人了解,与上诉人所签订劳动
    
    合同的用工单位—新疆八一钢铁总厂治安公司,已和被上诉人年的检修中心合并(一审开庭在核对当事人身份时,被上诉人的代理人对此事实也完全认可)。上诉人依据1995年8月4日劳动部发布的“关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见”(劳部发[1995]309号)第37条:根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定,用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。据此,上诉人所有诉讼请求与事实相符、于法有据,依法应予以得到全面支持。
    
    2、根据上诉人向法庭提供的被上诉人在2005年6月27日下发的文件——八钢集团公司劳务工管理办法(新钢人事[2005]278号)(详见一审证据三)。完全可以证明,所有劳务工的管理办法、待遇,包括将本案上诉人纳入金源劳务负责管理等系列问题,均是由被上诉人通过行政命令方式采取一刀切的办法自己制订出来并全过程控制和操作的,本案上诉人根本就不是什么劳务工,没有和金源公司签订过合同。更不可能早在金源劳务成立三年之前的2001年上诉人在已经和治安公司综合二部签订了为期六年的劳动合同后,成为在三年之后才成立的金源劳务的劳务工呢?上诉人又怎么可能放弃在治安公司综合二部的工作,而到金源公司去屈就做所谓被上诉人所称的“知青”或“”劳务工呢?于情、于理、于法均说不通。皮之不存,毛将焉附?无论被上诉人怎样说但都没有任何有效证据支持,上诉人目前的工作现状完全是由被上诉人的内部调动或者是内部工作调整安排的结果而已。
    
    3、被上诉人采用下发文件将上诉人强行纳入第三人处管理,不但违反最基本的、法律明确规定的同工同酬规定,且以单位内部的行政方式恣意妄为,被上诉人的系列做法,已构成严重违法。上诉人在与治安公司综合二部签订有合同的情形下,又在不知情的情形下,被被上诉人以行政方式纳入金源管理的行为是非常荒唐和可笑的。
    
    3、更为重要的是自2001年1月起,上诉人与治安公司的劳动合同关系谁都无法否认,而至今为止,治安公司也没有和上诉人解除过劳动关系。更没有依法向上诉人出具解除事实劳动关系证明书,根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》(劳部发〔1997〕106号)中第五条规定:劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向,并及时办理有关手续。而治安公司至今都仍然没有与上诉人解除劳动关系,《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)中第15条也规定,终止、解除劳动合同时,用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书,作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作。如果劳动者要求,用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。这一切均说明在我国只有《终止、解除劳动关系证明书》才是法定的、唯一的证明双方解除劳动关系的证明!而在本案一审中被上诉人根本无法向法庭提供该证据。依照法律用人单位要与职工解除劳动关系时,必须向其本人送达书面解除劳动关系通知书。而就本案而言,八钢公司无法向法庭提供证据来证明治安公司已作出了解除与上诉人的劳动合同关系的决定且即时送达,加之,上诉人的工作单位已经与被上诉人合并,根据“关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见”(劳部发[1995]309号)第37条的明确规定,那么截止今天开庭以前的时间,均应依法认定为被上诉人与上诉人合法劳动合同关系的存续期间。再依据“劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关解除是否应该支付经济补偿金问题的复函”(劳社厅函〔2001〕249号)一文的规定(该复函全文如下:浙江省劳动和社会保障厅:你厅《关于事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的请示》(浙劳社仲〔2001〕259号)收悉。经商最高人民法院,现答复如下:最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第十六条规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同……”,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条:劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同…。而且从本案第三人金源劳务2006年7月的改制方案第8页的第(三)章人员安置项下的第1条可以证明,被上诉人也曾要求第三人金源劳务的改制员工与原公司解除劳动合同,由八钢集团公司出具解除劳动合同证明书才能和金源公司签订合同。被上诉人不承认与上诉人有劳动关系,与这个文件也自相矛盾、根本无法自圆其说。一审法院所认定:“ 2005年9月之后,原告与第三人金源公司存在事实劳动关系,原、被告之间不存在 劳动关系…”(详见判决书第6页正数第6~7行),纯属指鹿为马、颠倒黑白,与本案事实根本不符。根据劳动争议案件举证责任倒置的规定,被诉人就应该向法庭提供冶安公司与上诉人解除劳动关系的证明书,否则,被上诉人就应依法承担举证不能的败诉责任。上诉人所主张的与被上诉人之间存在着绝对的劳动合同关系的主张依法成立。在上诉人工作单位与被上诉人合并之后,被上诉人才是上诉人真正的用人单位。上诉人要求与被上诉人签订合同完全符合本案基本事实。一审判决称上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系”严重违背本案基本事实。上诉人根本就不是劳务工,则其它一切无从谈起。且上诉人从来没有离开过长期以来所任职工作的冶安公司,一审法院胡乱认定,完全是欲加之罪、何患无辞的现代版。关键是被上诉人没有向上诉人出具解除或终止劳动关系证明书,则双方的劳动关系就没有解除!
    
     4、根据自2008年1月1日起实施的《劳动合同法》第四十八条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;第八十九条:用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。第九十七条……本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立…。本案上诉人完全符合这些法定的情形,被上诉人必须无条件的依法履行自己的义务。被上诉人与上诉人的各类争议可以继续,但法律必须无条件的贯彻实施。据此,上诉人请求依法判决被上诉人与上诉人签订劳动合同的诉讼请求依事实、依法完全成立,根本无可挑剔。
    
    5、本案非常重要的核心关键就是要透过现象看本质,刺破“面纱“真相!本案第三人金源劳务完全就是本案被上诉人自己投资设立并成立的劳务派遣单位。对这一事实被上诉人根本无可辩驳。金源劳务从2004年10月12日成立直到2007年底,金源劳务都是被上诉人处的绝对控股的子公司,其实质意义就是被上诉人自己给自己找了一个替身,无非是金源劳务拥有一个合法的具有法人资格的子公司外衣而已。众所周知,母公司与子公司之间的关系,特别是它们之间的控制关系,往往被一些单位利用,以实现其不法目的。本案就是如此。本案被上诉人就是利用其与第三人金源劳务的母、子公司间的合法关系来达到非法目的的,首先是被上诉人通过建立子公司金源劳务的办法,把子公司金源劳务作为“面纱”,来遮掩做为母公司—被上诉人自己应该承担的法律义务和责任。并将自己应依法承担的义务非法转嫁于子公司金源劳务名下。本代理人认为,在这种情况下,人民法院绝不能
    
    被假象所蒙蔽或迷惑,而应透过现象看本质,且完全可以运用民法中的善良诚信原则刺破这层“面纱”,认定母公司(被上诉人)设立这个子公司(金源劳务)的目的就是出于损害包括本案上诉人在内的劳动者的合法权益。联系本案,被上诉人在上诉人本身与冶安公司签订有合法劳动合同且又没有解除的的前提下,强行用行政命令方式纳入金源管理的做法,直接与法相悖,故上诉人的所有诉讼请求于事实相符,于法有据,人民法院没有理由不予支持。 
    
    《劳动合同法》第六十七条所规定的:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这里所说的所属单位就是诸如:母公司与子公司的关系、或是集团公司与下属公司的关系、或是具有关联性质的公司关系……。这一规定明文禁止了像本案被上诉人这种自设派遣单位、侵害劳动者合法权益的行为。这也是为了解决像本案争议双方劳务派遣中出现的非法和不正常的规避法律现象而作出的特别规定。本身这一法条的立法背景就是,像今天的被上诉人这样的企业为了降低用工成本,将一些本身就是被上诉人原来的职工以改制名义,分流到本企业设立的劳务派遣公司,然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。将一个本来完整的劳动关系人为地、非法地分割开。使得一个原本简单完整的劳动关系被人为、 违法的割裂成为两个残缺、非法的劳动关系,作为劳动者的上诉人与派遣单位是有关系没劳动、与作为被上诉人的用工单位是有劳动没关系。极其严重的损害了上诉人的合法权益,也造成了诸如本案上诉人所诉请的如同工不同酬、社保缴费基数不相等、基本的民主参与权利得不到保障等。而从本条立法精神出发,公平正义才是其宗旨所在,因而,被上诉人不与这些本身就是为被上诉人提供劳动的劳动者签订劳动合同,反而,以改制、内部工作调整安排和行政一刀切等诸多非法方式强令、欺骗上诉人与自己设立的劳务派遣公司签订空白劳动合同,然后,又以劳务派遣公司按派遣“劳务工”的名义将上诉人派遣到原工作岗位的做法,并毫无依据的称什么上诉人为“知青”,这一做法直接违背法律的明文禁止性规定,更与本条法律规定的立法精神和宗旨直接相悖,是法律所根本不允许的,被上诉人的这种违法行为,不但严重侵害了做为劳动者的上诉人的合法权益、更不利于和谐稳定的劳动关系的构建和发展,从长远眼光看也不利于用人单位被上诉人自身的健康发展,与国家所倡导的以人为本和建立和谐社会格格不入!
    
    6、上诉人要求依法判决被上诉人按照与“岗薪工”相同的薪酬计算标准核算劳动报酬,给予上诉人同工同酬的待遇,并补发返还所扣费用的诉讼请求,不但于事实相符,更于法有据,依法完全成立,应予得到全面支持。上诉人认为:95年劳动法实施以前,根据当时法律,工人确实分有很多不同称谓的,如:正式职工、大集体、临时工等等,且工资福利待遇的确与固定工(正式工)截然不同,但劳动法实施后,该法第46条明确规定在按劳分配原则下,实行同工同酬。也就是指在同一工作岗位、完成同样工作量、作出同样的工作绩效,就应当取得同样报酬,而不受男女、族别区别、工龄长短区别、受教育程度等区别,更不应因劳动者身份性质而有所区别。而早在1951年国际劳工组织通过的《男劳动力与女劳动力之间同等价值劳动的报酬平等公约》(第100号)更有明确规定,我国早已批准这一公约,并在《劳动法》第46条作了与《公约》要求相一致的规定“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬”,劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》第四十六条进一步强调和重申“本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬”。同工同酬是法定的工资分配原则,是劳动者平等的最直接和最具体的体现。劳动部《关于贯彻执行 <中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第四十九条规定:“在企业全面建立劳动合同制度以后,原合同制工人与本企业内的原固定工应享受同等待遇。”劳动部办公厅《对<关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示>的复函》中更明确指出:《劳动法》实施后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,在用人单位各类职工享有的权利是一样的,因此,过去意义上相对于正式工而言的临时工也罢、“知青”也好、大集体等等,早已统统不复存在,用人单位在临时性岗位上用工,可以在劳动合同期限上有所区别。可见,同工同酬作为工资分配的一项基本原则,已经由国家法律和部门规章予以明文规定和明确确认。这更是对劳动者平等权的具体体现,是现代社会进步的一项非常重要的标志。既然我国法律已经明确规定了同工同酬权,那么被上诉人就负有法定义务来保证和实行对做为劳动者的上诉人予以同工同酬的待遇。被上诉人非法自定上诉人的身份,并以身份不同而降低和克扣应得报酬及其它相关的待遇,完全是对上诉人人格的歧视,是历史的倒退。是直接挑战法律的典型体现。上诉人与被上诉人处的所谓“岗薪工”在相同的岗位上工作,付出了等量的劳动,根据相同的考核标准,取得了相同的甚至更好的劳动成绩,却无法按照相同的薪酬计算标准享有岗位、工龄、绩效工资及其他待遇。在劳动报酬上确存在着非常显著且数额较大的差别化管理,是严重的违法行为!联系本案,上诉人自始至终根本就不是劳务工,金源劳务也根本不具备与上诉人签订劳动合同的主体资格,将上诉人莫明其妙的纳入金源劳务行为,完全是被上诉人内部工作调整安排、行政一刀切所统一筹划出来的,既然上诉人根本就不是劳务派遣工,那么,被上诉人理所当然就应依法补发2001年1月1日至实现同工同酬待遇前扣发上诉人的所有应得工资。被上诉人所谓的上诉人与“岗薪工”不在一个单位工作的辨称,更是不能成立,不在一个单位工作,为什么上诉人均受你被上诉人管理,为什么上诉人的工作、薪酬均由被上诉人来进行安排和处理呢?上诉人在同冶安公司已经签订有劳动合同的情形下,还由被上诉人以下发文件一刀切的形式纳入第三人金源劳务的所谓劳务工的管理范畴和行为,是非常明显的违反行为,这一点毋庸置疑,被上诉人根本否认不了。假的真不了,真的也假不了,被上诉人自己的辨称就自相矛盾,根本无法自圆其说。
    
    再依照“违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法”第二条规定,被上诉人不但要补发上诉人的工资,还应依法支付上诉人补发工资额百分之二十五的经济补偿金,据此,上诉人诉讼请求完全符合法律规定,根本无可挑剔。
      7、退其次,即便按照被诉人八钢公司自己下发的新钢人事[2001]400号文件——关于下发新疆八一钢铁有(集团)公司《分配制度改革实施办法》的通知中的第3 条(详见第3页中部):实行岗薪制工资的范围明确规定:岗薪制工资适用于2001年1月1 日以后在岗在职的新疆八一钢铁有(集团)有限责任公司各单位全员劳动合同制职工,申诉人要求按照与“岗薪工”相同的薪酬计算标准核算劳动报酬以及其它的全部仲裁请求,不但完全符合系列法律之规定,也符合被诉人自己制订的《分配制度改革实施办法》,根本无可挑剔。
    
    8、按照《劳动合同法》的规定和司法解释,上诉人法定应被视为直接用工。所以被上诉人以狭隘的单位意志强加给上诉人头上的所谓“知青”是根本站不脚的,这种称呼在自95年《劳动法》实施后的今天,听起来实在是不伦不类,令人滑稽不已,并让八钢以外的人感到荒唐不已…。还有一点也能证明被上诉人的违法事实的客观存在和真实,因为在2005年底被上诉人已经采取了部分的纠正违法行为的做法,将220名被上诉人所谓的“知青”予以了所谓的“转正”(就连被上诉人自己都承认是即所谓的“转正”)而被上诉人对本案的上诉人却采取歧视政策,不但不与上诉人签订劳动合同,反而,采取一刀切的行政命令方式将全部剩余知青转到金源公司,直接违背系列劳动法律且没有任何有效法律依据支持,根本不能不能成立。被上诉人规定只有在被上诉人处工作十年以上的所谓的“知青”,才能同被上诉人单位签订劳动合同的做法同样严重违反自1995年就被上诉人的劳动法(劳动法第二十一条规定:劳动合同可以约定试用期,试用期最长不得超过六个月。而被上诉人给予以部分知青转正却为此他们付出了十年的试用期的代价,实在是荒唐和可笑的。据此,不但能够证明上诉人和其它在2005年就被被上诉人“转正”的所谓220名“知青”完全一样,加上,上诉人工作单位已与被上诉人合并,则上诉人同被上诉人存在着根本不可否认的劳动合同关系。
    
    9、上诉人坚持认为,在同一岗位上使用的不同用工形式的职工,在同等工作条件下,毫无疑问必须依法实行同工同酬。本案被上诉人作为疆内大型国有企业,在明知国家强调劳动者权利平等的背景下,却不断以上诉人是“知青”为由,多年来任意剥夺上诉人的合法权利、侵犯上诉人的合法权益,是严重的违法行为和没有任何法律或政策依据的行为。且在已经明知违法的前提下,被上诉人不但不采取积极的态度予以纠正,反而是掩盖、打压,这根本性的于事无补,反而使简单的劳资问题复杂化。本身,无论是劳动法还是劳动合同法其基本原则和立法精神宗旨都是对做为弱势群体的劳动者合法权益采取倾斜保护,保障劳动者权益的,如想一劳永逸的解决包括上诉人在内的劳动者的合法权益,被上诉人唯一的出路就是积极纠正违法行为,唯此方能创造和谐的内部环境,真正创造利益最大化,那种图一时之利、逞一时之霸道的做法,只能解暂时之危而解决不了长久之安。
    
    综上所述,上诉人的上诉理由还有太多,这里不在一一陈述。本案案情并不复杂,法律关系更是一目了然。如果抛开法外行政干预因素的影响,并根据劳动争议案件举证责任倒置的规定,上诉人的上诉请求依法成立。恳请二审人民法院依照上述法律的明确规定,关键是抛开被上诉人动辄运用法外因素干预案件的行为,排除一切行政干预和法外因素的影响,切实站在维护劳动者做为弱势群体的合法权益的角度,维护上诉人的合法权益,明察秋毫,依法改判,支持上诉人的全部上诉请求!以维护上诉人的合法权益。        
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    此 致
    
    乌鲁木齐市中级人民法院
    
    
    
    
    
    
    
    上诉人:阿力木江·卡斯卡
    
     2009年2月16日
    
    
    
    
    
    
    
    附件二:
    
    
    
    民 事 上 诉 状
    
    
    
    上诉人:苏广,男,汉族,1974年6月25日出生,宝钢集团新疆八一钢铁有限公司职工,住乌鲁木齐市头屯河区八一路345号楼2单元301号。
    
    被上诉人:宝钢集团新疆八一钢铁有限公司(以下称八钢公司)
    
    住所地:新疆乌鲁木齐市头屯河区八一路
    
    法定代表人:赵峡,   职务:董事长。
    
    第三人:新疆金源劳务派遣有限责任公司(以下称金源劳务)
    
    住所地:疆乌鲁木齐市头屯河区八一路
    
    法定代表人:宋海林, 职务:董事长。
    
    上诉请求:
    
    (一)、请求依法撤销严重错误的头区人民法院(2008)头民一初字第271号民事判决书,依法公正审理并予以改判。
    
    (二)、支持上诉人一审时所提全部诉讼请求,即:1、请求依法确认上诉人自始至终根本不属于劳务工、依法确认上诉人、被上诉人间存在绝对的事实劳动关系。请求依法确认上诉人与第三人金源劳务在2005年至2007年期间签订的、根本就没有协商一致且严重违反同工同酬待遇规定的劳动合同非法无效!
    
    2、请求依法判决被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同。
    
    3、请求依法裁决被上诉人按照与“岗薪工”相同的薪酬计算标准核算劳动报酬,给予上诉人同工同酬的待遇,并补发2001年1月1日至实现同工同酬待遇前的扣发工资(含奖金、津贴、年功工资)66648元,支付补发工资额百分之二十五的经济补偿金16662元。依法裁决被上诉人支付自2008年4月起无端停止上诉人工作期间的全部全额工资。
    
    4、请求依法裁决被上诉人根据同工同酬工资额,依法重新确定上诉人的养老保险金缴费基数,并按照与“岗薪工”相同的社保标准费用缴纳标准,补足上诉人自2001年工作时至今的各项社会保险的差额部分,并将缴费凭证交与上诉人。
    
    5、要求按照与“岗薪工”享受相同待遇,补休十年应休未休休假45天或发放相应费用4135元,补休应休未休节假日70天或发放相应费用9228元。
    
    (三)、一、二审案件诉讼费均由被上诉人负担。
    
    上诉事实与理由:(2008)头民一初字第271号民事判决书,驳回上诉人全部完全合法诉请的做法,严重违背本案基本事实,不但没有任何有效证据和法律依据支持,关键是直接与《劳动法》、《劳动合同法》以及系列法律的明确规定相悖。导致判决结果严重错误,完全是法外因素干预的结果体现,具体理由是:
    
    一、一审判决程序错误。
    
    1、本案经劳动仲裁后,自治区劳动仲裁委员会裁决的结果是本案第三人金源劳务向上诉人支付2006年9月至2008年3月与用工单位同岗位工作的职工相比产生的工资差额工资差额11236元,支付2008年4月至6月的工资2010元,并按照社保部门核准的缴费基数和缴费比例为申诉人补缴2008年4月至6 月企业应承担的五项社会保险费。上诉人因对裁决数额和其它请求未被支持,不服仲裁裁决的向法院起诉,但被上诉人和第三人对于劳动仲裁裁决却并无任何异议也没有向法院起诉,根据民事诉讼中实行当事人自行处分和“不告不理”原则,加之,上诉人从没有放弃第三人的赔偿义务(只是坚持与被上诉人之间存在劳动关系),那么,一审判决就必须要在判决中保留被上诉人第三人都没有异议的部分,但一审法院置简单明确的基本法律原则于不顾,驳回上诉人的全部诉讼请求于法无据。依法属于严重违反法定程序。
    
     2、根据《民事诉讼法》第一百三十五条:人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结…。本案在不存在任何特殊情况需要延长审理期限的情况下,一审法院自上诉人2008年7月11日起诉至下发判决书的2009年2 月12日,时间长达7个多月,不但荒唐,更严重违反法定程序。
    
    二、一审判决认定本案事实严重错误。
    
    1、上诉人于91年11月至98年元月在八钢焦化厂工作,2001年3月在八钢佳域工贸总公司废旧金属材料加工厂工作(这里需要特别说明的的是:八钢佳域工贸总公司废旧金属材料加工厂与金城物业就是一个单位,无非是名称不同而已),自2002年4月起在开始在被上诉人的供应部工作至今,并且是供应部的主管人事的工作人员亲自去上诉人原工作单位要的上诉人…,但上诉人自2002年4月一直在被上诉人处工作的事实劳动关系是如何也“抹杀 ”不了的…。
    
    根据劳动和社会保障部2005年5月25日颁布实施的关于《确立劳动关系有关事项的通知》中的明确规定……一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录; (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“上岗证”、“医疗卡”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的,用人单位应当与劳动者补签劳动合同,……结合本案的案情及上诉人的举证情况,上诉人与被上诉人之间长期存在着毋庸置疑的事实劳动关系,并在被上诉人处同一个岗位一干就是多年这一客观事实始终根本无法改变,且最为核心的是至今为止,被上诉人从来就根本没有和上诉人解除过事实劳动关系。更没有依法向上诉人出具解除事实劳动关系证明书,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条 :劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的, 视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。…根据《劳动法》第二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系的明确规定。做为用人单位的被上诉人多年来也从未对上诉人在其处工作的现实表示过任何异议,上诉人的所有诉讼请求于事实相符、于法有据的要求,人民法院应予支持。
    
    2、根据上诉人向法庭提供的被上诉人在2005年6月27日下发的文件——八钢集团公司劳务工管理办法(新钢人事[2005]278号) (详见一审证据三)。完全可以证明,所有劳务工的管理办法、待遇,包括将本案上诉人纳入金源劳务负责管理并要求上诉人与金源劳务签订所谓的劳动合同等系列问题,均是由被上诉人通过行政命令方式采取一刀切的办法自己制订出来并全过程控制和操作的,本案上诉人根本就不是什么劳务工,更不可能早在金源劳务成立二年之前的2002年上诉人就已在被上诉人处工作,又怎么会摇身一变,成为在二年之后才成立的金源劳务的劳务工呢?上诉人又怎么可能放弃在被上诉人处的工作,而到金源公司去屈就做所谓被上诉人所称的“知青”呢?于情、于理、于法均说不通。皮之不存,毛将焉附?无论被上诉人怎样说但都没有任何有效证据支持,上诉人目前的工作现状完全是由被上诉人的内部调动或者是内部工作调整安排的结果而已。
    
    3、被上诉人动辄就以停止上诉人工作为要挟,采用下发文件将上诉人强行纳入第三人管理,并由第三人与上诉人签订空白合同且根本不给上诉人留一份的非法做法,不但违反最基本的、法律明确规定的同工同酬规定,且签订劳动合同时双方根本未经协商一致,完全任由被上诉人以下文件、以单位内部的行政方式恣意妄为,被上诉人的系列做法,已构成严重违法。根据,劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第十七条:订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定……。第十八条下列劳动合同无效:(一)违反法律、行政法规的劳动合同……。“关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见(劳部发[1995]309号)第16条:用人单位与劳动者签订劳动合同时,劳动合同可以由用人单位拟定,也可以由双方当事人共同拟定,但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订,职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。故本案上诉人与第三人金源劳务未经协商一致签订的且违反同工同酬制度的合同,法定为无效劳动合同。而且,事实上,本身多年来上诉人就是与被上诉人产生的事实劳动关系,这一事实,连被上诉人自己都不得不承认。上诉人根本就不是劳务派遣工!!!和佳域与什么信业更是没有任何关系。因而,上诉人与金源劳务在2005到2007二个年度签订的合同因为违反了前述法律明确的规定而无效。
    
    3、更为重要的是自2002年4月起,上诉人与被上诉人的事实劳动关系谁都无法否认,而至今为止,被上诉人也没有和上诉人解除过劳动关系。更没有依法向上诉人出具解除事实劳动关系证明书,根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》(劳部发〔1997〕106号)中第五条规定:劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向,并及时办理有关手续。而被上诉人至今都仍然没有与上诉人解除劳动关系,《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)中第15条也规定,终止、解除劳动合同时,用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书,作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作。如果劳动者要求,用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。这一切均说明在我国只有《终止、解除劳动关系证明书》才是法定的、唯一的证明双方解除劳动关系的证明!而在本案一审中被上诉人根本无法向法庭提供该证据。依照法律用人单位要与职工解除劳动关系时,必须向其本人送达书面解除劳动关系通知书。而就本案而言,八钢公司无法向法庭提供证据来证明其已作出了解除与上诉人间的劳动关系的决定且即时送达,那么截止今天开庭以前的时间,均应依法认定为被上诉人与上诉人劳动关系的存续期间。再依据“劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关解除是否应该支付经济补偿金问题的复函”(劳社厅函〔2001〕249号)一文的规定(该复函全文如下:浙江省劳动和社会保障厅:你厅《关于事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的请示》(浙劳社仲〔2001〕259号)收悉。经商最高人民法院,现答复如下:最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第十六条规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同……”,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条:劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同…。而且从本案第三人金源劳务2006年7月的改制方案第8页的第(三)章人员安置项下的第1条可以证明,被上诉人也曾要求第三人金源劳务的改制员工与原公司解除劳动合同,由八钢集团公司出具解除劳动合同证明书才能和金源公司签订合同。被上诉人不承认与上诉人有劳动关系,与这个文件也自相矛盾、根本无法自圆其说。一审法院所认定:“上诉人2005年7月与第三人签订劳动合同之前,与新疆八钢佳域工贸总公司废旧金属材料加工厂、新疆八钢佳域工贸总公司供应处金城物业发展中心、新疆八钢信业劳务派遣有限公司存在劳动关系”(详见判决书第6页正数第4~7行),纯属指鹿为马,与本案事实根本不符。根据劳动争议案件举证责任倒置的规定,被诉人就应该向法庭提供这些单位与上诉人解除劳动关系的证明书,否则,被上诉人就应依法承担举证不能的败诉责任。上诉人所主张的与被上诉人之间存在着绝对的事实劳动关系的主张依法成立。至于,上诉人和金源劳务签订空白劳动合同,当时,被上诉人只是说是支持企业应付上级检查,和上诉人与被上诉人多年前就已经建立的、至今仍然合法存在的事实劳动关系、包括工作岗位之间根本没有任何关系。这一点从2008年1月24日,被上诉人的人力资源领导小组会议纪要中也能得到有效证实。因为,被上诉人的方针和要求就是——无需让员工知晓。决定上诉人这些“知青”命运的完全是被上诉人而非金源公司,由此,也能说明与上诉人产生实质事实劳动关系的就是被上诉人,被上诉人才是上诉人真正的用人单位。上诉人要求与被上诉人签订合同完全符合本案基本事实。一审判决称上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系”严重违背本案基本事实。上诉人根本就不是劳务工,则其它一切无从谈起。且上诉人从来没有离开过长期以来所任职工作的被上诉人的供应部,一审法院胡乱认定,完全是欲加之罪、何患无辞的现代版。关键是被上诉人没有向上诉人出具解除或终止劳动关系证明书,则双方的劳动关系就没有解除!
    
     4、根据自2008年1月1日起实施的《劳动合同法》第四十八条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;第八十九条:用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。第九十七条……本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立…。本案上诉人完全符合这些法定的情形,被上诉人必须无条件的依法履行自己的义务。被上诉人与上诉人的各类争议可以继续,但法律必须无条件的贯彻实施。据此,上诉人请求依法判决被上诉人与上诉人签订劳动合同的诉讼请求依事实、依法完全成立,根本无可挑剔。
    
     5、《劳动合同法》第六十七条规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。自二00八年九月十八日起施行《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(第535号国务院令) 第二十八条明确规定:用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。从这条规定可以证明,自2008年金源劳务再与申诉人签订所谓“劳动合同”,因为违反了法律、法规的强制性规定,而归于无效。所以,自2008 年1月 1 日以后,金源劳务再将本身就与被上诉人存在事实劳动关系的上诉人以劳务工形式派往被上诉人处工作的行为因为违反法律的禁止性规定而无效。上诉人请求依法判决被上诉人与上诉人签订劳动合同的诉讼请求,根本无可挑剔。
    
    5、本案非常重要的核心关键就是要透过现象看本质,刺破“面纱“真相!本案第三人金源劳务完全就是本案被上诉人自己投资设立并成立的劳务派遣单位。对这一事实被上诉人根本无可辩驳。金源劳务从2004年10月12日成立直到2007年底,金源劳务都是被上诉人处的绝对控股的子公司,其实质意义就是被上诉人自己给自己找了一个替身,无非是金源劳务拥有一个合法的具有法人资格的子公司外衣而已。众所周知,母公司与子公司之间的关系,特别是它们之间的控制关系,往往被一些单位利用,以实现其不法目的。本案就是如此。本案被上诉人就是利用其与第三人金源劳务的母、子公司间的合法关系来达到非法目的的,首先是被上诉人通过建立子公司金源劳务的办法,把子公司金源劳务作为“面纱”,来遮掩做为母公司—被上诉人自己应该承担的法律义务和责任。并将自己应依法承担的义务非法转嫁于子公司金源劳务名下。本代理人认为,在这种情况下,人民法院绝不
    
    能被假象所蒙蔽或迷惑,而应透过现象看本质,且完全可以运用民法中的善良诚信原则刺破这层“面纱”,认定母公司(被上诉人)设立这个子公司(金源劳务)的目的就是出于损害包括本案上诉人在内的劳动者的合法权益。《民法通则》第五十八条:下列民事行为无效:(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。而无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。第六十一条:民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失…。这样的法律规定除了在《劳动法》里规定以外,《劳动法》第十八条:下列劳动合同无效:(一)违反法律、行政法规的劳动合同;(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。已经实施的《劳动合同法》中更有明确的规定,该法第二十六条明确规定:“下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”结合本案,根据这些明确的法律规定,本案上诉人与第三人金源劳务签订的所谓劳动合同,就因为用人单位——被上诉人免除自己的法定责任、排除劳动者权利又违反法律、行政法规的劳动合同,加之,没有协商、违反同工同酬原则等系列违法行为,依法完全属于无效的劳动合同。《劳动法》第十八条还规定:“无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。”因而,无效的劳动合同根本不受国家法律的承认和保护。其法律后果就是:根据劳动合同法的规定,劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参考本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,首先要保护劳动者的合法劳动权益,使劳动关系“恢复原状”,不能让用人单位从违法行为中获益。同时考虑到实际情况,应尊重劳动者对于是否继续劳动合同的选择。因此,如果劳动者权衡利弊后,要求继续履行劳动合同的,用人单位就必须无条件的应当继续履行劳动合同;联系本案,上诉人的所有诉讼请求于事实相符,于法有据,人民法院没有理由不予支持。 
    
    《劳动合同法》第六十七条所规定的:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这里所说的所属单位就是诸如:母公司与子公司的关系、或是集团公司与下属公司的关系、或是具有关联性质的公司关系……。这一规定明文禁止了像本案被上诉人这种自设派遣单位、侵害劳动者合法权益的行为。这也是为了解决像本案争议双方劳务派遣中出现的非法和不正常的规避法律现象而作出的特别规定。本身这一法条的立法背景就是,像今天的被上诉人这样的企业为了降低用工成本,将一些本身就是被上诉人原来的职工以改制名义,分流到本企业设立的劳务派遣公司,然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。将一个本来完整的劳动关系人为地、非法地分割开。使得一个原本简单完整的劳动关系被人为、 违法的割裂成为两个残缺、非法的劳动关系,作为劳动者的上诉人与派遣单位是有关系没劳动、与作为被上诉人的用工单位是有劳动没关系。极其严重的损害了上诉人的合法权益,也造成了诸如本案上诉人所诉请的如同工不同酬、社保缴费基数不相等、基本的民主参与权利得不到保障等。而从本条立法精神出发,公平正义才是其宗旨所在,因而,被上诉人不与这些本身就是为被上诉人提供劳动的劳动者签订劳动合同,反而,以改制、内部工作调整安排和行政一刀切等诸多非法方式强令、欺骗上诉人与自己设立的劳务派遣公司签订空白劳动合同,然后,又以劳务派遣公司按派遣“劳务工”的名义将上诉人派遣到原工作岗位的做法,并毫无依据的称什么上诉人为“知青”,这一做法直接违背法律的明文禁止性规定,更与本条法律规定的立法精神和宗旨直接相悖,是法律所根本不允许的,被上诉人的这种违法行为,不但严重侵害了做为劳动者的上诉人的合法权益、更不利于和谐稳定的劳动关系的构建和发展,从长远眼光看也不利于用人单位被上诉人自身的健康发展,与国家所倡导的以人为本和建立和谐社会格格不入!
    
    6、上诉人要求依法判决被上诉人按照与“岗薪工”相同的薪酬计算标准核算劳动报酬,给予上诉人同工同酬的待遇,并补发返还所扣费用的诉讼请求,不但于事实相符,更于法有据,依法完全成立,应予得到全面支持。上诉人认为:95年劳动法实施以前,根据当时法律,工人确实分有很多不同称谓的,如:正式职工、大集体、临时工等等,且工资福利待遇的确与固定工(正式工)截然不同,但劳动法实施后,该法第46条明确规定在按劳分配原则下,实行同工同酬。也就是指在同一工作岗位、完成同样工作量、作出同样的工作绩效,就应当取得同样报酬,而不受男女、族别区别、工龄长短区别、受教育程度等区别,更不应因劳动者身份性质而有所区别。而早在1951年国际劳工组织通过的《男劳动力与女劳动力之间同等价值劳动的报酬平等公约》(第100号)更有明确规定,我国早已批准这一公约,并在《劳动法》第46条作了与《公约》要求相一致的规定“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬”,劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》第四十六条进一步强调和重申“本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬”。同工同酬是法定的工资分配原则,是劳动者平等的最直接和最具体的体现。劳动部《关于贯彻执行 <中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第四十九条规定:“在企业全面建立劳动合同制度以后,原合同制工人与本企业内的原固定工应享受同等待遇。”劳动部办公厅《对<关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示>的复函》中更明确指出:《劳动法》实施后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,在用人单位各类职工享有的权利是一样的,因此,过去意义上相对于正式工而言的临时工也罢、“知青”也好、大集体等等,早已统统不复存在,用人单位在临时性岗位上用工,可以在劳动合同期限上有所区别。可见,同工同酬作为工资分配的一项基本原则,已经由国家法律和部门规章予以明文规定和明确确认。这更是对劳动者平等权的具体体现,是现代社会进步的一项非常重要的标志。既然我国法律已经明确规定了同工同酬权,那么被上诉人就负有法定义务来保证和实行对做为劳动者的上诉人予以同工同酬的待遇。被上诉人非法自定上诉人的身份,并以身份不同而降低和克扣应得报酬及其它相关的待遇,完全是对上诉人人格的歧视,是历史的倒退。是直接挑战法律的典型体现。上诉人与被上诉人处的所谓“岗薪工”在相同的岗位上工作,付出了等量的劳动,根据相同的考核标准,取得了相同的甚至更好的劳动成绩,却无法按照相同的薪酬计算标准享有岗位、工龄、绩效工资及其他待遇。在劳动报酬上确存在着非常显著且数额较大的差别化管理,是严重的违法行为!联系本案,上诉人自始至终根本就不是劳务工,金源劳务也根本不具备与上诉人签订劳动合同的主体资格,所以上诉人与金源劳务签订的所谓“劳动合同”,完全是被上诉人内部工作调整安排、行政一刀切所统一筹划出来的,且上诉人与金源劳务所签“劳动合同”根本不存在协商一致的前提且违反同工同酬待系列法律规定,因而,法定为无效劳动合同。就因为,上诉人根本就不是劳务派遣工,那么,被上诉人理所当然就应依法补发2001年1月1日至实现同工同酬待遇前扣发上诉人的所有应得工资。被上诉人所谓的上诉人与“岗薪工”不在一个单位工作的辨称,更是不能成立,不在一个单位工作,为什么上诉人均受你被上诉人管理,为什么上诉人的工作、薪酬均由被上诉人来进行安排和字处理呢?为什么在你被上诉人处工作三年之后,还由你被上诉人以下发文件一刀切的形式纳入第三人金源劳务的所谓劳务工的管理范畴呢?假的真不了,真的也假不了,被上诉人自己的辨称就自相矛盾,根本无法自圆其说。
    
    再依照“违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法”第二条规定,被上诉人不但要补发上诉人的工资,还应依法支付上诉人补发工资额百分之二十五的经济补偿金,据此,上诉人诉讼请求完全符合法律规定,根本无可挑剔。
      7、退其次,即便按照被诉人八钢公司自己下发的新钢人事[2001]400号文件——关于下发新疆八一钢铁有(集团)公司《分配制度改革实施办法》的通知中的第3 条(详见第3页中部):实行岗薪制工资的范围明确规定:岗薪制工资适用于2001年1月1 日以后在岗在职的新疆八一钢铁有(集团)有限责任公司各单位全员劳动合同制职工,申诉人要求按照与“岗薪工”相同的薪酬计算标准核算劳动报酬以及其它的全部仲裁请求,不但完全符合系列法律之规定,也符合被诉人自己制订的《分配制度改革实施办法》,根本无可挑剔。
    
    8、上诉人多年来从事的工作都是被上诉人处的前沿岗位,按照《劳动合同法》的规定和司法解释,上诉人法定应被视为直接用工。所以被上诉人以狭隘的单位意志强加给上诉人头上的所谓“知青”是根本站不脚的,这种称呼在自95年《劳动法》实施后的今天,听起来实在是不伦不类,令人滑稽不已,并让八钢以外的人感到荒唐不已…。还有一点也能证明被上诉人的违法事实的客观存在和真实,因为在2005年底被上诉人已经采取了部分的纠正违法行为的做法,将220名被上诉人所谓的“知青”予以了所谓的“转正”(就连被上诉人自己都承认是即所谓的“转正”)而被上诉人对本案的上诉人却采取歧视政策,不但不与上诉人签订劳动合同,反而,采取一刀切的行政命令方式将全部剩余知青转到金源公司,直接违背系列劳动法律且没有任何有效法律依据支持,根本不能不能成立。被上诉人规定只有在被上诉人处工作十年以上的所谓的“知青”,才能同被上诉人单位签订劳动合同的做法同样严重违反自1995年就被上诉人的劳动法(劳动法第二十一条规定:劳动合同可以约定试用期,试用期最长不得超过六个月。而被上诉人给予以部分知青转正却为此他们付出了十年的试用期的代价,实在是荒唐和可笑的。据此,不但能够证明上诉人和其它在2005年就被被上诉人“转正”的所谓220名“知青”完全一样,同被上诉人存在着根本不可否认的劳动关系。
    
    9、上诉人坚持认为,在同一岗位上使用的不同用工形式的职工,在同等工作条件下,毫无疑问必须依法实行同工同酬。本案被上诉人作为疆内大型国有企业,在明知国家强调劳动者权利平等的背景下,却不断以上诉人是“知青”为由,多年来任意剥夺上诉人的合法权利、侵犯上诉人的合法权益,是严重的违法行为和没有任何法律或政策依据的行为。且在已经明知违法的前提下,被上诉人不但不采取积极的态度予以纠正,反而是掩盖、打压,这根本性的于事无补,反而使简单的劳资问题复杂化。本身,无论是劳动法还是劳动合同法其基本原则和立法精神宗旨都是对做为弱势群体的劳动者合法权益采取倾斜保护,保障劳动者权益的,如想一劳永逸的解决包括上诉人在内的劳动者的合法权益,被上诉人唯一的出路就是积极纠正违法行为,唯此方能创造和谐的内部环境,真正创造利益最大化,那种图一时之利、逞一时之霸道的做法,只能解暂时之危而解决不了长久之安。
    
    综上所述,上诉人的上诉理由还有太多,这里不在一一陈述。本案案情并不复杂,法律关系更是一目了然。如果抛开法外行政干预因素的影响,并根据劳动争议案件举证责任倒置的规定,上诉人的上诉请求依法成立。恳请二审人民法院依照上述法律的明确规定,关键是抛开被上诉人动辄运用法外因素干预案件的行为,排除一切行政干预和法外因素的影响,切实站在维护劳动者做为弱势群体的合法权益的角度,维护上诉人的合法权益,明察秋毫,依法改判,支持上诉人的全部上诉请求!以维护上诉人的合法权益。        
    
    此 致
    
    乌鲁木齐市中级人民法院
    
    
    
    
    
    
    
    上诉人:苏广
    
     2009年2月16日 [博讯首发,转载请注明出处]- 支持此文作者/记者(博讯 boxun.com)
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