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敬请中共最高人民法院回到法制的轨道/李建荣(图)
(博讯北京时间2009年1月05日 首发 - 支持此文作者/记者)
    
    敬请中共最高人民法院回到法制的轨道/李建荣
    敬请中共最高人民法院回到法制的轨道/李建荣


    
     雄辩最高法院违法监审申诉书
      再审申诉人李鸿祥,男,96岁,住所地,上海市大连西路4弄13号101室,电话021—65556425联系时间中午12—22时邮政编码:200092
      再审申诉人李建荣,男,48岁,住址:同上住。
      被申诉人上海市虹口区房屋土地管理局,地址:住上海市东体育会路359号。法定代表人:蒋延麟,职务局长。邮政编码:200081
      申诉人因《违法房屋拆迁裁决》一案,对上海市虹口区人民法院2003年12月26日(2003)虹行初字第76号、上海市第二中级人民法院2004年4月2日(2004)沪二中行终字第48号行政判决书、上海市高级人民法院2005年2月3日(2004)沪高行监字第121号驳回再审申请通知书和最高人民法院2007年12月30日(2007)行监字第87号意见不服,现依照《宪法》第41条、《行政诉讼法》第62条的规定,申请再审。
    申请再审事由
      再审申诉人的申诉符合《行政诉讼法》第六十二条的强制性规定。
    再审诉讼请求
      1.不服最高人民法院(2007)行监字第87号“经审查认为,你所提供的证据材料不足以否定原审生效判决,”作为维持违背“先取证、后裁决”原则的被诉具体行政行为违法;
      2.不服最高法院认为,“强制申诉人购买不符合国家安全质量标准的虹梅南路1728弄8号202室的豆腐渣工程的房屋,竣工验收合格证的举证责任由消费者申诉人承担,违背了《行诉法》第32条被告负有举证责任的义务;
    3.被申诉人依据地方性规章核发《行政许可证》,裁决的房屋地点超越了行政法规的许可范围,侵犯了申诉人的居住自由权;  
    4.不服最高人民法院不履行《国际人权法》下的义务,并拒绝审查地方法院维持被申诉人只享受《城市房屋拆迁管理条例》第16条权利,而不承担条例强制性义务的裁决,已经构成对申诉人只承担条例第16条义务,而不享有条例权利的歧视,侵犯了申诉人享有非歧视和获得公正审判的权利;
      5.撤销虹房地拆裁字(2003)第229号裁决书、(2003)虹行初字第76号、(2004)沪二中行终字等48号行政判决书、(2004)沪高行监字第121号驳回再审申请通知书、最高人民法院(2007)行监字第87号认定书;
    6.要求回搬或相似门面房调换。据此,申诉人的申诉状符合《行政诉讼法》第62条的规定,现提请再审。
    再审依据的事实和理由
      1.不服最高人民法院(2007)行监字第87号“经审查认为,你所提供的证据材料不足以否定原审生效判决,”作为维持违背“先取证、后裁决”原则的被诉具体行政行为违法
    焦点一、2003年10月8日申诉人(原审原告)对政府于2003年7月3日作出的裁决提起诉讼,同月15日立案、同月原审原告在举证期限内向原审法院提供了2003年10月8日调取的《上海市房地产登记册》,该《上海市房地产登记册》中记载,虹梅南路1728弄8号202室的不符合国家质量安全标准的“豆腐渣”工程的房屋,已经被司法查封,且所有权人系《上海闵行区房产经营公司》,证明被诉具体行政行为作出时,该房屋是案外人所有。同月29日原告收到被告在举证期限内最后一天提交的《证据清单》,该证据清单第49页的《上海市房地产权证》,是上海闵行区房产经营公司的大产证。
      2003年11月13日在庭审中,第三人却当庭举证(2000)沪一中执字第277号通知书,证明该房屋在2003年11月12日已经解除司法查封,并已经办理了产权过户手续为本案第三人的代理人《上海建中房屋拆迁有限公司》。
      然而,该违背“先取证、后裁决”原则的证据,被原审法院曲解为“被告作出裁决前,虹梅南路1728弄8号202室房屋被上海市第一中级人民法院依法查封,2003年11月查封解除,该房屋现无权利限制;”来肯定“2003年7月3日被告作出裁决时,虹梅南路1728弄8号202室的房屋没有被司法查封”。而“最高人民法院行政审判庭认为,你所提供的证据材料不足以否定原审生效判决,”以至于一个智力正常的人一眼就能看出最高人民法院行政审判庭亦随地方腐败法官一起枉法裁判(见附4上海市房地产登记册予以佐证)。
      其一,违反了最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义第二十六条规定,在行政诉讼中,被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。
      被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状,并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的,应当认定该具体行政行为没有证据、依据。
      【释义】本条是关于行政诉讼中被告限期举证及不举证或逾期举证的后果的规定。
      举证责任,指当事人根据法律规定对特定的事实提供相关的证据加以证明的责任,若不能提供证据,将在诉讼中承担不利的后果。《行政诉讼法》第三十二条规定被告对作出的具体行政行为承担举证责任,主要是基于以下原因:
      (一)行政机关应当先取证后裁决,以证据证明具体行政行为认定的事实,以法律为依据作出处理决定,而不能在没有证据的情况下,对相对人作出具体行政行为。当行政机关作出的具体行政行为被诉诸法院时,被告应当有充分的证据证明其行为的合法性。
      (二)在行政法律关系中,行政机关处于主动地位,其实施行为一般无须征得公民、法人或者其他组织的同意,具有主动执法的权力,根据权利义务平等的原则,行政机关应当负有举证的义务,这样才能体现双方当事人平等的法律地位。
      本解释明确规定“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的,应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”《贯彻意见》第30条规定,被告在庭审结束前,不提供或不能提供作出具体行政行为的主要证据和规范性文件,要承担败诉的后果《参见最高人民法院行政审判庭编:《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义,中国城市出版社2000年版,第48页官方释义性司法解释》。
      其二,违反了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定:“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据”。
      其三,违反了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用第六十条第(3)项禁止性规定:下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据:……(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。
      【释义】
      本条是关于违反法定行政程序的证据不能作为合法性审查依据的规定。行政诉讼主要是对被诉具体行政行为进行合法性审查。因此,在行政诉讼中,人民法院受复查证据规则限制,其基本任务是对行政程序证据进行复查。本条设定的三项证据排除条款,正是行政诉讼证据规则遵循行政程序证据规则的体现。
      第(一)项规定,被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为以后,或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。本项强调被诉具体行政行为作出后,被告不得再收集证据。其有三层含义:一是收集证据的主体是诉讼被告即行政机关及其诉讼代理人;二是收集证据的时间分两段,一段是作出具体行政行为以后至正式进入诉讼程序止;一段是在诉讼过程中;三是被告行政机关及其诉讼代理人自行收集证据,既未经法庭准许收集的证据。符合上述三个要素的证据法庭均不作为认定被诉具体行政行为合法的依据。
      被告受先取证,后裁决规则限制,一个行政法律行为作出,必须有事实根据。因此调查取证必须在裁决之前,裁决之后采集的证据不能再作为原行政裁决的事实根据。这是行政程序法通则。由于行政诉讼是行政程序的复查程序,因此在行政诉讼中,不允许被告再取证或擅自取证。遵循这一原则,我国行政诉讼法第三十三条明确规定,被告不得自行向原告或证人收集证据。《若干解释》第三十条第(一)项也规定,被告及其代理人在作出具体行政行为之后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。上述规定是本条的法律依据。
      第(三)项规定,原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。其包括三层含义:一是提出证据的主体是原告或者第三人;二是提出证据的时间是在行政诉讼中;三是该证据行政机关没有作为作出被诉具体行政行为的依据。这三个条件必须同时具备。这类证据不予采信的道理很简单。由于行政诉讼是对被诉具体行政行为进行合法性审查,因此,被诉具体行政行为没有作为依据的证据自然就不可能作为合法性审查的事实依据了(请参阅最高人民法院行政审判庭编著,最高院副院长李国光/主编:《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》,人民法院出版社2002版,释义篇,第130~132页官方解释。)
      其次,最高人民法院“在讨论《行政证据规定》的过程中,大家一致认为,这类证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。其理由是,“先取证,后裁决”是行政机关行政执法中的一项基本原则,被告在法定举证内未提供,但第三人举出的证据,只能推定为其作出具体行政行为时未取得该证据。如果将其作为认定被诉具体行政行为合法的证据,只能助长行政机关不按照行政程序收集证据,草率作出具体行政行为,使行政程序的价值得不到充分体现。因此,第三人在诉讼中提供的证据,不得作为被诉具体行政行为合法的根据。同时,还应注意到,被告在诉讼中未提供的证据,原告向法庭提供的证据,与第三人向法庭提供的这类情况的证据在性质上是完全相同的,所以也不能作为被诉具体行政行为合法性。
      为了避免个别法院再出现这类错误,《行政证据规定》第60条第(3)项明确规定:“原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”,不得作为认定被诉具体行政行为合法的依据(请参阅最高人民法院行政审判庭编著,最高院副院长李国光/主编:《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》,人民法院出版社2002版,释义篇,第336页官方解释。)
      而且,本案第三人的代理人(上海建中房屋拆迁有限公司)的成立时间为:2003年12月15日以及主营产品或服务:房屋拆迁(见附后的上海建中房屋拆迁有限公司新证据)。就可以证明该公司2003年11月12日从上海万翔房地
    产开发公司(案外人)处购买解除司法查封的虹梅南路1728弄8 号202室的房屋,来超范围从事房地产经营。亦违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条第二款禁止性规定:“自本条例施行之日起设立公司,未经公司登记机关核准登记的不得以公司名义从事经营活动。”
    二、不服最高法院认为,“强制申诉人购买不符合国家质量安全标准的虹梅南路1728弄8号202室的豆腐渣工程的房屋,其竣工验收合格证的举证责任应由申诉人承担,违背了《行诉法》第32条被告负有举证责任的义务
      焦点二、2000年1月30日国务院发布了《建设工程质量管理条例》,对执行强制性标准作出了严格的规定,凡违反工程建设强制性标准的建设违法,并根据违反强制性标准所造成后果程度的不同,规定了相应的处罚措施。这是迄今为止国家对不执行强制性标准作出的最为严格的规定。该法第四十九条明确规定,“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等、部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政管理部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,责令停止使用,重新组织竣工验收。”
      第一,违反了《城市房地产管理法》第二十六条第二款规定,房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用。
      第二,违反了《城市房屋拆迁管理条例》第28条规定,拆迁人应当提供符合国家质量安全标准的房屋,用于拆迁安置。
      【释义】本条是关于拆迁安置房屋质量、安全方面要求的规定,是《条例》新增条款。
      拆迁安置的房屋的质量和安全性能的好坏,直接关系到被拆除房屋使用人的切身利益。长期以来,部分拆迁人为了节约成本,提供的安置用房质量、功能、环境等方面都比较差,有的甚至严重违反国家有关设计和工程建设的有关规定,给房屋使用人的生活带来极大的不便,有的甚至存在严重的质量隐患。所以,在起草该《条例》时增加了该条款。
      房屋作为一种建筑产品,无论如何使用,首先应当保证安全,符合国家质量安全标准。《中华人民共和国建筑法》第52条规定,建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准要求;第56条规定,建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。
      这里提的工程建设技术规范是指对各类工程的勘察、设计、施工、安装、验收等需要协调的事项所制定的标准,包括规范和技术规程等。工程建设方面除国家发布的法律、法规外,还有许多技术规范,有些技术规范是强制性的,属于必须遵守的。如建筑物必须配有必要的消防设施等,住宅房屋的卧室、起居室、厨房、卫生间的面积都要符合《住宅设计规范》的要求。
      对于房地产开发项目,《城市房地产开发经营管理条例》还规定,房地产开发企业开发建设的房地产项目,应当符合建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计、施工的技术规范。
      设计规范是国家为保障城市基本住房条件,提高城市住宅功能质量,使住宅符合适用、安全、卫生、经济等要求而制定的强制性标准。质量验收规范是对建筑产品的结构、外观、设备等质量和安全、美观、适用所做的强制性标准。此类规范主要有:《建筑设计防火规范》GBL16;《高层民用建筑设计防火规范》GB50045;《城市居住区规划设计规范》GB50180;《民用建筑设计通则》JGJ37;《民用建筑隔声设计规范》GBL118;《民用建筑照明设计规范》GBL138;《民用建筑热工设计规范》.GB50176;《民用建筑节能设计标准(采暖居住建筑部分)》JGJ26;《建筑给排水设计规范》GBL15;《采暖通风和空气调节设计规范》GBL19;《城镇燃气设计规范》GB50028;《方便残疾人使用的城市道路和建筑物设计规范》JGJ50;《住宅设计规范》GB50096-1999等。
      近年来,拆迁安置房屋总体上讲大多数能满足正常使用,但也确有个别房屋质量较差,如房屋朝向不好、设计格局不方便使用、墙和地面起沙、卫生洁具常流水、电气线路短路、梁板出现裂痕等影响房屋的正常使用,严重的危及人的生命安全,被拆迁人的利益受到侵害。增加此条款的目的,主要就是为了避免上述问题。
      本条明确了安置用房的质量安全标准,相关的管理部门要按各自的职责,分头把关,确保安置房符合城市规划,符合有关勘察设计、建设施工、建筑材料与构配件等的国家、行业标准或规范,并经竣工验收,取得工程质量合格证书;属住宅小区内的商品房,还须通过有关部门进行的综合验收。
      案例:前些年某区房屋开发公司自行拆迁,其所建的回迁安置房屋厨房是暗厨房,常年需要人工照明,同时煤气管线横穿居室并且卫生洁具常流水,被拆迁人入住后意见很大,多次上访,经查此房没有经过设计部门审核,也没有经过质检部门验收。为解决此问题,责令开发公司将煤气管线改线,卫生洁具加以修理,对使用暗厨房常年人工照明、被拆迁人精神上受影响、经济上受损失,责令开发商采取经济方式对被拆迁人给予补偿。此安置房屋违背设计规范中“房屋应有直接采光,自然通风”和“煤气管线不能穿越居室”及安置房屋应是经过质量监督部门验收合格的规定(请参阅国务院法制办、建设部:《城市房屋拆迁管理条例释义》,知识产权出版社2001年版,第89~90页官方解释)。
      第三,违反了《商品房销售管理办法》第十六条规定,商品房销售时,房地产开发企业应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容。
      【释义】该款第(五)项、所谓交付使用条件,是指商品房在交付使用时必须具备的法定条件。国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定“房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用的禁止性规定。”可见竣工经验收合格是商品房交付使用的必备条件。结合上述条例第18条的规定,我们可知,对于开发项目属单体建筑的商品房,必须经竣工验收合格才能交付使用;对于规模较大、实施分期开发的群体性建筑中的商品房来说,必须经过分期竣工经综合验收,方可交付使用。但无论哪一种情况,按照常规,开发项目一旦通过,房地产开发主管部门将给该项目核发同意交付性质的法律文件,因此,消费者应看到相应的法律文件再接收房屋(请参阅殷勇/主编:《商品房买卖中的法律问题与案例评析》,人民法院出版社2003年版,第136~137页)。
      第四,违反了《城市房地产开发管理暂行办法》第十六条规定,房地产开发项目竣工后,应当进行综合验收。综合验收包括规划要求是否落实、配套建设的基础设施和公共服务设施是否建设完毕、单项工程质量的验收手续是否完备等内容。经综合验收合格后,才能交付使用,办理房屋权属登记手续。《城市房屋权属登记管理办法》第十六条规定,新建房屋申请房屋所有权初始登记时,应当提交土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、房屋竣工验收资料等证明文件。按照上述规定,房屋的交付使用及房屋所有权的取得必须经过综合验收,这是国家对关乎国计民生的房地产开发建设的特别规定,也是保障房地产开发项目工程建设质量的关键。
      因此《中华人民共和国建筑法》第六十三条明确规定:“任何单位和个人对建设工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。”
      【释义】三、依照本法规定,任何单位和个人对建设工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。……建设行政主管部门和有关部门在接到任何单位和个人的检举、控告、投诉以后,应当及时依法进行处理(请参阅全国人大代表大会常务委员会法制工作委员会编,卞耀武/主编:《中华人民共和国建筑法释义》,法律出版社1998年版,第169~170页官方解释)。
      国务院《建设工程质量管理条例》第53条规定:“任何单位和个人对建设工程的质量事故、质量缺陷都有权检举、控告投诉”。
      我国《城市房地产管理法》第三十六条第三项最后1目亦规定,“房地产转让的方式,除买卖和赠与这两种主要方式外,还有交换、继承、遗赠等多种,但无论以什么方式转让房地产,都必须依照法律规定进行,不符合法律规定的房地产转让行为无效,不受法律的保护,严重的非法转让房地产的行为还将受到法律的追究(请参阅原司法部部长邹瑜/主编,《房地产管理法释义》,法律出版社1996年版,第850页)。
      请看《城市房地产管理法》第三十七条规定,下列房地产,不得转让……(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的:……(七)法律、法规、规章规定不得转让的其他情形。
      请再看《城市房地产转让管理规定》第六条下列房地产不得转让:……(二)“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;……(六)法律、法规、规章规定不得转让的其他情形。
      此外,最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用第二讲第一篇第(一)项规定,“行政诉讼法第三十二条只规定被告对被诉具体行政行为负有举证责任正是对行政诉讼法举证责任概念的具体描述。根据该规定,行政诉讼过程中所有的举证责任都应当由被告承担,如果被告不提供证据,则必然要承担败诉的法律后果。
      但是行政诉讼中的原告就不需要承担败诉的风险,只要声称对行政行为不服即可,故行政诉讼中的原告不负举证责任。被告承担举证责任,这是行政诉讼中的一个特有的原则,这个原则是我国行政诉讼制度的一个创举,是保护公民、法人和其他组织合法权益的一个特别措施”。……
      “我们认为,举证责任是法律规定由特定的当事人对特定的事项承担的提供证据证明其诉讼主张的责任,负有举证责任的一方不能提供证据时,则对自己的主张承担不利法律后果的制度。举证责任虽然与裁决结果有密切联系,但是当事人不能提供证据时并不必然导致败诉的法律后果。在行政诉讼中,承担说服责任的一方当事人若不能提供证明自己主张成立的证据,要承担败诉的法律后果(请参阅最高人民法院行政审判庭编著,李国光/主编:《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》,人民法院出版社2002版,适用篇,第(196)~(197)页官方司法再解释)。
      第一,违反了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用第五十八条〈非法证据的概括排除〉规定:以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。
      【释义】本条是关于非法证据排除规则的规定。
      本条将非法证据的标准限定为两个条件,一是违反法律禁止性规定;二是侵犯他人合法权益。两个条件的关系是选择关系,而不是并列关系。也就是说,二者只要具备其一就构成非法证据(请参阅最高人民法院行政审判庭编著,李国光/主编:《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》,人民法院出版社2002版,释义篇,第126页)。
      最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释评;第五十八条规定,以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。
      【释义】本条是关于非法证据排除规则的规定。
      理解本条首先应当注意,在本条以外,本司法解释第57条、第60条都涉及非法证据排除规则。因此应将这三条联系起来进行理解和解释。
      本条首先规定了非法证据的判断标准,将非法证据限定在“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据”。即一项证据只要满足“以违反法律禁止性规定的方法取得的证据”……中的一条,就可认定为非法证据。“以违反法律禁止性规定的方法”是指当事人获得证据的方法属于法律明文规定的行为,当事人通过这种方法获得证据,违反了法律设定的不得为一定行为的义务。这里的法律禁止性规定既包括了实体法规定,……也包括了程序法规定如行政机关不得在具体行政行为作出后再自行向相对人收集证据(请参阅张树义/主编:《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释评》,中国法制出版社2002年版,第255页)。
    然而,最高人民法院行政审判庭不顾《国际人权盟约》和上述立法、条例存在的被申诉人和拆迁人负有提供强迫申诉人购买质量上没有保证的房屋的举证责任。《行政诉讼法》第32条和第43条、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条的强制性规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”以及申诉人援引的法律和《城市房屋拆迁管理条例》第28条等强制性规定拆迁人应当提供符合国家质量安全标准的房屋,用于拆迁安置,系源自于人性尊严保障之要求。因此“当事人主张地方法院和被诉具体行政行为违反了羁束行政行为的法律、行政法规的规定及房屋质量违法,法院就应当审查被诉具体行政行为是否违法与房屋质量是否有合格的证据和合法依据作出裁判,而不应当与所问非所答:“你所提供的证据材料不足以否定原审生效判决,”说得简单点,就是拒审被诉具体行政行为存在违反法律、法规的强制性规定的主张。这就是今日之中国豆腐渣工程和腐败泛滥与最高人民法院的上述违法监审是分不开的。
    三、被申诉人依据地方性规章规定的裁决房屋地点,超越了行政法规的许可范围,侵犯了申诉人的居住自由权
      焦点三、本案中,最高人民法院和上海市人民法院维持“上海市虹口区房屋土地管理局”按照拆迁人以《细则》第三十二条规定:“拆迁补偿安置可以实行货币补偿,也可以实行与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换;……还可以在应安置面积内不结算差价的异地产权房屋调换”来作为裁决申诉人购买本行政区域外的“闵行区虹梅南路1728弄8号202室的异地房屋”,抵触了《城市房屋拆迁管理条例》第五条第二款的规定,“县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门(以下简称房屋拆迁管理部门)对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。”违背了《城市房屋拆迁管理条例》第二十五条第一款第(二)项规定,“也就是说以易地或原地再建的房屋,和被拆除的房屋进行产权交换,被拆迁人失去了被拆迁房屋的产权,调换之后拥有调换房屋的产权。产权调换是房屋拆迁补偿安置的方式之一,其特点是以实物形态来体现拆迁人对被拆迁人的补偿。无论是居住房屋还是非居住房屋均可采用产权交换的方法,但排除了非公益事业房屋的附属物(请参阅国务院法制办、建设部:《城市房屋拆迁管理条例释义》,知识产权出版社2001年版,第82页官方解释)。更侵犯了申诉人享有《国际人权法》所赋予的居住自由和迁徙自由权。
      我国《法律辞典》对【居住自由】的解释为:“指公民自由地选择住所居住、自由地将住所迁移到别处居住的权利。居住自由与迁徙自由是相互关联的基本权利。……第二次世界大战以后,联合国几个重要的人权文件都对公民的居住自由作了确认性规定。1948年《世界人权宣言》第13条规定,人人在一国境内有自由迁徙及择居之权。”1966年《公民权利和政治权利国际公约》对居住自由进一步加以保护,该公约第12条规定,在一国领土内合法居留之人,在该领土内有迁徙往返之自由及择居之自由。1969年《消除一切形式种族歧视国际公约》第5条规定,人人享有在本国境内自由迁徙及居住之权;有权离开任何国家,连其本国在内,并有权返回其本国。1980年的《消除对妇女一切形式歧视国际公约》第15条又规定,各缔约国在有关人身迁徙及自由择居方面的法律,应给予男女相同的权利。居住自由在各国宪法和法律中所规定的含义主要包括:(1)国内迁徙的自由;(2)选择住所的自由;(3)离开任何国家的权利;(4)进入其本国的权利;(5)免受驱逐的权利。
      因此,《公约》第12条第3款中对迁徙自由权的干预须由正式意义上的法律以充分确定的方式所规定才可成立(通常是由经民主选举产生的议会所制定的)法律,而行政规章对迁徙自由的限制只有其在为执行以充分确定的方式规定这种干预的法律时才被允许。虽然,我国政府于1998年10月5日,签署了《公民权利和政治权利国际公约》尚有待全国人大批准,而《城市房屋拆迁管理条例》和《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》是在2001年作出的。但是在此期间,我国已经承担了“不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨的行为。”“《维也纳条约法公约》第十八条规定,如果该国已经签署条约和已经交换构成条约之文书而需经批准、接受或赞同,但尚未明白表示不欲成为条约当事国之意思,则该国有义务不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨的行动。)这就意味着“在签署后须经批准才能使条约发生拘束力的情形下,签署的效力不能认为仅限于认证条约的约文。因为签署意含签署人所代表的国家已初步同意受该约的拘束。所以在签署后批准前或条约生效前,签署国不得采取行动以破坏该条约的宗旨和目的。这在学说、常设国际法院判例和《维也纳条约法公约》中都已得到肯定。”
       焦点四、本案中,四级人民法院维持被申诉人完全按照拆迁人提供的《房屋拆迁裁决申请书》内清一色《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》创设的权利义务,作为维持被申诉人只享受《城市房屋拆迁管理条例》第16条权利,而不承担条例义务的裁决,已经构成对申诉人只承担《城市房屋拆迁管理条例》第16条义务,而不享受《条例》强制性权利的歧视
     首先,检索了国务院《城市房屋拆迁管理条例》条款,涉及“应当”字样的有24条,涉及“必须”字样的有3条,涉及“不得”字样的有4条,不包括《官方释义》和重复使用上述字样的条款,单纯累计有26条之多。那么总计40条的《城市房屋拆迁管理条例》作为规范拆迁的行政管理法,几乎就是一部羁束行政行为的强制性规范组成的行政法规,倘若《拆迁管理条例》仅仅只有第16条是作为被诉具体行政行为合法与否的审判依据,那么这种拆迁实为把个人的分散的商业用房变为不法商人的集中商业用房,从而把广大被拆迁户的小财产变为少数人的大财产,这种从头到脚,每个毛孔都沾满被拆迁户鲜血的行政和司法行为,是对世人一致公认的最一般的基本人权的绝对侵犯,是严重抗拒执行党中央国务院依法作出的羁束行政决定和官方释义对法院的约束力(请参阅乔晓阳主编《中华人民共和国立法法讲话》(修订版),中国民主法制出版社,2008年版,第208页第23行记载:“只有上位法制定机关的解释和最高人民法院的解释,才对法院有约束力。”)
     最高人民法院行政庭副庭长,孔祥俊 著 《法律解释方法与判解研究》第四章第三节 …… 二、立法解释的时间效力
     立法解释的具体情况是有差异的,如果简单地认为立法解释原则上均从作出解释之时起生效,往往导致不公平或者不正义。对立法解释最好的区别是创设性立法解释与释义性立法解释。前者是创设性的法律规范,而后者是对已有的法律规范的文义作出明确。
    释义性规定不过是澄清已有规定的含糊不清、模棱两可或者歧见纷纭的法律规范,并未创设新的法律规范,可以认为其效力与被解释的法律规范的时间效力是相同的(请参阅孔祥俊 著 《法律解释方法与判解研究》,人民法院出版社,2004年版,第187、188页)。
    联合国《一、二读通过的国家责任条款》第4条第一款规定:“任何国家机关,不论它行使立法、行政、司法职能,还是行使任何其他职能,不论它在国家组织中具有何种地位,也不论它作为该国中央政府机关或一领土单位机关而具有何种特性,其行为应视为国际法所指的国家行为。
     (一)被申诉人依据清一色地方性规章的规定作出限制、克减国务院《城市房屋拆迁管理条例》及其《城市房屋拆迁管理条例释义》(释义性立法解释)的裁决,已经构成违法:
     其一,违反了国务院《城市房屋拆迁管理条例释义》第一章第一条总则性规定:“《条例》关于拆迁补偿安置协议的规定(第13条)、关于拆迁出租房屋的规定(第27条)等均属于保护被拆迁房屋承租人利益的特别条款(请参阅上位法制定机关国务院法制办、建设部:《城市房屋拆迁管理条例释义》,知识产权出版社,2005年版,第13页释义性立法解释)。”
     其二,违反了国务院《城市房屋拆迁管理条例释义》第4条第二项第(1)目总则性规定:“补偿与安置,应当按照《条例》的规定进行。《条例》对拆迁补偿与安置的对象、范围、方式、标准等都作出了明确规定,拆迁人在对被拆迁人进行补偿安置时不得违反这些规定(请参阅上位法制定机关国务院法制办、建设部:《城市房屋拆迁管理条例释义》,知识产权出版社,2005年版,第22页释义性立法解释的法定程序)。
    其三,违反了国务院《城市房屋拆迁管理条例》第4条强制性规定:“拆迁人应当依照本条例的规定,对被拆迁人给予补偿、安置;”
    其四,违反了国务院《城市房屋拆迁管理条例》第13条特别强制性规定:拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定,就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项,订立拆迁补偿安置协议。
    拆迁租赁房屋的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。
    其五,违反了国务院《城市房屋拆迁管理条例》第27条第2款强制性规定,被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同(后段即指“买卖不破租赁”原则)。
     (二)被申诉人按照拆迁人提供的《房屋拆迁裁决书》内清一色地方性规章规定的补偿、安置内容作出限制、克减上述国务院《城市房屋拆迁管理条例》存在的人权和基本自由的裁决;已经构成违法:
    1,违反了国务院《城市房屋拆迁管理条例释义》第2章拆迁管理的规定:“第13条、第14条、第15条、第16条、第17条是关于拆迁补偿安置协议的订立及有关纠纷处理的规定(请参阅上位法制定机关国务院法制办、建设部:《城市房屋拆迁管理条例释义》,知识产权出版社,2005年版,第29页释义性立法解释)。
     (三)被申诉人对拆迁人违反上述行政法规的强制性规定和禁止性规定的违法行为不予查处的裁决,应承担的法律责任。依据如下:
    第一,违反了国务院《城市房屋拆迁管理条例》第38条规定,县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门违反本条例规定……,或者对违法行为不予查处的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,构成犯罪的。依法追究刑事责任。
     最高人民法院审判监督庭编著:最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》理解与适用第9条引证了“违法”的标准是什么呢?所谓“违法”,是指国家机关及其工作人员行使职权作出的行为违反法律、法规的规定。其内涵包括以下方面:(1)违反明确的法律规范,侵犯他人权益;(2)滥用或越权行使自由裁量权,造成他人权益损害;(3)没有履行对特定人的法律义务。简而言之,“违法”的标准只有一个,那就是以是否违反法律、法规及司法解释的规定为衡量行为是否违法的客观标准(参见最高人民法院审判监督庭编著:最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》理解与适用,法律出版社,2005年版,第62页第21行)。因此,上述法律均没有规定人民法院审理对“民事拆迁违法与否争议”作出的行政案件以地方性规章作为“违法”的标准来裁判。从而也违背了我国民法对民事违法的标准,即是否违反法律、行政法规的强制性规定(《中华人民共和国合同法》第52条第5项)。
      第二,中国四级法院依据拆迁人提供的《房屋拆迁裁决申请书》内清一色地方规章作出规避法律、行政法规的强制性规定(羁束裁量)的裁判和意见,已经严重地违反了联合国《经济、社会和文化权利国际盟约》、《公民权利和政治权利国际盟约》第5条的规定:
      一、本盟约条文不得解释为国家、团体或个人有权从事活动或实行行为,破坏本盟约确认之任何一种权利与自由,或限制此种权利与自由逾越本盟约规定之程度。
      二、本盟约缔约国内依法律、公约、条例或习惯而承认或存在之任何基本人权,不得借口本盟约未予确认或确认之范围较狭,而加以限制或减免义务。
      据此,中国最高法院作出维持被上诉人限制和克减国务院《城市房屋拆迁管理条例》存在的基本人权和基本义务的裁决意见,已经直接否定了我国政府(成员国)缔结的《国际人权法》上对人权和基本自由的承认、非歧视和法律面前人人平等以及法律平等保护的承认。依据如下:
    一、 平等与不歧视
      平等权又称免受歧视的权利,是指一切个人享有的权利或受到的待遇均应平等,不得以种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族或社会出身、财产、出生或其他身份地位等任何不合理的理由予以区别对待。……(1)平等和非歧视既是一项法律原则,同时也是一项实体权利。作为原则,平等和非歧视是享有其他所有权利的基础和保障,意味着一切个人享有的所有权利都应该是平等的、不受歧视的;作为权利,意味着平等和非歧视本身就是一项可予独立主张并在被侵犯时得到救济的个人权利。(2)平等非歧视作为原则是国际人权标准的一项基本原则,作为权利规定或蕴涵在所有的国际人权文书中已经构成一项习惯国际法规则。
    第三,违反了联合国《经济、社会和文化权利国际盟约》第2条第2款规定,本盟约缔约各国承担保证,本盟约所宣布的权利应予普遍行使,而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区分。更何况“公约当事国还保证,人人行使公约所承认的权利不会受到任何歧视”。
    第四,违反了我国《宪法》第三十三条第二款规定,中华人民共和国公民在法律面前人人平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。宪法确立这样一个重要的原则,有利于正确认识和处理权利和义务之间的关系,即没有无义务的权利,也没有无权利的义务,任何公民都不能只享受权利,而不承担义务,也不能只承担义务,而不享受权利,更进一步说,是有利于反对只享受权利而不承担义务的特权,反对只承担义务而不享受权利的歧视,从而实现公民在法律面前人人平等。
      第五、违反了联合国《公民权利和政治权利国际公约》等14条第1项中相关规定为:“所有的人在法庭和裁判所前一律平等”,这些就是法律面前人人平等原则的具体规定。法律面前人人平等原则包括以下内容:
     1.所有的人在法律面前都是平等的。无论什么人都平等地享有法律规定的权利,平等地履行法律规定的义务。违反法律的人,应当平等地受到惩罚。任何人都不得有凌驾于法律之上的特权,也不得受任何歧视。
     2.所有的人都有权受到法律的平等保护。任何人都应当受到法律的平等保护,法律的平等保护权是每个人的基本人权。
      3.法律应当禁止任何歧视。无论什么情形,只要是对人歧视的,法律就必须禁止。
    4.法律应当保证所有的人能够得到平等的和有效的保护,以免受基于种族、肤色、性别语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。
      5.所有的人在法庭和裁判所前一律平等。这是程序性规定,无论在刑事审判程序中还是在民事、行政审判程序中以及其他审判程序中,任何人在法庭或者裁判所都是平等的,既无特权,也无歧视。
    第六,违反了《行政诉讼法》第7条的规定:“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”
      第七,违反了《人民法院组织法》第五条禁止性规定:“人民法院审判案件,对于一切公民,……在适用法律上一律平等,不允许有任何特权”。
    第八,违反了《世界人权宣言》第7条的规定:“法律面前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。人人有权享受平等保护,以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”
      第九,违反了联合国《公民权利和政治权利国际公约》第26条规定,所有的人在法律面前人人平等,并有权受法律的平等保护,不被歧视。
    国务院发布的中国的人权状况的白皮书指出:公民在适用法律上一律平等。对于如何公民的合法权益都依法予以保护,对任何公民的违法犯罪行为都依法追究。只有这样,公民在司法中的人权才能得到保障。
     因此,“最高人民法院以你所提供的证据材料不足以否定原审生效判决”,来维持依据清一色地方性规章作为克减申诉人援引上述被诉受宪法、《公约》、法律、和条例羁束的具体行政行为给予宪法、公约、法律和条例以任何程度的法律效力,违背了“在当今国际法中,‘条约必须信守’是绝对国际强行法下的义务,”以及“下位法服从上位法”、“一般法服从特别法”的基本原则。进一步讲,无论一国决定不履行条约是出于最高法院的命令,还是源于总统的决定,它都无法推卸其国际人权法上的责任。虽然,上述观点不是以最高人民法院的最终形式作出的。但是,最高法院行政庭公然拒绝对申诉人主张三级法院存在适用法律、法规错误和侵犯人权进行审查。违背了《行政诉讼法》第5条的规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”以及同法第52条和第53条的规定人民法院审理行政案件以法律、行政法规、地方性法规为依据,而规章只能作为“参照”;最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义第62条规定:“对法律、法规非经法定程序,不得否认其法律效力不容许怀疑和否定,必须照着办(参见最高人民法院行政审判庭编:《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义,中国城市出版社2000年版,第130页释义性司法解释。”)。最高人民法院行政审判庭组织编写的《行政审判实用全书》第225段第(2)项对【适用法律、法规错误】的解释:“所谓适用法律、法规错误,从总体上来说是指行政机关在作出具体行政行为时,适用了不应该适用的法律、法规规范,或者没有适用应当适用的法律、法规规范。”与其《行政复议法》第二十八条第(三)项第二种情形,“适用依据错误。……例如处理拆迁问题不适用国务院的《城市房屋拆迁管理条例》,而适用本地方政府的规章;……适用依据的错误使行政行为本身成为无源之水,无本之木,因此应当撤销(请参阅,上位法制定机关全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编,张春生/主编:《中华人民共和国行政复议法释义》,法律出版社2001年版,第141页释义性立法解释)相一致。
     第一,具体应用法律的解释是最高人民法院、……、国务院及主管部门对具体案件如何适用法律所作的解释,已经对具体案件的处理产生实际影响,是一种实践的结果,根据法律的确定性原则和在法律面前人人平等原则,要求对以后的相同案件作出相同的处理,因此,对具体应用法律的解释,除非解释机关改变了对案件的处理,下级机关必须严格执行(请参阅乔晓阳主编《中华人民共和国立法法讲话》(修订版),中国民主法制出版社,2008年版,第204页最后第4行。
     然而,上述「释义性立法解释」及其最高人民法院对自己作出的「释义性司法解释」竟然出尔反尔,收回成命,言而无信,不予认可,从而是中国政府向全世界作出的庄严承诺我国批准的《国际人权法》所宣布的权利将在我国被普遍行使,要想在中国实现,将只能是一个无法实现的梦想。
      总之,申诉人为最高法院在上述问题上的态度感到非常担忧,因为这一态度与一个被国际人权法普遍地承认的重要原则相矛盾。这个原则就是应该尊重和保障在国际上得到公认的那些人权和基本自由。据此,申诉人再次诘问最高人民法院,当人权与其私营利益发生冲突时,国家的首要职责到底是保障人权,还是保障私营利益,哪个才配成为国家行为的最高指导原则?同样地,以保障人权为已任的人民法院之所以存在的原因既然是要保障每个人的权利免于违 法的侵犯,其内在根据是人权原则。因此,中国四级人民法院与其地方腐败政府联手任意侵犯申诉人享有我国宪法、法律和行政法规以及《国际人权法》所赋予的人权和基本自由,就是违反了《联合国宪章》,因为联合国各会员国依该宪章第56条有义务与联合国组织合作,以达到第55条所规定的宗旨,而在第55条中明文规定了联合国应促进“全体人类之人权及基本自由之普遍尊重与遵守,不分种族、性别、语言或宗教。”
       联合国《经济、社会和文化权利国际公约》。在序言中指出:“各国根据联合国宪章负有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重与遵守”。这是对宪章规定的人权原则的确认。《经济、社会和文化权利国际公约》第4条规定,本公约缔约国各国承认,在对各国依据本公约而规定的这些权利的享有方面,国家对此等权利只能加以同这些权利的性质不相违背而且是为了促进民主社会中的总的福利的目的的法律所确认的限制;《世界人权宣言》第30条规定:“本宣言的任何条文,不得解释为默许任何国家、集团或个人有权进行任何旨在破坏本宣言所载的任何权利和自由的活动或行为。”
    另外,申诉人原审举证两楼房屋不予补偿安置的照片证据,被上海市法院毁灭(见附3举证材料清单和上海市虹口法院(03)虹行字第76号收据予以佐证)。违反了《中华人民共和国法官法》第32条第(五)项、第(七)项的规定:法官不得有下列行为……隐瞒证据或者伪造证据……滥用职权,侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益。
    【释义】本条第五项规定的“隐瞒证据或者伪造证据”,主要是指在审理
    案件的过程中,故意隐瞒与案件有关的证据,如将有关证据丢弃、销毁、删除等……(请参阅:全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编,胡康生/主编:《中华人民共和国法官法释义》,法律出版,2001年版,第63~64页)。
      违反了《人民法院审判纪律处分办法(试行)》第七条规定,有下列情形之一的,应当从重、加重处分:……(六)损毁证据;应根据《最高人民法院关于办理不服本院生效裁判案件的若干规定》第七条规定处理。这些规定,难道主审法官不懂吗?因此,上述法律和《证据规定》对“先取证、后裁决”以及法律、行政法规对强制性规定、禁止性规定作出的这些形式化法定程序的规定,是不允许法官根据个案在适用上进行自由取舍,也即排除了此类证据的自由判断权。但是令人不解的是,作为中国的最高人民法院,怎么可以离开这样重要的规定独断专行、随意地乱法监审呢?
      综上所述、所辩,按照上述《国际人权法》、《行政诉讼法》以及《城市房屋拆迁管理条例》的规定,依法撤销虹房地拆裁字(2003)第229号裁决书、(2003)虹行初字第76号、(2004)沪二中行终字等48号行政判决书、(2004)沪高行监字第121号驳回通知书、最高人民法院(2007)行监字第87号意见。
    此致
    最高人民法院
    申诉人
    2009年1月 2 日
    受害人:李建荣 李鸿祥
     原住址:上海市吴淞路290号
     现暂住大连西路4弄13号101室
     电话021—65556425
     联系时间中午12—22时
     邮政编码:200092
     2009年1月2 日
    本案受害人李建荣对上述内容的真实性承担法律责任
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