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张千帆:建构社会契约,缔造议会联邦/《中国良心知识分子谈宪政民主》问卷之一
(博讯北京时间2020年5月17日 首发 - 支持此文作者/记者)
    
《中国良心知识分子谈宪政民主》问卷之一

    

建构社会契约,缔造议会联邦 (上)

    张千帆:北京大学宪法学教授
    
    1. 您理解的“宪政民主”有哪些基本要素?其中最核心的內容是什么?
    
     从词意上理解,“宪政民主”是指建立在宪法上的民主体制。民主是起点,但并非终点;或者说民主是大宪政框架中的一个要素,但并非全部。“民主”是指人民的统治,或者说国家机器的日常运营者要以某种方式对人民负责——在操作意义上对多数人负责,因为人的利益和立场有分歧。一般的国家能做到决策对多数人有利,就很了不起了,但多数决也不能成为绝对的原则。多数人通过的立法能否剥夺少数人的基本权利?多数人能否通过了立法,在执行的时候又把立法抛在一边,实行“民意审判”?某次选举产生的多数代表能否通过立法、扭曲选举规则,帮助这些人在以后的选举中当选、实现“永久执政”?这些当然都是不可以的。因此,民主也要受到基本权利、法治(包括分权制衡)等宪法原则的约束。我在《宪法学导论》详细讨论了这个问题。套用人工智能权威西蒙教授的“有限理性”(bounded rationality)概念,宪政民主是一个“有限多数主义”(bounded majoritarianism)政体:民主无疑是一切共和国体的“定海神针”,而可操作的民主必然是周期性选举产生的多数人统治,但是多数人统治也要受到其它宪法要素(如自由、法治与分权制衡)的约束,才不至于异化为“多数人的暴政”。
    
     一部合格的宪法应该是社会契约的摹本,也就是说它应该体现所有理性人均能同意并愿意遵守的社会契约要素,进而使之成文化和具体化。譬如民主,宪法需要具体规定什么样的民主——联邦制还是单一制?总统制还是议会制?议会选举是以选区为单位,还是实行比例代表制?这些制度都还是笼统的,需要进一步具体化。各种特定制度均有利有弊,因而具体采取哪种制度,是有商榷余地的,但民主这个大原则是没有商榷余地的,其中也包括一些界定真民主的原则性要求。民主、法治、自由构成了任何正当国家都必须尊重的“政治自然法”(参见我在“契约构造的失败——从辛亥到五四”一文中的简要介绍),也是宪政民主的核心。迄今为止,任何一个国家都逃脱不了政治自然法的制裁;没有一个国家可以违背任何一条政治自然法则,而得到良性治理。当然,政治自然法是一个“开放清单”。以下我只是粗略介绍它的核心要素,并不排除其它要素(譬如人身自由和私有财产的核心)也可以纳入其中。
    
     首先,人的基本自由和权利不得受到侵犯。这是任何理性国家得以建构的基础:如洛克所言,我们建立国家,显然不是为了让自己沦为国家的奴隶,而是为了更好地保护我们的权利和自由。政治自然法至少包括了三类权利:言论自由(也包含新闻、集会、结社自由)、信仰自由(包含宗教活动自由与政教分离)、平等权(反歧视)。缔造国家的目的是建构文明秩序,这些要素显然是任何国家的秩序与和平所不可少的。譬如许多“深度分裂”社会正是不能平等对待不同族群或宗教,而陷入长年战争和暴力冲突。
    
     其次,人的自由需要受到法律限制,法律须由代表民意的国家机构——议会——制定。议会必须由周期性选举产生,选举必须符合五项具体要求:普遍(符合适当年龄条件的公民均可作为选民或候选人参与选举)、直接(人民代表由选民直接选举而非其他代表间接选举产生)、自由(选民与候选人之间的交流不受干预、候选人自由活动、选民自愿投票)、秘密(选民秘密而非公开投票)、平等(“一人一票”、选票份量均等)。具体看第11问。
    
     最后,普选产生的议会通过立法确定国家方向之后,政府应当依法行政,法院应当依法审判,因而需要保持行政中立和司法独立。行政和司法过程都是为了如实体现立法价值,其自身在本质上是价值中立的,因而不得再受到任何其它权力的干涉。这意味着法院和包括公务员、警察、军队在内的行政都必须去政治化,而且这些机构均需由不同族群和宗教均衡构成,否则很难实现社会团结和互信。深度分裂国家也是因为不能处理好这个问题,而陷入冲突甚至内战,可见政治自然法是不可或缺的;缺了哪一条,国家都不得安宁。
    
    2. 您是否将宪政民主视为各国都必须追求的理想政体?赞成或反对的理由是什么?
    
     任何国家想要得到良性的秩序与和平,都离不开以上定义的宪政民主。我想强调的是,“宪政民主”不是什么崇高的理念,而是人类文明的基本底线;宪政民主的功能不是把我们带入天堂,而是尽可能让我们远离地狱。宪政民主国家仍然会有斗争,仍然有犯罪,仍然会有腐败官员,但是没有宪政民主,政府之恶会源源不断,最后变成全体社会之恶,而没有任何办法预防或制止。试想,如果没有言论自由,政府做了坏事还不让人说,这样的国家能太平吗?这样的国家建立起来不是防止罪恶,而是制造罪恶。只有宪政民主才能既让政府遏止人民之恶,也让人民遏止政府之恶。
    
     归根结底,人都是理性自私的,国家权力的掌控者也是自私的。当然,自私不等于恶;事实上,文明社会的财富几乎清一色是在自利动机下创造出来的,因而自私甚至可以被认为是最大的善。然而,如果任由私欲膨胀,最后必然损人害己,自私也就成了必须受到控制的恶。为了防止私欲无限膨胀,所以需要政府与法律;政府之所以是“必要的恶”,正是因为人性之恶需要外部约束。但掌管政府的人本身也是人而不是神,也有人性之恶,因而不仅需要相互牵制,而且最终需要人民通过宪法机制遏止他们作恶(为了私利侵犯人民利益)的冲动。麦迪逊在《联邦党文集》第51篇中的至理名言无论正说反说,都是颠扑不破的真理:人不是神,所以需要政府统治;统治者也不是神,所以需要人民约束。只有宪政民主才能提供这种约束机制,防止政府将极少数人的既得利益凌驾于全体人民利益之上。一个没有宪政民主的国家就是政府无恶不作的人间地狱,除非遇到昙花一现的极个别开明专制者,但后者也只是让苟延残喘的人民对开明专制产生依赖和幻想而已。
    
    3. 民族民粹主义在全球范围兴起,世界上主要的宪政民主国家都面临重重困难、严峻挑战。您认为宪政民主制度能否经受考验,是否还有强大生命力?
    
     民族主义或民粹主义在欧美宪政国家兴起,确实对宪政民主构成了严峻挑战,但是完全不足以颠覆宪政民主的世界趋势。(1)宪政民主秩序从来不是固若金汤、坚如磐石,而是在各种挑战和危机成长起来。某种意义上,它相当于一个健康的机体内部存在着各种细菌病毒。如果机体羸弱,可能会被厉害的病毒吞噬,如清末民国的宪法改良政体。但是如果宪政机体已经受过严峻考验,如大萧条、冷战之后的美国,或纳粹法西斯之后建立宪政民主的德国、日本,那么宪政机体已足够强大,足以应对移民潮、难民潮引起的国内民粹主义反动。因此,不要一有挑战就风声鹤唳,质疑宪政民主的生命力,甚至为自己深陷独裁不能自拔而沾沾自喜;世界上最虚弱的正是独裁政体,最强大的是具备有效纠错机制的宪政民主政体。(2)民粹主义至少在初期发展阶段也是一种民主,但这种民主超越了宪政框架、违背了政治自然法,譬如美国有的选民为了利益而对总统攻击新闻自由熟视无睹,或欧洲选民因为难民和他们形成利益竞争而支持族群歧视,最后终将走向独裁和灾难。所幸民粹势力虽然一直存在,但是在欧美仍算不上社会主流;等到特定事件触发的浪潮(如川普当选或难民潮)过去,应能回归稳定的宪政民主秩序。(3)各国舍宪政民主,并无任何可以替代的良性治理机制。假如欧洲国家重新拥抱法西斯独裁,那么最终的结果只能带来国内及世界性的灾难。这些国家要获得生路,只有回归宪政民主。
    
    4. 宪政民主制度是否符合当今中国的最大现实需要?是否符合中华民族的文化传统?美国著名学者亨廷顿曾经预言过“文明冲突”,尤其是儒教和伊斯兰教与现代西方文明的冲突。您怎么看待儒家文明与现代西方文明的关系?
    
     如上所述,宪政民主符合包括中国在内的所有国家的现实需要,没有任何国家可以例外。北朝鲜全面背离宪政民主,人民必然生活在水深火热之中;中国改革四十年,社会取得了一定的进步,则完全是因为虽然宪法没有实际效力,但是社会在一定程度上具备了宪法体现的某些政治自然法要素,譬如有限的事实上(而非受到制度保障)的言论自由、信仰自由、人身自由和经济自由,使得社会具备了一定活力。因此,宪政民主的可欲性是无可争议的,可争议的是其可行性。也许某些文明长期生活在专制之下,形成了根深蒂固的专制文化,以至制度变革无法发生,或即便发生也因为专制文化的巨大惯性而无法维持宪政民主。换言之,宪政民主确实不只是一种制度,而且也要求一种与之相适应的文化。
    
     譬如伊斯兰教国家普遍存在政教不分、神权合一现象。即便当“阿拉伯之春”来临时,埃及等国获得了走向宪政民主的转型良机,但是多数国家转型后反而加剧了政教不分,可见这些国家的多数选民尚未认识到政教分离的重要性,不能自我约束、不让自己的宗教信仰干预政治,结果很快进入了“阿拉伯之冬”。美国立宪者的伟大之处正体现在他们的明智自律:尽管18-19世纪美国绝对是基督教的天下,但是他们拒绝建立一个“基督教国家”,而且通过第一修正案明确禁止国家“立教”。另一方面,我们也不能走向文化决定论,好像穆斯林国家就永远走不出政教合一。土耳其的建国者凯末尔就是推动世俗国家的伟大先驱,政治精英和军队的主流仍然拥护世俗主义,但关键是要让人民自己认识到政教分离的必要性。我个人对伊斯兰文明没有研究,但我相信,任何经典的解释都有变通空间;《古兰经》本身并非伊斯兰国家拒斥宪政的咒符,关键在于信徒们对宗教经典的解释和实践能否和宪政民主的世俗国家原则并行不悖。
    
    我对儒家文化的解读一分为二,具体参见我的《为了人的尊严——中国古典政治哲学批判与重构》。一方面,儒家政治文化已经行将就木,没有什么值得我们今天吸取的东西;继续抱残守缺不仅愚不可及,而且是对儒家文明的辱没。这是因为另一方面,儒家伦理和道德文化仍有丰富的养分,甚至可以对当今世界作出重大贡献。《为了人的尊严》对此有比较系统的阐述,欧美学者对这本书的英文版也很有兴趣,在此不赘述。事实上,尊严概念近年在西方又红火起来,而我认为儒家在人的尊严这个关键概念上是所有文明中最系统、最现代甚至最科学的。这话听上去有点夸张,其实是没有泡沫的。是我们自己妄自菲薄,没有把自己祖宗那里闪光发亮的东西充分挖掘出来。当然,道德文化和政治文化并非绝对可分,儒家传统道德也受专制政治的不良影响,但仅此并不足以否定儒家道德的内在生命力。徐复观、张君劢等“第三代新儒家”早已证明,儒家文化是完全可以和宪政民主并行不悖的。从儒家尊严观,可以没有阻碍地推导出宪政民主制度,而清末民初推行宪政最力的也是受到传统教育的儒家士绅。这并不是一种偶然现象。
    
     回到刚才的论点,任何文化都是可以被重新诠释的。我们何必对自己两千多年的传统那么苛刻?哪个悠久的文化中找不出一些缺点或弱点?这些缺点或弱点需要文明的传承者在文明实践以及与其它文明交往过程中不断纠正或克服的。“文明”不是一个一成不变的概念,而是经由一代代传承者的继承、创造和再生后所体现的样态。文明好不好,更多取决于它的源流而非源头。我们把这百年来的一切失败统统归咎于传统,实际上是在为逃避自己的责任找借口。
    
    5. 中国是否有必要制定新宪法?如果有必要,应当如何建立具备民意代表性的制宪机构?宪法草案应否诉诸全民公决?理由是什么?
    
     中国现行宪法缺点多多,未来制定新宪势在必行,因而我原则上不反对制宪。事实上,我赞成公民个人尤其是学生起草宪法,这本身就是很好的公民宪法教育。1920年代,中国南方联省自治,浙江选民一下子就提出了一百多部宪法草案。这是早在一个世纪之前的事情了,说明中国人是有制宪能力和热情的。但我同时认为,制宪并非关键,关键在行宪。因为宪法只是社会契约的具体化和成文化,甚至可以说有没有都关系不大——英国没有一部成文宪法,不也治理得挺好?这是因为英国虽然没有纸面的宪法,却有一部“刻在公民心中的宪法”(卢梭语),也就是人民共享的社会契约。有了社会契约,有没有成文宪法只是一个便利问题;没有社会契约,成文宪法再漂亮也只是一个中看不中用的花瓶。中国以往的宪法都是花瓶,根本原因即在于此。制宪只是一个帮助形成社会契约的过程,但不可能一蹴而就,社会契约的巩固和深化依然要靠行宪。世界上漂亮宪法很多,但能否落实才是其最后的试金石。即便统治者不想落实宪法——宪法越漂亮它越不想落实,但是公民偏偏要坚持落实这部看上去不中用的宪法,因为一部漂亮的宪法一般都体现了统治者避之唯恐不及的多个政治自然法要素,譬如言论自由、信仰自由、平等权、选举权甚至审判独立。这些要素在中国现行宪法也都有规定,坚持落实宪法就是在为人民缔约做准备、为未来制宪打基础,以免将来制定出一部完美的宪法,又只是多了一个漂亮的花瓶而已。
    
     如果要制定一部宪法,制宪程序需要谨慎设计。问题比较复杂,各国模式不一,在此不具体展开。总的来说,需要妥善平衡精英和大众、秘密和公开等不同方面的关系。在宪法草案的形成阶段,美国费城制宪是一个精英之间讨价还价的完全保密的过程,法国大革命制宪则是大众代表参与的公开过程。过程公开不仅有助于宪法文本吸收和代表社会多元利益,而且参与制宪本身对公众来说就是一种很好的宪法教育,但另一方面也容易造成制宪代表为了取悦公众而作秀或抬杠,或让宪法内容庞杂、支离破碎、不成体系。“圆桌会议”之类的封闭形式则有助于重要利益集团达成妥协,但无法保障宪法文本的多元代表性,譬如美国联邦宪法当时显然没有代表少数族群和妇女的权利。较好的平衡是宪法草案可以委托专家委员会起草,但是草案本身的通过必须经由民意代表的机构,譬如议会或选举产生的制宪大会,起草过程也需要不时征集民意并和社会互动。最后,正式草案可以诉诸公投,以增加宪法的民主正当性,但这个程序也并非必需,尤其不要对公投寄予太高期望。委内瑞拉等国的制宪教训表明,公投很容易为独裁者、煽动家所操纵。
    
     回到社会契约,最关键的是,宪法应该是社会契约的摹本,而社会契约是每个理性人都能同意的关于治国基本原则的协议。虽然“立宪时刻”不可能是严格意义的立约过程,但制宪必须尽量模仿立约。这就决定了制宪和一般立法过程的本质不同。一般立法是一个简单的多数决过程,制宪则不仅要求超多数同意,而且还要求制宪机构具有最大程度的包容性,制宪程序必须充分尊重少数意见和政治弱势群体,不能搞简单的多数决。起草美国联邦宪法的55名代表虽然代表性不高,但毕竟代表了大州小州、南部北部等不同强势利益集团,宪法文本也是在绝大多数州经过激烈争议后才获得通过的,因而至少可被视为主流利益集团之间的一部契约性文件。即便是这部当时代表性有限的宪法,也维护了美国社会的长治久安。设想如果费城会议简单采取多数压倒少数,那么小州和南方早就撂挑子走人了,不可能拢到一起。如果强行通过一部多数赞成的宪法,哪怕通过公投程序,那么美国内战将至少提前80年爆发。
    
    6. 中国未来应当实行总统制还是议会制?请说明理由。
    
     自从1990年代耶鲁政治学家林茨提出“总统制的危机”之后,学界就总统制和议会制的优劣一直争论不休。其实,二者都是很大的“筐”,总统制和议会制都有许多变种,不能一概而论。这里先以标准的美国总统制和英国威敏寺议会制为例。二者的本质区别在于议会和行政之间的关系。英国作为经典民主国家,实行议会至上和法律至上——议会就是立法机构,而在一个法治国家,立法机构制定的法律当然应该至高无上。因此,议会必须统治行政,以内阁为首的行政只是执法机构,显然应当服从议会、依法行政,具体表现为不信任表决机制:如果内阁提出的重大政策未能获得议会多数赞成,表明它已经失去议会信任,应当自动集体辞职。这样,议会和行政的关系就很简单:作为行政首脑的内阁由议会多数选举产生并对议会负责,不得和议会在重大政策问题上出现分歧。这也保证了国家主权统一,即统一于负责立法的议会。
    
     美国和英国有一个不同出发点,那就是不认同议会至上和法律至上——法律之上还有宪法,而英国恰恰没有成文宪法。如果议会多数通过一部侵犯基本人权的法律怎么办?行政和司法也要服从吗?因此,美国的关键词是孟德斯鸠发明的“三权分立”,立法、行政、司法相互制衡,目的是尽可能防止政府侵犯人民的自由。制衡的一个方式是总统由选民而非议会直接选举产生,并有固定任期,不受制于议会的不信任表决。当然,为了防止总统违法或滥用权力,国会可以弹劾总统,但是并不能因为总统不同意国会政策而启用弹劾。事实上,总统有权否决国会两院通过的法案。如果总统和国会之间出现政策分歧,那么就会出现立法僵局:总统希望通过的法案,国会拒绝通过;国会希望通过的法案在遭到总统否决后,很可能达不到2/3多数压倒否决后再次通过。对于美国来说,这种现象体现了权力“制衡”(checks and balances),但是对于民主和法治基础不如美国稳固的拉美等欠发达国家,频繁不断的立法僵局可能最终会导致民主体制的崩溃。这是林茨学派攻击总统制的主要理由。世界范围内,总统制的寿命似乎确实比议会制短得多。
    
     当然,实际情况比林茨所呈现的更加复杂。首先,拉美总统制之所以容易崩溃,可能是因为拉美国家本身的问题,譬如经济发展和教育水平偏低、许多拉美国家从军事独裁脱胎而来,而和总统制未必有什么必然关系;换言之,即便这些国家采取议会制,或许也同样容易崩溃。其次,控制了制度之外的因素之后,总统制的表现并不差,尽管总体仍不如议会制。尤其是总统制这个大框架下面还有许多更具体的制度变量,譬如是否拥有解散议会权、紧急状态权和积极立法权,也就是制定律令的权力(否决是消极立法权)。这些权力美国总统一概没有,或许说明了为什么美国宪法体制很稳定。拉美国家或俄罗斯总统之所以容易走向独裁,很可能是宪法赋予总统权力过大或任期过长。最后,对于拉美等许多国家来说,总统制还是议会制并不是自由选择的结果,而是受到历史传统等因素影响,而一旦选择就有很大的惯性,以后很难改变。因此,即便总统制不如议会制,也不是说改就能改;与其纠结于大的体制之争,不如把着眼点放在合理设计总统权力和选举与政党制度,防止总统滥用权力,让总统制变得更好更稳定。
    
     权衡这场争论的不同视角,我认为总统制的支持者总体上处于“守势”:面对议会制的挑战,总统制的反应是“我们也不差”,“议会制能干的活,总统制基本上也能干”······虽然总统制不像林茨说得那么差,但是其政体稳定性和立法效率确实总体上不如议会制。即便在宪政传统最悠久的美国,特朗普的当选及其行事风格也引起了巨大争议。在民主和法治不成熟的欠发达国家,总统权力过大更容易助长独裁和人治。中华民国初期袁世凯和国民党合作的破裂可作为前车之鉴。《临时约法》实际上是世界上最早的“双元首”或“半总统”制(而不是许多人认为的纯议会制),国民党想借国会控制下的内阁约束大总统的权力,但是很快因为剧烈权争而走向崩溃。因此,虽然国内自由派因为受美国影响而对“三权分立”情有独钟,却不能不察总统制的内在风险,同时也要对总统制激发的个人野心保持警惕。美国宪政民主是值得中国借鉴的伟大经验,但这并不意味着美国模式什么都好,我们必须照搬照抄它的细节;即便总统制在美国运行得还可以,也不意味着它在发展中国家也能顺利运行。直率地说,发展中国家的总统制就是制造独裁者的温床。从查韦斯到“普京大帝”,绝大多数拉美、非洲、中东欧等国的独裁者头上都戴着“总统”的桂冠。
    
    总体上,我支持英国、加拿大、澳大利亚、德国、北欧或印度等国的议会制。也可以设置“总统”,但是这个总统应该和德国的“虚君”总统类似,是一个象征性元首,或能慰藉国民渴望统一权威的心理,但不能行使实质性权力。因此,虚位总统也不能由选民直选产生,而只能由议会间接选举;直选总统将拥有巨大的民主正当性,不可能不行使实权。实权应掌握在总理为首的内阁手里,由议会选举产生并对议会负责。中国现行宪法规定的“人大制度”实际上和英国威敏寺民主很相似,国家主席本身并无实权。未来政体设计定位于议会制或虚位总统制,也有助于转型的顺利有序进行。
    
    7. 议会应当采用一院制还是两院制?请说明理由。
    
     自从1788年美国立宪和次年法国大革命时期西耶斯发表《第三等级是什么》,关于一院制还是两院制的争论一直延续至今。西耶斯受卢梭民粹主义公意论影响,自然认为只能有一个议会,否则谁代表绝对正确的“公意”?如果两院意见总是一致,第二院是多余的;如果两院出现分歧,那么“公意”就自相矛盾了。然而,同时期美国联邦采取了两院制:众议院代表人口,按“一人一票”选举产生,各州的众议院代表人数和州的人口成正比;参议院则代表地域,各州无论大小一律两席。两院制是费城制宪会议“大妥协”的产物,对于美国来说至关重要,否则费城会议当时就闹掰了,小州不干。两院制是把美国各州拢在一起的关键,可以被视为美国“社会契约”的一部分。美国联邦宪法也有唯一的一条不可修正的“永久条款”,那就是参议院各州必须平等代表。换言之,将来修宪可以把各州两席改为三席、四席、五席,但是不论大州小州,必须平等,由此可见两院制对于美国联邦的重要性。事实上,两院制是联邦制的必要而非充分条件;如果连有效的参议院都没有,即便宪法规定了“联邦制”也是假的,如委内瑞拉1999年宪法体制。
    
     今天当然没有必要接受卢梭的民粹主义世界观。在利益结构相对单一的小型国家,一院制就够用了,但是对于利益多元的大国,只是无差别“一人一票”产生的议会不够用,还得根据国家的具体情况,由第二院代表地域、族群等其它利益。因此,国家规模越大,对两院制的需求也可能更大,但也没有定规,有些小国也有复杂的族群或宗教结构,也采取两院制甚至联邦制,例如尼泊尔。当然,两院制比一院制的立法成本更高,但有助于提高立法质量,尤其是加强对少数族群和弱势政治群体的保护。即便没有突出的族群或特别地域问题,参议院也有独立存在的价值,但需要和立法成本与效率的考虑相权衡。
    
     两院制的一个关键问题是两院立法权是否平等。美国联邦法律必须同时通过参众两院,但多数两院制并非如此;如果参议院没有通过众议院通过的立法,众议院再次通过即可生效。譬如英国也有上下两院,但是贵族构成的上议院对下议院法案只能起到延迟的作用:如果上议院不认同下议院通过的法案,可以不予通过,但不通过的效果就是让下议院再想一想是否有必要通过或修正法案;如果下议院反思之后原封不动再次通过,那么上议院否决的功能也就寿终正寝了。德国也采用不均衡两院制,只是影响地方利益的立法必须两院通过;对于不影响地方利益的法案,参议院的作用和英国上议院差不多。和处于两极的英美两院制相比,德国模式体现了更合理的中央立法成本和地方利益保护之间的权衡。
    
    8. 未来中国是否需要实行联邦制?如果实行联邦制,如何划分中央权力与地方权力?中国可以划分成多少个省或者州?理由是什么?
    
     今天,世界上所有大国都实行联邦制,中国是唯一例外。某些规模不大的国家也实行联邦制,如德国;甚至某些“微型国家”也实行“族群联邦制”,如尼泊尔。前苏联宪法体制其实是邦联制,比联邦制走得更远,只是一党专政使之成为高度中央集权体制。中国从1908年制定第一部成文宪法至今,有过十余部宪法,宪法文本却从来没有出现过“联邦”二字。但1923年曹锟主持制定和1947年体现孙中山“均权主义”的两部《中华民国宪法》都详细规定了地方权力,带有联邦制的特征。对于人口众多、幅员辽阔、族群构成复杂、地方差异显著的中国,某种形式的联邦制显然是大势所趋。
    
     概言之,联邦制是对地方自治的宪法保障。这并非说只有联邦制才能保障地方自治,单一制也可以有高度的地方自治,譬如法国1982年给地方下放了许多权力,但是单一制下的地方自治依据的是中央立法而非宪法;中央立法可以赋予地方自治,也可以随时收回地方自治。联邦制就没有那么简单了,要改变央地权力划分,必须修改宪法,而修宪不只是中央的事,地方也要参与。譬如美国联邦修宪不仅需要参众两院2/3多数提出,而且需要3/4数量的州多数通过。德国修改《基本法》只需要参众两院通过,但是参议员是由各州政府选派的,代表地方利益。因此,联邦制宪法必须至少具备两个特征:(1)宪法明确规定央地权力划分,(2)确定央地分权的权力至少部分掌握在地方手里,譬如代表地方利益的参议院;否则,联邦宪法倒是制定出来了,但是中央想改就改,说不定哪天就改回单一制去了。
    
     央地权力应在央地平等的基础上,根据特定权力的影响范围而进行分配。首先要确立央地人格平等的基本思维,地方并不比中央差;否则,中央比地方更重要、上级比下级更英明,我们永远跳不出中央集权的怪圈。某些事情之所以必须由中央来管,不是中央本身有什么高素质,而是地方由于疆域局限管不了,这件事超出了地方的管辖范围,譬如空气污染和水污染,一个地方无论把自己的环保抓得多严,都保护不了自己的环境,邻近的空气会飘过来、水会流过来······只有中央在全国各地都统一实施严格的环保标准,才可能有效保护每个地方的环境质量。如果地方可以管,譬如结婚登记,那么因为地方更熟悉本地的情况、和选民距离近、执法成本低等因素,一般会比中央管得更好。因此,欧盟确立了一个“辅助性原则”:只要是地方(成员国)能管的,就应该由地方管,中央(共同体)的作用只是辅助性的,限于那些超出地方能力的事情。
    
     一般来说,中央权力限于国防、外交、货币、度量衡、环保、宏观调控等具有全国影响的事物,地方则管理不具备全国影响的事情,譬如教育、治安、医疗、贫困救济等。具体可以参考我的《国家主权与地方自治》。但由于经济规模不断扩大,中央权力也越来越大,以至于有的学者认为,美国联邦从1930年代新政以来到今天,已经不剩下什么联邦制,因为“州际贸易”这个概念不断膨胀,让联邦立法想干预什么就干预什么。德国联邦制的特征是联邦负责框架立法,各州负责细化和实施,和中国现状有点类似,或许更容易效仿借鉴。
    
     至于中国需要多少个次联邦单元,可以借鉴人口或地理规模类似的美国或印度,同时需要尊重自己的地方传统和历史文化。一个州或省的族群与文化成分应该相对单一,最好在历史上构成相对连续和自成一体的行政单元。一般来说,单个州或省的人口不能太多,地域不能太大;另一方面,州或省的数量也不能太多,否则版图显得过于零碎。按照目前的人口规模,《国家主权与地方自治》建议设置50-60个次联邦单元。
    
    9. 地方自治应当以省还是以县为单位?地方自治最重要的几大要素是什么?
    
     如上所述,地方自治分为宪法和立法两个层次。中国目前没有宪法意义上的地方自治(联邦制),但完全可以展开 一般意义上的“地方自治”,那就是地方人大选举和自我管理具体地方事务。这是现行宪法已经规定了的体制,宪法文本规定了自下而上的人大选举体制,但是在一党制下变成了自上而下的管控体制。不论如何,从乡县基层到中央,现行宪法理论上已有第一层次的地方自治,也就是人事意义上的地方自治。
    
     然而,即便人事意义上的地方自治也会遇到一些复杂问题,譬如法院、检察院、公务员、警察由谁选拔、对谁负责?中国现行宪法规定了一刀切的横向负责制,地方人大负责选拔和监督同级行政和司法,倒是很“地方自治”,但是地方行政和司法并不能免于上级干预。另一方面,地方自治也不是绝对的善,譬如如何防止对同级议会负责的行政和司法不搞地方保护主义?这是一个很现实的问题,因为即便在一个地方人事自治搞得很好的国家,也只能保证行政和司法有效落实地方立法,如何保证地方机构也有效落实中央立法?甚至可以说,地方自治越好,越容易产生地方歧视和保护主义。美国的做法比较简单,联邦和各州截然分开,各自形成完整的政府体制,联邦和各州都有自己的立法、行政、司法,各自的行政和司法主要负责落实自己的立法;联邦和各州立法有冲突,大家法庭上见。换言之,联邦靠自己的行政和司法落实联邦宪法和法律,而不靠各州和地方,这样就有效防止了地方保护主义,但是行政和司法成本比较高。德国虽然是联邦制,但是行政与司法和中国一样,只有一套,由联邦和各州分享:联邦法院是最高法院,各州法院是上诉法院,地方法院是基层法院。对于规模不大的德国,地方保护主义或许不是严重问题,尤其是德国立法主要由联邦负责制定。对于规模大得多的中国是否可行,仍然是个问题。2014-19年的第四期司法改革有限上收了地方司法财政,也是为了控制地方保护主义;另外,最高法院设置了若干“大区巡回法院”,可被视为在模仿美国体制。
    
     第二层次的地方自治是地方固有的立法自治。在宪法层次上,这意味着央地按事务的影响范围划界而治,中央不得侵犯地方立法领域。当然,即便没有宪法意义上的立法权,地方立法权仍然存在,譬如在中国现行宪法体制下,地方可以按当地需要制定法规或规章,但是中央立法权没有受到任何宪法限制。如果存在宪法意义上的地方立法自治,需要考虑在州还是在地方层次实行。美国联邦宪法只是将州作为次联邦单元,没有提到县等地方政府,只是有些州宪也允许州以下的地方单元实行自治。德国《基本法》明确提到了县市的地方自治,《中华民国宪法》也明确规定了县级立法权。以中国的人口和地理规模,似应实行省县两级地方立法自治。当然,最重要的还是中央和各省或州的立法分权,县级立法自治相对次要一些。
    
    第三层次的地方自治是制度自治,也就是地方应有权设计自己的宪法性制度,或者说联邦宪法应该允许州或地方通过自己的基本法选择自己的政府结构,譬如议会制还是州长制。美国各州都有自己的州宪,联邦职能限于保障各州的“共和形式”。换言之,只要各州政体是共和民主而非君主独裁,联邦即无权干预。当然,这不代表州宪或州法爱怎么规定就怎么规定;它们不能违背联邦宪法,譬如不能剥夺人民的基本自由、不能搞种族歧视,更不能实行蓄奴制,但是除了不能违背共和民主之外,各州政体结构是有很大设计空间的。联邦制的好处之一是为地方制度创新和竞争提供空间,让各地因地制宜、试验适合自己的宪法制度。
    
     中国现行宪法虽然没有明确规定中央集权单一制,但是对于地方体制规定了“一刀切”的人大制度。1990年代,曾有地方试行乡镇长直选,效果不错,后来竟被全国人大常委会叫停,因为“违宪”。这样就过分束缚了地方制度创新的手脚。事实上,即便实行“一国两制”的香港也是没有制度自治的:《基本法》是全国人大为香港量身定做而非香港自己制定的一部立法,所以香港普选必须得到中央认可,而制度自治的缺失是引发去年大规模抗争的根源。概言之,香港危机的根源是三个层次自治之间的严重不协调:立法自治远超联邦制,人事自治却甚至不如一般单一制(内地行政首长按规定都是本级人大选举而非上级任命产生),制度自治的缺失则使得人事自治改革无望。预计制度自治短期内不可能取得任何突破,特首和立法会选举方式也不会有实质性改进,但立法会代表已有一半直选产生,可以作为香港民意代表的制度基础。当然,《基本法》采取“行政主导”模式,特首权力很大,超过三权分立体制的美国总统,但是只要把立法会选好,让其充分代表香港民意,特首孤掌难鸣,也不能走得太远。
    
    10. 台湾、香港、澳门、新疆、西藏应当在宪法上享有什么样的特殊地位?您对香港未来的“双普选”有什么建议?
    
     “联邦制”是一个很有弹性的概念,有对称和不对称两种形式。“对称联邦制”是指各州处于平等地位,典型如美国;德国基本上也算,尽管财政均衡制度使某些贫困州受益。然而,某些国家因为自身的特殊情况,设计了“不对称联邦制”,某些州或省享有其它州不具备的特殊地位。譬如加拿大以法语为主的魁北克省即显得独树一帜,围绕法语文化的特殊地位也产生了若干重大宪法争议,1990年代甚至一度举行了独立公投。魁北克的特殊地位安抚了法语区选民,使之更安心地留在联邦之内;如果简单实行对称联邦制,分离主义公投可能早就成功了。由此可见,联邦制所保障的地方自治和弹性的制度设计有利于维持国家统一。国内一些势力将联邦制甚至地方自治和分离主义划等号,完全是别有用心的抹黑。对于一个多元社会,联邦制显然有助于维护统一,简单刚性的单一制才容易造成分崩离析。
    
     “双普选”是第一层次的地方自治,根本不需要任何特殊制度安排,包括中国内地在内的任何地方都必须实行名副其实的普选制度,这也是现行宪法明确规定的。要维持国家统一,当然首先要给当地人民选举自己代表的民主自治权;香港之所以出现“港独”力量,正是因为物极必反,“全面管治”和对普选权的剥夺极大刺激了这种主张。顺应民意、赋予港人普选自治,哪里会闹腾出这么大的动静呢?同样的逻辑也适用西藏、新疆、蒙古等少数族群聚集地区。许多人担心民主会让中国“分裂”,鼓励这些地区的分离主义势力。这是颠倒了因果关系,正是集权高压在这些地区制造产生离心力;等到集权不再奏效,这些地方的分离主义情绪会发生报复性反弹。尊重这些地区的民主自治和基本权利,是顺应这些地方的民心,使国家统一建立在人民自愿的稳固基础上。
    
     中国特殊性要求建立不同层级的非对称联邦制,但特殊性是建立在普遍性基础之上的。不论有什么特殊地位,未来中国在各地均需普遍落实尊重自由、平等、法治和民主自治的宪法原则,仅此即可解决绝大多数地方问题,进而为真正意义的国家统一奠定制度根基。当然,根据特殊情形,需要对台港澳、蒙疆藏等特殊地区进行不同的制度设计。但不论地方制度如何设计,都不能违背国家宪法设定的基本底线,譬如不能恢复农奴制或政教合一。
    
     目前,“少数民族区域”制度授予藏、疆、蒙等少数族群聚居地某些立法“特权”,譬如按照自己的风俗习惯立法,也可以不适用某些全国性法律规定。实际上,目前少数族群聚居地和一般内地没有太大区别,甚至为了维稳而管控更严。未来在厘清央地立法权关系之后,少数族群立法基本上不是问题,因为中央立法本来就无权干预宗教或文化这类属于地方的立法。也可以效仿港澳的“一国两制”,实行高度的立法自治。绝大多数全国性均不适用于港澳,这是和一般联邦制下的各州完全不同的。未来港澳需要做的是将“一国两制”推进一步,实行“真普选”和完全的地方自治。最后,台湾和大陆目前处于主权统一、治权独立的分治状态,需要更特殊的制度安排。未来台湾需要不仅在立法、行政、司法上实行完全自治,而且在军队、国防、外交等方面享有高度自治权。
    
     总结一下,中国未来应实行议会联邦制。在纵向,宪法应充分保障地方自治,在地方普选基础上实行民主自治,按影响范围界定央地立法权,地方在宪法赋予的自治范围内决定自己的政策和制度,台港澳、蒙藏疆等特殊地区享有特别自治权。在横向,地方根据自己的需要决定自己的治理体制,中央则借鉴英国、印度等国体制实行议会制或虚位总统制,议会采取两院制,内阁由众议院选举产生并对众议院负责、接受参议院监督。未来宪法体制和现行宪法体制之间存在相当的连续性,议会制和人大制度之间存在很大的相似性,不同之处主要在于各级议会均由选民直选产生(现行宪法规定县级以上人大由下一级人大间接选举产生)、央地分权得到宪法的明确界定(现行宪法语焉不详)、特殊地区的高度自治得到宪法明确保障(现行宪法授权全国人大制定港澳基本法,只是立法层次的地方自治)等。宪法改革路线图是推动内地各级人大选举与港澳普选、实现港澳高度自治的宪法化、逐步推进央地分权尤其是少数族群聚居地自治的制度化,宪法框架即臻于完善。
    
    11. 应当如何设计自由公正的选举制度?选举制度应当符合哪些基本条件?
    
     迄今为止,周期性选举是人民实行自治的不可或缺基础,也是人民保证政府对自己负责的唯一可行机制。选举是否自由公正,直接决定了选举的真实性和国家政体的性质,一个选举不真实的国家必然是独裁专制国家。概言之,公正自由的选举必须符合以下五项特征:普遍、直接、自由、秘密、平等,具体参见《宪法学导论》。
    
     (1)选举权必须是普遍的,凡是适龄公民均可作为选民或候选人参与选举;唯一的限制是公民身份和认知能力,选民必须能够理解自己选择的候选人及其代表的政策和自己切身利益之间的关系,因而各国一般设置年龄和精神状态作为选举条件。选举年龄一般18岁上下,不能太高。我并不认为有必要以精神状态作为排除理由,即便经过医院的专业鉴定,因为这个人群的比例必然很小,而且一般不会参与政治,即便参与也不足以对选举结果产生系统性影响。尽管中国等国的刑法规定了“剥夺政治权利”的附加刑,基于类似理由,这类刑罚应当取消。
    
     (2)选举应该直接,议会代表应由选民直接选举而非其他代表间接选举产生。间接选举在小圈子进行,容易产生贿选、操纵等选举舞弊现象,应予取消并改为选民直选。
    
     (3)选举活动必须自由。如果选民与候选人之间不能自由交流,候选人不能自由产生或自由活动,选民不知道不同候选人代表什么立场和利益、和自己有什么关系,那么“选举”还有什么意义?候选人是选举的对象和灵魂,候选人不能和选民自由交流的选举必然是假选举。
    
     (4)自由选举意味着选民秘密而非公开投票,否则选民投票很容易遭受收买或恐吓。澳大利亚当年正是为了杜绝贿选,因而设计了“澳大利亚选票”;如果候选人或政党无法知道选民投谁的票,还花钱贿选做什么?又如何进行操纵或恐吓?
    
     (5)最后,选票的份量必须平等,也就是“一人一票”。这主要是针对采用选区制的国家,意味着每个选区必须代表大致相同的选民人数;否则,即便是自由的选举也可能产生不公平甚至反民主的结果。假设100个选区产生一个100议席的议会,每个选区选举产生1名代表,而90个选区中每个选区1万选民,10个选区中每个选区10万选民,那么这90名代表其实只代表了90万选民,10名代表代表了100万选民,但是议席数却只占了10%!如此不平均的议席分配造成了极不公平和反多数的选举结果,使得多数人的代表在立法机构反而成了极少数。这是为什么美国联邦最高法院在1964年的判例中规定了“一人一票”原则:“立法者代表人民”,不同选区的选票份量必须均等。只有这样,多数人的代表才能在议会中占据多数议席,让议会立法代表多数人的利益。香港的功能组别选举体制严重违背“一人一票”,人数占绝对多数的劳工界等普通选民的选票加起来也远少于金融界、企业界、法律界、医生、官员界别等少数精英的选票。这是为什么香港人要争取“一人一票”的“真普选”。
    
    12. 英美以两党制为主,欧洲大陆则是多党制。您认为未来中国应当建立多党制还是两党制?理由是什么?
    
    首先,两党制也是“多党制”,和一党制存在本质区别。政党数量的关键在于是单数还是复数,从1到2远比从2到100重要。欧洲大陆国家一般有两个以上的大党存在,英美则两大党囊括了绝大多数选票,尽管偶尔也有微不足道的小党存在。这种现象主要是选举制度的“杜瓦杰现象”或“杜瓦杰定律”造成的,可参见《宪法学导论》。英美议会选举采取多数制,在全国划分若干个选区,每个选区选举一名议员,获得选票最多的候选人当选。例如美国众议院有435个席位,因而全国有435个一席选区(台湾称“小选区”),各州按其选民人数比例分配名额。这种选举体制的特点是“胜者通吃”:因为选区只有一个名额,只要选票数量差对手一点就全盘皆输。“胜者通吃”规则对各党都产生了巨大的兼并压力,直到产生稳定的两大党;小党也乐得被大党兼并,否则没有任何胜选的机会。相比之下,欧洲国家普遍采取比例代表制,议席按政党在选举中的得票比例分配;政党再小,也可以按比例得到议席。既然大党小党都没有兼并的压力,多党格局就自然产生了。
    
     两党制和多党制各有利弊。多党制更公平,议席能够更准确地反映选民偏好,但是如果政党太多,议会政治结构过于零散,难以组成稳定的内阁,容易造成统治困难乃至政体崩溃。1919年魏玛共和即采取理想的比例代表制,结果发生频繁倒阁,十余年便将政权交给希特勒。相比之下,两党制造成大党“胜者通吃”,对小党不够公平,也不能准确反映选民偏好。在极端情况下,全国选民支持51%的政党可能获得100%议席,获得49%选票的政党可能血本无归、一席没有。然而,两党制的好处在于其稳定性;一般总是存在议会多数党,多数党—少数党泾渭分明、轮流执政,不会因政党林立而产生统治危机。既然二者各有千秋,不少国家试图取长补短,采用不同形式的混合制。譬如在1949年《基本法》规定的战后体制下,德国众议院一半由比例代表制、另一半由一席选区制选举产生(实际上几乎是纯粹的比例代表制),并规定了5%规则:只有上次大选中选票超过5%的政党才有资格按比例分配议席,目的是为了阻止极端小党进入议会、增加议会和内阁的稳定性。
    
     对于长期实行一党制的中国来说,关键是要放开选举,同时保证选举的稳定有序进行。既然目前并不存在多党竞争格局,比例代表制也无从适用,而现行选举体制是多席选区制(台湾称“大选区”);如果用得好,多席选区制可具有一定的比例代表功能。如果一开始即实行比例代表制,很可能造成政党林立、一片混乱。为了转型的顺利稳定,我建议中国未来延续和改革目前的选区制,希望以此减少政党数量、理顺政党结构。等政党政治趋于稳定,选民熟悉了民主实践,可以再决定是否改为比例代表制或融入其某些要素。
    
    13. 执政党和国家之间应当是什么关系?如何保证行政中立和去政治化?
    
     任何国家都有执政党,正当国家的执政党就是通过周期性选举产生的议会多数党。执政党的职能是在其在任期间通过立法,决定国家的大政方针和价值取向。行政的任务是如实执行获得多数选民授权的议会制定的立法,而不是将自己的价值判断强加于国家之上。在本质上,行政本身是政治中立的,因为政治决定已经由议会作出,在法律中体现出来;如果行政还要自己插上一杠子,那就成了独裁。如果把国家比喻为一个人,议会好比是大脑,行政是肢体;一个正常人的肢体不能脱离大脑的指挥而行动,国家行政不能违背立法、自行其是。因此,在一个民主与法治国家,执政党通过立法领导国家,不能干预行政执法;公务员、警察、军队等行政力量都必须保持政治中立,或者说去政治化。
    
     这个逻辑在1987年中共总书记赵紫阳的十三大报告中表达得十分清楚,概言之就是“党政分离”。执政党的职能是领导人大制定立法,同时监督但不能干预行政和司法;如果执政党直接干预行政乃至司法,那就成了“既做运动员,又做裁判员”,违背了“任何人不得做自己案件法官”的基本法治原则。近几十年腐败之所以层出不穷,正是因为“党政分离”从来没有得到落实,党政合体近年来甚至有所加剧。
    
    14. 您认为领导人是否应当实行任期制?应当如何保障任期制?
    
     自从2018年修宪之后,领导人任期成为中国热议的问题。在中国现行体制下,废除终身制无疑是个进步。这本身是没有什么好讨论的“政治正确”,但终身制其实只是问题表象而非实质,尤其不能以为只要废除终身制就万事大吉。事实上,只要领导人不是选举产生的,领导人的权力没有受到有效制衡,终不终身都区别不大,换一拨“蚊子”可能吸血更厉害。而只要没有宪政民主,也就没有什么能防止废除了的终身制死灰复燃。2018年修宪已经让这个可能性成为现实。因此,关键不在于任期制,而在于宪政民主。
    
     在宪政民主体制下,领导人是否实行任期制,取决于“领导人”的性质,不能一概而论。首先,如果领导人是民选产生的,某位领导人连任代表了多数民意,那么任期限制和民主之间其实存在一定的矛盾。议会制的总理或首相是没有任期限制的,因为议会多数党凭选票成为执政党,而执政党领袖就是领导内阁的总理或首相。德国默克尔、日本安倍都已连任了许多届,理论上可以无限连任下去——只要获得足够多的选票。其次,如果领导人权力过大,尽管他有能力通过选举连选连任,也有必要限制其任期,以防其一权独大并滥用权力。这主要是针对总统制国家的实权总统。众所周知,华盛顿创立了连任一届的伟大先例。拉美、非洲和中亚某些国家总统任期长或届数不受限制(或像普京那样和总理玩“二人转”规避两届限制),即可断定这样的总统是独裁者。最后,虚位元首没有实权,一般也不由直选产生,通常不需要规定任期限制。极端的例子是“万世一系”的日本天皇和英国女王,这样的“领导人”连任甚至世袭都不可怕,因为完全没有实权。
    
     总之,宪政民主国家存在民主与分权制约,因而任期制是小问题;没有宪政民主,任期制成了大问题,但这个“大问题”只有宪政民主才能解决得了,因而我们要抓住问题的根本,没有必要纠结于问题表象。打破终身制是邓小平当年在政改方向上迈出的一小步,也是当时政治格局下所能容许的权宜之计,但千万不能当作是政治改革的定心丸;没有进一步政改,任期制本身意义有限,而且不可维持。正如美国先贤富兰克林所说:“那些为了获得一点暂时的安全而出卖基本自由的人,既不配获得自由,也不配获得安全。”任期制就是这种没有任何安全保障的安全感。只有进行全面的民主、分权和限权改革,任期制才有意义,也才有可能获得制度保障。
    
    15. 您如何评价中国目前的司法状况?未来中国如何实现司法独立?
    
     中国司法状况可大致分两个层次来谈。一方面,在学理研究上,这三四十年总的来说进步巨大。虽然宪法领域仍有不少敏感词,但学者对西方制度的了解是比较全面准确的,有的方面甚至做得相当细致。这直接影响了中国司法的知识结构,因为每年有大量的法学院毕业生进入法院、检察院、公务员系统。和改革刚开始不同的是,目前公检法人员的知识水平在总体上是不差的。另一方面,这些人员的道德水准和所属机构的权力结构并没有发生质变或哪怕是量变。和八十年代体制内存在大量“健康力量”相比,近三十年变本加厉的政治管控使得体制内发生了彻底的逆淘汰。虽然现行宪法规定了法院的“审判独立”,但是由于当局明确拒斥“司法独立”,法院内部实行“院长负责制”,法官个人的独立性没有任何保障。1999年开始的司法改革“雷声大、雨点小”,没有触动法院内部管理结构。2008年“法盲院长”王胜俊开倒车,抛弃司法改革的职业化原则,又回到群众路线。最近一次司法改革回到了职业化路线,尝试让法官获得更大的自主权,但是知情人认为效果甚微,法官面对上级干预的抗压能力并没有提高。
    
     司法独立是司法公正的必要条件。当局一直把司法公正放在嘴边,却一再拒绝司法独立,可谓缘木求鱼。要实现司法独立,有难易两条路。容易的路是靠上层觉悟,在不改变政治体制的情况下,自上而下推行司法改革。这条路自从1999年已经走过了,但是虎头蛇尾;一旦既得利益明白不动政体的司法改革依然会触动他们的奶酪,这条路终究走不下去。当然,如果统治者足够开明,领导人明白司法独立对于统治合法性的重要意义,像新加坡那样实行开明专制,那么法治改革或能有幸展开,但是幸运之神似乎总不那么眷顾中国这片土地。如果自上而下的改革走不下去,那么只有在政治民主化改革之后,才有可能实质性推进司法改革。
    
    16. 民主的要义是多数人统治。如何在宪政民主的中国保护少数人的基本权利?
    
     在方法论个体主义意义上,“人民”不是一个神圣高贵的整体,而是由一个个自私自利的凡人构成的。“民主”不可能做到每项决策都让每个人满意。遇到分歧和利益冲突的时候,只能投票,而多数人认同的政策只能让多数人满意。但多数人也是人,也会犯错误。古希腊大陪审团曾两次判决伟大的智者苏格拉底死刑,前苏联、纳粹德国一度有相当多的人拥护极权势力并投票将他们送上统治者的宝座。这些都是“多数人暴政”的典型例子。当然,民主可能产生多数人暴政的后果,并不意味着民主不好;毕竟,古今中外绝大多数暴政都是少数人统治而非多数人统治的暴政。它只是意味着民主也要受到约束,尤其要防止多数人侵犯少数人的基本权利。这是为什么我们提倡“宪政民主”:绝不能放弃民主,也不能无条件拥护多数主义民主,而是要让民主受到宪法其它要素的约束。
    
     保护少数人权利的主要机制是宪法和法律意义上的司法审查。首先,法治原则要求,只有议会制定的法律才能影响个人权利;如果要限制人身自由,还须经由司法审判。多数人的民意不能凌驾于法律和司法之上,这样才能防止人治的任性。其次,如果法律本身侵犯了个人受宪法保护的权利,当事人还可以诉诸司法审查,撤销违宪立法,譬如某些刑罚可能过于严酷残忍、有违人道原则,法院可以拒绝适用。
    
    17. 宪政就是依宪治国。您认为应当如何保障宪法在未来中国的崇高地位?违宪审查机制应当如何设计?法院有权解释宪法吗?
    
    宪法是国家的最高法律,只有有效的司法审查制度才能保障宪法的最高地位。换言之,必须建立有权依据宪法审查一般立法的法院。首先要明白,诉讼是落实任何法律的必要途径。有法律就会有诉讼,有诉讼就必须有裁决诉讼的法院。民法有法院,刑法有法院,就连行政法也有专门的法院,在中国唯独宪法没有诉讼、没有法院。这也就难怪“有宪法无宪政”了。要依宪治国,必须建立合宪性审查机制,由法院来解释、适用和实施宪法。
    
     为什么必须由法院而不是议会、行政或其它机构释宪呢?这是因为宪法也是法,而宪法或法律解释在性质上属于司法的活儿。议会负责立法、行政负责执法,立法和执法其实也都涉及法律的理解和解释,只是专门解释法律的权力在于法院。刑事诉讼总不能靠警察来解释法律吧?那样索性就不要法院好了。没有法院,还叫“诉讼”吗?公安直接抓人关监狱不就行了吗?诉讼本身就是对警察权、行政权的控制,而法院必须有权独立释法,而且在效力上司法对法律的解释高于行政对法律的解释。宪法诉讼的目的在于衡量法律本身是否符合宪法,但是如果让立法者来决定自己的立法是否合宪,这和让警察决定自己抓人是否合法有什么两样呢?都违背了任何人不能做自己案件法官的法治逻辑。中国现行宪法规定,全国人大常委会解释、实施宪法,而绝大多数立法都是常委会自己制定的。这是中国宪法得不到落实的根本原因之一。
    
     由此可见,法院不仅有权、而且有义务解释宪法。国内普遍把现行宪法关于人大解释宪法的规定错误理解为只有人大常委会有权解释宪法,导致法院在宪法解释和适用上长期不作为,宪法也就成了中看不中用的空中楼阁。其实,宪法本身并没有禁止任何机构解释宪法,因而这条规定只能被理解为常委会是解释宪法的最高而非唯一机构,法院当然是有权解释宪法的。2001年,最高法院对齐玉苓案的批复首次适用了宪法,开了“宪法司法化”的先例,但是和虎头蛇尾的司法改革一样,2008年就自行废止了。现在首先要去除法院不能解释、只有常委会才能解释宪法的荒谬理解。
    
     当然,司法审查主要有两种模式。一种是美国为代表的分散审查模式,因为英美普通法国家的法院具有一般管辖权,本身不分专业,因而几乎任何一个法院都可以接受宪法诉讼。另一种是德国为代表的集中审查模式,因为欧洲大陆国家受法国影响,司法系统分为民法、刑法、行政法等不同的专门法院,因而宪法诉讼由专门的宪政法院负责审理。中国现行体制更接近欧洲大陆体系,但一时建立宪政法院难度太大,可以模仿台湾的“大法官会议”制度,不同领域的法院汇总起来的宪法问题由最高法院内部成立的专门委员会来处理。未来中国更适合效仿德国的集中审查模式。总的来说,德国模式更为现代、科学,也更符合中国长年形成的法律实践。具体可参见我合著的《司法审查制度比较研究》。
    
    18. 您认为维权律师和法律界在司法独立、宪政转型和社会法治化过程中可发挥什么样的作用?
    
     律师是指通过国家司法考试、法律资质获得国家承认、专门从事法律类事务的一批人。维护国家法治的中坚力量不只是法官,更重要的是律师,因为律师人多,而且地位相对独立。中国计划经济时代根本没有法治,产生了法官、检察官的数量比律师多得多的世界奇观,甚至社会上根本不知道有“律师”这个职业,只看过法官威风凛凛搞“公审”。1978-79年改革开始之后,律师队伍持续壮大,现在已超过法官人数。2005年统一了法官、检察官、律师的司法考试,有人提出中国形成了“法律共同体”,似乎律师和法官、检察官成了一伙人,共同目标是维护法治。过了十来年,至少一部分律师和他们分道扬镳了,有的“死磕律师”甚至和公检法发生了激烈碰撞。虽然体制内并非没有健康力量,但是在其独立性缺失的情况下,我对体制内维护法治的动力和能力都是相当悲观的。其实,律师算得上是“半体制内”的人,从事法律工作的人至少要接受这个宪法和法律体制,而在中国,由于宪法和法律往往是给人看的而不是拿来用的,公权往往是违法者甚至违宪者,恰恰是律师在坚持运用宪法和法律。当然,部分维权律师受到了严厉打压,譬如2015年的“709事件”,但是相比体制内,律师总体上受到的管控仍然较少,因而维护法治的能力和动力比较足,已成为推动法治、纠正冤假错案的中坚力量。
    
     律师是推动宪政转型不可或缺的力量。“美丽岛事件”的律师陈水扁、吕秀莲等都对台湾转型作出了贡献,后来在政 党轮替过程中当选领导人,可被视为是对其贡献的承认。总统马英九也是哈佛法学博士,受过系统的法律训练。社会转型需要一大批独立而自由的法律人,这样社会变革才会发生但不至于过火;同样,体制内受过法律教育、具备法律思维的人通常也会有点底线,不至于一味愚昧保守。体制内外的法律人结合起来,才有可能促成宪政转型的成功。
    
     (请见续文)
    
建构社会契约,缔造议会联邦 (下)

    张千帆:北京大学宪法学教授
    
    中国良心知识分子谈宪政民主》问答系列之一
    19. 分权、制衡、法治的制度安排,是为了最大限度地保护自由。你认为未来中国应当如何扩大和增进个人权利和自由?如何扩大和增进社会自治?如何处理保障政府效率和国家能力与保障个人权利和自由的关系?
    
     国家能力、政府效率、个人权利和自由并不矛盾。在绝大多数情况下,它们是一致的,因为“国家”就是个人构成的,国家富强和长治久安必然要建立在个人自由的基础上。也只有这样,政府才有真正意义的“效率”,而不只是“大干快上”的速度。因此,看似吊诡的是,要提高国家能力,首先要限制国家能力,不能让国家想干什么就干什么,而是要最大程度地保障个人自由并发挥个人积极性。许多事情根本不用政府操劳,公民社会就能做得很好;如果什么都依赖政府,造成政府过度集权和人民的过度依赖,最后“国家能力”和“政府效率”不会体现在如何为人民谋福利,而是会体现在剥夺人民利益的“能力”和“效率”上。当然,个人自由不是无限的;国家有权力和义务治理个人“外部性”,包括控制犯罪、治理市场失灵、提供义务教育和基本生活保障等公共物品。
    
     其实说到底,宪政民主就是要确定个人与国家的合理边界。首先,宪法体现的个人基本权利和自由不得受到国家侵犯。其次,国家发展方向和大政方针最终是人民自己通过选举确定的,而不是由政府强加于人民头上;每隔几年,人民会在言论和新闻自由的环境下评价政府的所作所为,决定选谁代表自己的利益。再次,政府必须“依法治国”,只做法律授权之事,不得做法外之事。最后,如果法律本身超越了宪法权限或侵犯了个人的宪法权利,将被司法审查机构撤销。如此才能保证政府只做该做(合宪)的事,不做不该做(违宪)的事。
    
    20. 言论和新闻自由在宪政民主制度中占有什么样的地位?如何在中国保障言论自由不受国家干预或操纵?您如何理解宽容和言论自由之间的关系?
    
     言论与新闻自由被称为所有宪法权利中的“王牌”,也是美国“第一修正案”中的两大自由之一。语言是人类区别于一般动物的能力特征,也是人类文明得以建构的基础。如果没有言论与新闻自由,思想得不到传播,信息不能及时交换,全民被一种思想洗脑,因为缺乏准确信息而不知自己所处的真实状态,这样的国家如何能得到理性治理?如果连思想和言论这些无形的自由都没有,政府怎么可能尊重你的人身自由、财产权等有形的权利?更重要的是,言论与新闻自由对于宪政民主显然是不可或缺的。如果选民不能和候选人之间自由交流,“选举”还有什么意义?因此,国内将言论与新闻和选举权同归为“政治权利”,我则称之为“制度性权利”:它们不仅对个人极其重要,而且是宪政民主制度的基础。我在《宪政原理》中之所以开篇第一章就论证言论自由的重要性,正是因为言论自由这块王牌对于宪政民主而言具有奠基性意义。
    
     在宪法管用的国家,政府当然不敢轻易侵犯人民的言论自由,否则就立马会面临下台的风险。政府官员的宪法意识也比较高,一般不会犯公然违宪的“低级错误”。即便违宪,也存在司法审查等有效的纠正机制;如果政府压制言论与新闻自由,上法院告它就行了。但是在宪法不管用的国家,言论自由就只能靠公民自己争取了。天下没有免费午餐,政府是不会自行尊重宪法权利的;宪法从不管用到管用、言论自由从无到有,都要经过一个公民力争的过程。言论、新闻、集会、结社自由以及宗教自由、选举权、司法公正,都需要公民亲身实践这些自由或权利才能实现。虽然政府不仅管控很严厉,而且媒体尽数皆为国有,新闻自由几乎没有空间,但是互联网等现代通讯技术的发展还是为自由表达提供了很大便利。尽管政府监控技术不断升级,每天都在删帖封号,但是只要公民不放弃传播常识和真相,中国的言论自由就有实现的希望。
    
     言论自由也是社会契约的一部分,因而不只是约束政府,而且也是公民彼此之间的一种道德承诺:真正的公民不仅积极行使自己的言论自由,而且也尊重别人的言论自由,尤其是不同意自己的言论自由,拒绝利用公权打压不同观点的诱惑;当政府打压不同意见时,无论左右都要说“不”。如果没有这种默契,政府打压左派、右派就高兴,打压右派、左派就高兴,那么政府不管压制什么观点都会左右逢源并享有强大的社会基础,言论自由就永远不可能作为一种宪法制度而得到落实。因此,言论自由还要求宽容的公民品性。既然认为政府并不是一贯正确的上帝,我们也不能把自己放在上帝的位置上,而是要永远保持一种开放的思维,尊重他人的尊严并为不同意见保留一点自由空间,这样才是一个真正的自由主义者。只有当宽容成为一种社会风气,社会上持不同立场的相当一部分人将言论自由作为自己为人处事的契约原则,才能抵制政府对言论自由的侵犯。
    
    21. 集会与结社自由在宪政民主制度中占有什么样的地位?在中国应当如何实现?
    
     集会和结社自由是言论自由的延伸,逻辑和言论自由类似。在有宪法无宪政的国家,这些自由也要在公民行使过程中争取得来。大规模集会往往是政治转型的触发点,结社则是政党政治的预演和历练。这也是为什么当局对这两种自由极为防范恐惧,行使集会与结社自由的风险也比一般言论自由高得多。公民集会尤其被认为是绝对不能容许的“红线”,甚至“同城饭醉”这样的聚会活动也受到严厉恐吓与干扰,因而目前集会并非是公民宪法实践的可行方案。相比之下,结社自由的风险略低一点,可以尝试不同形式的非正式结社和社会网络。某种意义上,微信群可以算作是一种虚拟结社。尽管微信群没有隐私,也经常会受到干扰,但仍不失为锻炼公民议事能力的一个虚拟社区。
    
    22. 宗教自由在宪政民主制度中占有什么样的地位?如何在中国保障宗教自由不受侵犯?
    
     宗教自由和言论自由同属社会契约的组成部分,也是美国“第一修正案”的另一项核心权利,包括两个组成部分:政教分离与宗教活动或实践自由。宗教不只对于十八世纪美国是一件大事,对于整个世界都是一件长远的大事;尽管各国都在经历一个宗教祛魅的过程,但在可见的将来,宗教仍然是一件头等大事,对于无神论中国这样的国家尤其如此。经过几十年无神论洗脑之后,中国的信仰结构和世界大势正好相反。据皮尤中心的抽样统计,世界上信教人数占总人口的63%,但中国只有10%上下;90%的中国民众都不信教,高达54%的中国民众是“坚定的无神论者”(其余36%为不可知论者)。改革四十年,虽然宗教自由没有得到制度性保障,宗教管制的实质性放松使得信教人数大幅度上升。但另一方面,宗教自由的缺失仍然直接抑制了中国信教人数的发展,进而极大拉低了中国社会的道德水准。中国社会发生的各种道德冷漠和无底线互害构成了宪政民主的极大障碍,而归根结底是宗教及其自由缺失的结果。
    
     从世俗角度看,宗教信仰对于任何一个国家都发挥着或许不可见但绝对不可缺的作用。显而易见,任何文明社会都离不开道德信仰。只要人的自私基因没有改变,只要每个人的主要(并非唯一)行为动机是自利,一个缺乏相互信任的社会就深陷无处不在的“囚徒困境”之中,不可能相互合作并形成文明秩序;换言之,但凡文明人即离不开道德信仰。宗教虽然是道德信仰的一部分,却是其关键核心部分;虽然信仰也可以是世俗的,但世俗信仰的深度和定力均不如宗教信仰,往往不足以帮助一个自利型社会脱离“囚徒困境”。趋利避害是人性本能。在现实利益和信仰发生冲突的时候,现世主义的世俗信仰者太容易妥协和勾兑,使信仰流于虚伪的口号。宗教的世俗功能是将现世利益计算无限拉长到来世,通过神明的权威让信徒无条件遵守道德规则。这或许是为什么当今中国许多坚定的维权者都是基督徒,因为在逆境下持守信仰实在太难了。
    
     既然宗教这么重要,是否意味着宗教需要政府“管理”或支持?恰好相反,绝对不可。政府是宗教或任何信仰的毒药,政府干预所到之处,留下的必然是信仰荒漠。看看中国今天的贪官在台上口若悬河,到台下即被纪委带走——这是对执政党信仰的最直接摧毁。真正的信仰是管不出来的,信仰管制只能制造伪善和欺骗。都是成年人了,还来告我该信什么,你以为你是谁?真正的信仰只能是自由传播、自愿接受的结果,只有能被拒绝的信仰才是真信仰。另一方面,信仰藏在人类思维的最深处,如果不表达出来甚至无人知晓,因而国家管制必然是徒劳的,除非管到极权登峰造极的北朝鲜那个份上——但管到那个份上,貌似全体国民都信了什么“主体思想”,这个国家真的会好吗?如果没有宗教自由,一个国家或者没有真信仰,或者像许多穆斯林国家那样在政教合一政权的高压管制下没有自由选择的空间,最后陷入愚昧、狂热、偏执,都离现代文明十万八千里。因此,宗教与信仰自由是要受到绝对保护的,政教分离也必须严格实施。事实上,美国第一修正案中的宗教自由还排在言论自由之前,因为宪法对宗教自由的保护甚至比言论自由更绝对。
    
     托克维尔在考察美国的民主之后指出,一个高压专制社会或许不需要信仰,因为人像动物一样被国家管着,但是一个自由社会绝对需要信仰,否则必然沦为一个互害社会。在获得了部分自由的当今中国,最需要的是宗教与信仰自由。如何从无到有?和言论自由一样,宗教自由也是要靠公民自己去争取的,因为信仰是我们自己的;如果连我们自己都不愿意去信、去争,宪法给我们再多的信仰自由又有什么用?尽管经过几十年无神论教育之后,我们多数人都持不可知论(譬如我自己就是)甚至无神论,但我们至少要理解并支持宗教自由,而不能容许政府压制或干涉宗教自由;否则,我们只会为自己的盲目偏执和愚昧短视付出代价。
    
    23. 大学自治在宪政民主制度中占有什么样的地位?如何在中国当下实现大学自治?
    
    身在大学,我并不想过分凸显大学的重要性。事实上,就教育本身来说,我认为中小学教育更为重要,因为它们更直接地关乎公民人格的形成;到了本科乃至研究生阶段,学生的可塑性已经十分有限了。但不可否认,大学是思想荟萃之地,有影响的学者也大都汇聚于此;甚至说大学是一个国家的灵魂,也不为过。如果连大学都充斥着无底线逐利的欺世盗名之徒、唯唯诺诺的碌碌平庸之辈,那么这个国家的灵魂就死了。大学无思想、国家无灵魂,还要追求这个“创新”、那个“一流”,不是痴人说梦吗?
    
     思想和信仰一样,一管就死;政府只能被思想统治,而不是统治思想。真正的思想是在思想、信仰、言论自由的环境下产生的,怎么可能被政府管出来呢?无论是春秋还是民国,中国思想的黄金时代都是政治失序、政府无能时期,或许很能说明问题。如果政府能管出思想来,官员懂得比大学老师还多,那就让部委直接办大学就行了,财政部办财经大学、交通部办交通大学、司法部办政法大学(实际也确实如此)······官员直接上讲台,还要我们干什么?因此,大学不能管,也不需要管。大学就是讲课、出书、写论文那点事儿,至多就是谁开什么课协调一下,就和哪个法官审哪些案需要分配一下一样,有哪一样是需要政府插手的呢?如果院长写我的论文比我自己写得还好,那就让他替我写论文好了;如果书记讲我的课比我自己讲得还正确,那就让他替我讲课好了。这样,一个学院只需要院长书记两个人,其他人都可以不干活吃白饭;上面省心,下面省事,岂不皆大欢喜?!
    
     这是为什么我一直认为,大学和法院是两个最不需要“管”的地方。所谓大学自治,就是大学按照教育规律,由教师和学生自己来管理自己的事情,实现“教授治校”而非官僚治校。这样当然要花费教师一点时间,每个月可能要开半天的会讨论院务校务,但是这种制度保护了大学和教师的自由。至于如何实现,还是要靠教师自觉,不过说实话,我对国内大学教师的普遍状态并不乐观,因为都要在体制内生存,目前敢说话的寥寥无几,主动要求“治校”更会被认为自不量力。另一方面,相当数量的教师还是有基本是非观念,要想再发动一次“反右”或“文革”、让教师们跳出来相互揭批打脸,也很难。在当下阶段,积极意义的大学自治看不到希望,但社会对大学施加压力、要求校方尊重教师的思想和言论自由,还是有可能实现的。
    
    24. 公民社会在宪政民主制度中拥有什么样的地位?“人民主权”这一理念如何在宪政民主制度中实现日常化、程序化?
    
     公民社会是指相当部分的公民主动行使宪法权利、积极讨论并参与公共事务的社会状态。更准确地说,在一个公民社会,相当部分的公民都理解和接受了社会契约的基本要素,并将政治自然法作为自己的信仰和行动准则。显然,公民社会是宪政民主的社会基础。不可想象,一个宪政民主制度可以在一个被动消极的臣民社会中运行。没有公民社会,人民一盘散沙,既不能实现社会私权自治,也不能抗衡国家公权滥用;事事依赖政府,造成公权过于庞大,既不会遵守自己的权力边界,也不会尊重人民的宪法自由。因此,宪政民主要顺利运行,需要一个大批公民分享并信守共同价值观念的公民社会。
    
     公民社会通过公民行使各种宪法权利决定国家权力的构成,保证国家权力对人民负责。“人民主权”这样的提法应当谨慎,因为“主权”概念带有整体主义色彩。在可操作意义上,“人民主权”即意味着政府通过周期性选举等方式最终向人民负责。为此几乎需要全套宪法制度:公民的言论、新闻、集会与结社自由,选举权与被选举权,政府内部的分权制衡与司法独立。因此,宪政民主就是人民主权的日常化和程序化。
    
    25. 您认为目前中国公民社会的发展状况如何?积极公民与消极公民之分在中国今天有没有现实意义?
    
     伴随着四十年的经济与法治改革,中国公民社会获得了巨大成长,一批有良知、有担当、有宪法意识的公民成长起来,在律师和记者队伍中表现得尤其显著。另一方面,公民社会的力量还不够强大,远不足以正面抗衡公权压制。前些年公权相对宽松,公民社会就得到顺利发展;近几年公权收紧,公民社会空间又受到严重压缩。加上严格的新闻出版管制和各种言论禁区,当局对社会的管控和洗脑也严重加剧了社会撕裂,使之不能广泛讨论“大饥荒”、“文革”、“六四”等重大历史事件并形成社会评价,也不能自由讨论现行体制中的现实问题和宪政民主制度的优越性,从而严重抑制了社会共识的形成。当然,要回到五六十年代的闭关锁国状态已不可能,但打破禁区的言论自由动力也相当有限。当前中国公民社会的发展处于混沌胶着状态,因而韧性坚守仍是第一要务。
    
     如果是以觉悟与行动之分来区别“消极”与“积极”公民,我认为合格的公民只能是积极公民。一个合格的公民不只是明白宪政民主这套大道理,而且要尽可能利用自己的资源付诸行动,至少公开参与或转发有关宪政民主的讨论。当然,在行动中要善于保护自己,谨慎权衡行动风险和得失,但是一个从不作为的“公民”根本算不上是公民。
    
    26.“第一代人权”主要是消极的公民与政治权利,“第二代人权”是指积极的经济、社会、文化权利。二者在宪政民主制度中各有什么样的地位?在中国推进宪政民主的进程中,二者同时并举是否可行?
    
     “消极权利”是指人生来俱有、国家不得剥夺的“天赋权利”,譬如思想与言论自由、宗教与信仰自由、人身自由、私有财产等。“积极权利”则是指并非生来俱有但国家有义务给予的基本利益,譬如基本的住房、医疗、食品和义务教育。之所以消极权利是“第一代”权利,是因为1929年经济“大萧条”之前,西方世界对市场经济信心满满,每个人都有能力靠自己的拼搏争取幸福生活,国家只需要管国防、治安等极有限的事情,发挥所谓“守夜人”角色即可。但是“大萧条”等经济危机揭示了市场和私有制本身的局限性,市场经济的“自我调节”显得是不可实现的神话,国家有义务对市场经济进行宏观调控。另外,市场经济也不可避免造成贫富悬殊,人口中一定比例的贫困户不能保证基本体面的生活,也无力为其子女提供适当教育。通过累进制税收“劫富济贫”、缩小贫富差距并为所有人保证基本生存,也成为需要国家实现的公共利益。
    
     客观地说,两代人权相辅相成、互为条件。如果没有消极自由,个人基本权利没有保障,政府可以无所不为,最后的结果一定是政府只做坏事、不做好事;指望不尊重消极权利的政府还能提供积极权利,无异于痴人说梦。另一方面,没有一定的基本生活保障,穷人连温饱都无法实现,更谈不上义务教育,诸如思想和言论自由等消极权利也就失去了意义。但是谈论积极权利要谨慎,因为积极权利要求政府作为,而政府未必有作为的能力;或对政府作为的要求过多,致使政府权力过大、不受制约,不仅不会为人民提供任何福利,而且会剥夺人民的私有财产等消极权利。这是为什么消极权利是积极权利的基础,而且历史上也早于积极权利,因为积极权利要求政府实行财富再分配,但是不经过所谓的“原始积累”,社会没有财富可分,“积极权利”只能是空头口号。那些成天把“生存权”、“发展权”放在嘴上的极权国家颠倒了积极权利和消极权利的关系,其承诺不过是欺世盗名的谎言。
    
     这是为什么我不反对推动积极权利,但是首先要摆正二者之间的关系。消极权利是国家人权诚信的试金石,因为它不要求国家具备任何能力作为前提条件:国家只要不主动侵犯个人权利就行了,有什么理由做不到?做不到是因为不想做,而不是不能做。国家能力太强,反而可能无法抑制侵犯人民自由的冲动;它连消极权利都不想尊重,难道还可能尊重你的积极权利吗?因此,必须首先落实消极权利作为第一要务。只有在此前提下,如果国家有能力,才能推动实现积极权利。
    
    27. 您认为平等或反歧视具有什么样的社会作用?如何有效实现平等、禁止歧视?
    
     首先需要澄清,反歧视意义上的平等是消极权利而非积极权利。反歧视只是要求政府赋予所有人平等机会,而不是强求政府去实现平等结果,搞“大锅饭”、平均主义。譬如按需分配是结果平等,不论是否劳动都有所得。按劳分配或按能分配则是机会平等,人们按照自己的劳动和贡献获得报酬,贡献越大的报酬越高。机会平等只要求对类似的情形给予类似处理,但不要求并非类似的情形得到类似待遇,禁止国家基于种族、性别、年龄等不相关因素对人进行区别对待。当然,年龄太大了,可能就不适合工作,这个时候它就成了相关因素,可以进行区别对待。但是国家能否禁止35岁以上的公民考公务员?那就要看这类禁令是否具备社会能够普遍接受的理由。如果没有,那就构成年龄歧视。由此可见,机会平等是一个理性社会所必须秉持的原则。这也是为什么它构成了社会契约的一部分。没有机会平等,一个社会必然充满各种离奇荒诞的歧视。不仅不具传染性的乙肝等病毒携带者无法谋职或就学,而且银行会要求男女职员都满足一定身高标准,保险公司聘用会让 “党员优先” ······一个没有理性的国家必然戾气横行、暴力充斥,譬如浙江一名乙肝病毒携带者因为被排斥在公务员队伍之外,而持刀杀伤了一名负责录用的政府职员,在同一个办公室杀死了另一名与此无关的政府职员。
    
     中国式歧视之所以五花八门满天飞,是因为反歧视机制极其欠缺。发达国家禁止歧视无非是立法、行政、司法三招。首先,需要制定反歧视一般立法,至少是反就业歧视法,因为就业歧视尤其普遍。其次,反歧视法需要建立专门实施反歧视的行政机构。最后,独立司法能适用宪法和法律平等原则,有力捍卫平等权利。中国法院首先不能解释和适用宪法,致使第33条“公民在法律面前一律平等”有名无实。也不存在可适用的反歧视立法,只有一部《就业促进法》,没有力度,平等也只是一句话轻轻带过。更没有一个专门的反歧视机构,甚至国家在公务员录用等过程中自己就在歧视,如何反对社会歧视?未来中国的反歧视事业必须在以上三个层次取得突破。
    
    28. 女权运动和劳工运动在宪政民主制度中各有什么样的地位?二者应当避免哪些陷阱?
    
    女性和劳工都是人数众多的社会弱势群体,二者维权都具有重要的社会意义。任何维权要成功,都必须在宪政民主制度中展开,女性和劳工维权显然也不例外。如果没有言论和新闻自由,社会怎么听得到你们的诉求?如果没有结社自由,自己不能集体维权,只有一个妇联和全国总工会帮助维权,这样的“维权”能有效果吗?事实上,没有结社自由,不仅妇女、劳工是弱势群体,司机、警察、教师、学生甚至干部等任何阶层或类别也都是弱势群体。那些薄熙来们平时呼风唤雨,一旦被“双规”就什么权利都被剥夺,被“上吊”、被“跳楼”屡见不鲜,不也是弱势群体吗?“弱势群体”是专制国家的“特产”。女性和劳工要摘掉自己的“弱势群体”帽子,必须支持宪政民主运动。
    
     要说有什么“陷阱”,我想也就是这个问题。弱势群体是社会强权的产物,女性被男性欺负,劳工被老板欺负,这些是常见的社会现象,因而弱势群体很容易将矛头指向相对强势的社会群体。这很好理解,也完全可以通过国家立法等正当方式来保护自己的权利,但不能经不住政府的诱惑,被政府利用来打压公民社会的其它力量。专制政府总是会把自己打扮成弱势群体的救星,有选择地向部分弱势群体抛出橄榄枝,但这么做的目的是通过分裂瓦解、分而治之,把社会所有群体都变成对暴政毫无抵抗力的彻底弱势群体。因此,弱势群体维权要走正道,那就是尊重所有人自由的宪政民主之道。
    
    29. 如何保护少数族群的语言文化、受教育权和参与全国竞争的公正机会?在中国宪政民主转型过程中,应当如何维持族群和睦?
    
     和女性与劳工等弱势群体一样,少数族群的权利同样只能在宪政民主的大框架下才能实现。要保护少数族群的平等权利,首先要实施宪法并落实平等原则,禁止对少数族群的各种歧视。这是基本面,在此基础上才谈得上针对少数族群的特殊待遇,特殊性离不开普遍性。少数族群的语言文化和地方习俗只有加强地方自治才能得到有效保护,无需偏离民主和法治的基本轨道。当然,少数族群聚居地一般经济和教育不够发达,可以通过“纠偏行动”给予适当特殊照顾,譬如在全国高考和招生平等的情况下,对西藏、新疆、内蒙、青海、甘肃等少数族群聚居的地区保证全国平均录取比例的名额,或中央对这些地区的教育加大投入。
    
     在转型过程中,一定要秉持至少不能让少数族群吃亏的大原则;他们在宪政民主制度框架下该有的所有权利,都要还给他们,以此换取他们对宪政民主转型的拥护。除了一般的宪法权利和自由之外,尤其要保障少数族群的平等权、民主选举权和地方自治权。地方自治包括对自身管辖区域的公共财产自治,这对自然资源丰富的新疆、内蒙等地区尤其重要。在中央集权体制下,自然资源全部“国有化”,剥夺了这些地区的财富,也为族群矛盾甚至国家分裂埋下了导火索。通过宪政民主保证少数族群的基本权利和利益,这是族群和睦的最大保障。
    
    30. 如果实行联邦制和地方民主自治,中国边疆地区是否会出现政治分裂或军事冲突?如何避免这种现象发生?
    
     民主化会导致分裂或内战,这是洗脑教育的长期论调。实际上,它意味着目前的统一是集权高压的结果,一旦高压不能维持就会分崩离析。这正说明了高压统治才是国家分裂的导火线。由于长期不尊重少数族群的基本人权,才会造成他们怨声载道、离心离德。真正的统一只能建立在尊重基本权利、保障地方自治的宪政民主基础上,只有宪政民主才能永绝分裂之患,让各族群都安心生活在一个自由、平等、民主、自治和法治的统一国家。
    
     但是由于集权统治已经埋下无所不在的分裂隐患,转型过程仍然免不了分裂乃至流血冲突的风险。我不认为有什么放之四海而皆准的处方能防止这种现象发生,一味逃避问题、寄希望于高压维统也是完全徒劳,因为集权高压不可能一直维持下去。但事在人为,虽然转型有风险,如果策略得当仍有希望避免风险成为现实。最关键的是,转型时期的各方政治精英应有远见、宽容和担当,通过相互尊重和妥协解决分歧,尽可能使转型平稳进行,避免突发事件造成极端势力上台,尽快达成社会契约并在此基础上产生宪政民主的制度框架。多数族群不能再居高临下、仗势欺人,而是要充分尊重少数族群的正当诉求。少数族群也应认识到,过去的不幸是专制集权体制造成的,多数族群同样是这种体制的受害者。无论对于多数还是少数族群,简单的大一统或独立都不是可行的和平选项;与其走上暴力冲突的不归路,不如和其它族群一起共建宪政民主,通过高度自治来保障自己的权利。
    
    31. 中国目前有没有政治反对派? “忠诚的反对派”应当忠诚什么、反对什么?
    
     “忠诚的反对派”一语来自19世纪英语“陛下的忠诚反对派”,也就是忠于国王、忠于帝制但反对议会多数派的议会少数派。其实,1689年“光荣革命”之后,英国国王已成“虚君”,不行使实权就不会得罪人,大臣们没有理由不“忠于”国王,因而这里已经是指英国的君主立宪体制。今天可被引申为忠于宪法体制,但未必赞成议会多数通过的立法和政策的反对派。因此,“忠诚”的是宪政民主体制,反对的则是在此体制下通过的具体立法、政策等议会多数立场。事实上,反对派甚至可以反对宪法的某些具体制度或解释,譬如有人可能并不认可总统制、主张改为议会制,但是既然多数人选择了这部宪法及其适用机制,他们仍然尊重这部宪法。更准确地说,反对派和执政党都拥护社会契约与政治自然法,也都忠于体现契约要素的宪法体制,但是在具体的立法和政策上存在分歧。
    
     “忠诚的反对派”这个概念十分重要,因为它形象体现了宪政民主的本质。民主就是由选民选择执政党,而选票无情,“没有永久的执政党”;民主的本质是轮流执政,轮流意味着必须存在可行的替代选项。因此,反对派不能一盘散沙,而是要随时准备“接盘”,因而必须高度组织化,并和执政党一样有一套完整的执政理念和政策纲领。英国的议会反对党组成“影子内阁”,一旦内阁失去议会多数信任即准备组阁执政。不少英联邦国家的宪法甚至明确规定了反对党领袖,为其保留了很高的宪法地位。
    
     中国长期严厉打压组织化的政治反对力量,因而政治反对只能停留于思想和言论,不仅没有组织、一盘散沙,而且因为没有机会实际参政,往往显得空泛和不接地气。中国目前颇类似于大革命时期的法国,执政者专横跋扈,既不允许批评和反对意见,更不提供任何参政机会;公知们则嬉笑怒骂皆成文章,但缺乏实际从政和管理经验,从而进一步做实了执政党不可替代的神话。一个有效的反对派不需要在政治上多么高调,但需要脚踏实地联系基层民众、了解社会需求并通晓治国方略。在政治空间极其有限的环境下,中国政治反对派离此还有很大差距。
    
    32. 您认为道德勇气在走向自由的时代具有什么样的作用?目前中国知识分子阶层普遍存在的沉默究竟是一种可谅解的人性弱点,还是在放弃自己应当承担的道德责任?
    
     如前所述,中国绝大多数人都不信教。在这样的国家,道德勇气对于宪政民主的制度建构具有关键作用。衡量制度好坏的标准之一是看它是否需要英雄:在一个好的制度下,市井百姓都有诸多方式维权,而无后顾之忧;在一个糟糕的制度下,只有英雄才敢挺身而出。制度改革的目标是让社会不那么需要英雄,但是这个过程本身又离不开具有良知和勇气的先知先觉者。在这个意义上,中国知识分子的普遍沉默是可以理解的,我们没有权利要求任何人成为英雄,也不能对任何阶层或界别有过高期待。另一方面,知识人基本上都是“明白人”,应当知道最近几十年究竟发生了什么、当代存在哪些问题、今后应该走什么道路、向什么模式看齐。如果为了一点蝇头小利而睁着眼睛说瞎话、助纣为虐、帮助洗脑,那就是不可原谅的罪恶。
    
     我认为,道德指责是没有用的。与其指责别人懦弱,不如做好我们自己,用行动为社会树立标杆,总结前人的经验教训,尽力传播常识和真相,尽可能改良社会风气并争取体制内外的支持,让更多的人加入宪政民主大业。
    
    33. 未來中国是否可能通过全面政治妥协、多元圆桌会议等途径,实现和平的宪政转型?
    
    (略)
    
    34. 有学者主张温和的中右与温和的中左缔结为主要社会联盟,这在未来的中国有多大的操作可能性?
    
     我不擅长预测未来,且将这两个问题合并讨论。变革社会的政治谱系大致分为四种力量:体制内的强硬保守派与温和改革派以及体制外的温和变革派与激进革命派。强硬派拒绝任何实质意义的政治改革,温和派则在既有体制框架下渐进推动政治与法治改革;体制外的温和派愿意有原则地和体制内温和派形成改革合力,激进革命派则坚持只有彻底改换现体制才能实现真正的制度变革。我认为,最重要的联盟在于体制内的改革派和体制外的温和变革派。至于社会上不同谱系的联盟固然也重要,但并非只靠说服就能形成的。一旦体制内外产生温和轴心,体制外的激进派会越来越少,自动向温和轴心靠拢。体制外温和派利用既有社会资源对体制施压,体制内温和派积极回应并实施政治乃至制度改革;体制内外的有效互动机制和良好社会效果既使强硬派无计可施,也有助于转化激进派并使之加入温和轴心。
    
     亨廷顿在《第三波——二十世纪后期的民主化》中已经将转型动力学描述得很清楚:任何成功的政治改革都是体制内外的温和派形成强大联盟,挤压体制内强硬派和体制外激进派的结果;失败的改革则不是强硬派灭绝任何改革的可能性,就是激进派通过暴力推翻现体制,但往往随之而来的或是建立新专制,或是陷于内乱不断。
    
     中国从1898年戊戌变法开始,从未形成过稳定的温和轴心,改良失败使得革命力量越来越发展壮大,却离宪政民主越来越远。1989年重蹈覆辙,体制内“健康力量”几被清除出局。尽管体制内仍然存在有良知、有觉悟的人,但是经过长年不断的逆淘汰,这样的人似乎悉数销声匿迹;除了温家宝这样的个别例外,已30年无人敢公开谈论政治改革这样的话题。这是中国当下和平转型的最大困境:体制内似乎找不到和体制外温和派公开结盟的力量。当然,在一个极不透明的政治体制下,这可能只是表面现象,实际情况处于不明状态。
    
    另一方面,需要看到的是,四十年对外开放极大削弱了极权体制的烈度。半个世纪之前,在1970年的“一打三反”运动中,遇罗克因为批判出身论、王佩英因为同情刘少奇而被判处死刑;今天,异议言论仍然受到打压,但力度不可同日而语。极权体制的削弱不仅降低了社会的维权代价,同时也意味着体制内的良知力量和法治意识在增长。2003年,孙志刚之死激发了收容遣送制度的废除,可被视为体制内外温和力量联手推动的结果,由此开启了民间维权的“孙志刚模式”。这种模式固然是脆弱、代价高昂和不可预测的,但是它至少意味着体制具有两面性。目前虽然全面开倒车,但体制内温和力量的存在使之不可能回到改革前状态。待到倒退动力迟滞,必然会迎来一波新的改革反弹。
    
     目前在孤军奋斗的逆境中,中国体制内外的温和派需要坚守宪政民主的底线,稳妥而积极地传播宪政民主理念,利用有限的自由空间推动民间社会契约的形成,让尽可能多的公民服膺并实践政治自然法则,而不能坐等某个“立宪时刻”的到来。社会契约是一切形式的宪政民主的基础。中国自身的教训即足以证明,没有社会契约,再好的宪法文本也是不能落地的空中楼阁。宪政民主是一套制度,但这套制度的运行需要与之匹配的公民契约文化。没有真正理解、信仰并愿意亲身实践政治自然法的公民群体,要一部体现全套政治自然法则的宪法有何用?清末法学大家沈家本期待:“一法立而天下共守之。”没有愿意守约的人,宪法又如何立得起来?当然,在宪政民主未能建构的国家,建构社会契约困难重重,但是我们没有别的选择。
    
    35. 您认为中国未来的宪政民主制度需要继承和保守最近七十年、最近一百多年和过去二千年历史中哪些积极因素?
    
     最近七十年教训多过经验,尤其前三十年只有血的教训;后四十年的有限经验表明,一个社会有自由才有活力和繁荣——不仅包括物质繁荣,也包括思想、信仰、艺术、科学等精神层次的繁荣。最近七八年又回归教训:如果没有民主制度保障,所谓的自由只是一时松绑,可以在一夜之间归零。最近百多年有共和民主的民国经验和教训,可惜由于底子薄、环境差,阴差阳错、功败垂成。它的教训主要是,一个民族必须有相当数量的人尤其是政治精英接受了社会契约的基本原则,才有可能成功建构宪政民主制度。这在我去年反思五四百周年的文章“契约构造的失败——从辛亥到五四”中有比较详细的讨论。
    
     至于古代传统,我前面已经说过,政治制度方面早已智慧枯竭,对现代宪政民主没有贡献;如果还像今天的“新儒家”这样死抱着那点陈芝麻烂谷子,只有死路一条。连张之洞的“中体西用”说都主张改革政治与法律制度,只是要保留儒家伦理核心。抱残守缺同时也意味着对儒家等思想传统中有价值的道德伦理学说视而不见,或者因为自己的懦弱猥琐而不敢面对。如前所述,宪政民主的成功转型需要有一大批具有道德勇气的公民,而道德勇气必须来自宗教或世俗文化信仰。因此,一方面要全面放开宗教自由;但另一方面,我很怀疑文化上的“全盘西化”足以占据中国庞大的“信仰市场”。即便韩国、台湾等地解严后放开了宗教自由,基督教等外来宗教所占的人口比例也是十分有限的;我对这个问题完全实用主义,没有本土—外来的价值判断,只是指出基本事实。传统文化对于多数国民有一种自然的亲近感,在历史上也发挥了制约公权滥用的有限作用,既非尽然糟粕、亦非纯粹精华,因而既不能全盘接受、也不能绝然拒斥。今人的任务是要梳理甄别儒学等传统文化中哪些是精华、哪些是糟粕,筛选之后发扬光大。
    
     我自己在研究儒家、道家、墨家等传统学说过程中,发掘出“人的尊严”这个概念,认为它最恰当地总结了传统思想的精华,也是中国和西方乃至世界文化交流的桥梁。西方国家以前只关注人权,现在越来越重视尊严概念,近年来出版了不少比较研究的成果。遍览这些比较研究之后,我不谦虚地认为,孔孟等原始儒家对这个概念的阐释最为精深独到,也最容易和现代接轨。儒家为主导的中国尊严观不仅有利于中国自身的宪政制度建构,而且可以为世界和平作出独特贡献。
    
    36. 您认为,中国应当如何处理与欧美民主国家之间的关系?应当如何更有力地推动人类的和平、文明和自由?
    
     以尊重和保护人的尊严为标准,中国有什么理由不和代表世界文明主流的欧美民主国家搞好关系?为什么要和践踏尊严的北朝鲜、俄罗斯、伊朗等独裁甚至神权国家打得火热?这方面,我们理论和实践差距太大。虽然中国传统文化中有丰富的尊严思想,却没有体现到制度保障当中。尤其近七十年,我们在这个方面离文明国家差得太远,今天只有像当年日本明治维新那样放下身段、虚心学习、借鉴效仿的份。中国占了世界人口的1/5,中国人自己的文明化就是对人类文明的最大推动。这次武汉肺炎导致世卫组织宣布全球公共卫生紧急状态显示,如果中国不能独善其身,肯定会殃及世界。要让世界看得起中国,也只有走宪政文明之路。看看武汉肺炎揭示出来种种匪夷所思的人性丑陋众生相,一个闭塞、愚昧、猥琐、野蛮的民族怎么能指望得到别人的尊重?要想得到世界的尊重,那就首先做一个和宪政民主的世界潮流合拍的文明人吧。
    
     正如1948年的联合国《世界人权宣言》宣布的那样:“所有人都生来平等,并具有平等的尊严和权利。他们被赋予理性和良知,并应以‘四海之内皆兄弟’的精神相互对待。”世界应当是一个尊严平等的自由人的联合体,每一个国家首先要尊重和保护自己国民的尊严,才能取得进入世界文明联合体的入场券。宪政民主制度的目标正是为了让国家尊重每一个国民的尊严,让文明人共同生活在一个文明国家里。能否进入世界文明的大门,钥匙掌握在我们自己手里。尤其在宪政文明不可动摇地占据了世界主流的友好大环境下,中国人没有理由自暴自弃、自毁自侮,抱着颟顸丑恶的专制体制不放,把自己关在世界文明的大门之外。只要我们自尊自立,尊重自己、尊重同胞、尊重他人,中国宪政文明的步伐是任何力量都挡不住的。
    
执象:“宪政工程学”的雏形和深度

——评张千帆的《中国良心知识分子谈宪政民主》答卷

    
     张千帆的宪政民主理论的高度专业性和深广立体,从他的《中国良心知识分子谈宪政民主》答卷可见一斑。其面向操作的政体设计论述,不仅深含价值执著,而且实际处处在运用知识论和方法论进行理论推演和逻辑论证,理论的操作化和操作的理论化同步推进,可谓体用皆重。未来中国的宪政民主蓝图设计,必定可从张千帆教授的长期理论劳作成果中汲取丰富的营养、借鉴,甚至框架或线路上的重大启迪。
    
     一、宪政的实质与宪法的基础
    
     宪政民主是什么?在《中国良心知识分子谈宪政民主》答卷中,张千帆首先指出,宪政民主是一种对民主这个“多数统治”本身进行约束的“有限多数主义”,民主只有受到自由、法治与分权制衡的约束,才不至于异化为“多数人的暴政”。人性的某些基本面,是这一宪政思想的逻辑起点。在张千帆看来,“人都是理性自私的,国家权力的掌控者也是自私的。”理性自私不等于恶,合理的自利是文明社会的财富创造动因,但自利溢出合理范围就有作恶的趋势。“掌管政府的人本身也是人而不是神,也有人性之恶,因而不仅需要相互牵制,而且最终需要人民通过宪法机制遏止他们作恶(为了私利侵犯人民利益)的冲动。”张千帆由此揭示了宪政的哲学实质:它是人民用来遏制权力者的人性之恶的宪法机制。在思想资源上,这一论断也可视为柏拉图、亚里士多德的“理性规制感性”原理的制度操作。
     宪法是什么?张千帆指出,“宪法应该是社会契约的摹本,而社会契约是每个理性人都能同意的关于治国基本原则的协议。”民主、法治、自由这些“政治自然法”核心内涵是社会契约的基本要素。中国现行宪法未能满足社会契约的基本要求,具有结构性缺陷,因此未来制定新宪势在必行。“虽然‘立宪时刻’不可能是严格意义的立约过程,但制宪必须尽量模仿立约”,不仅要求超多数同意,而且还要求制宪机构具有最大程度的包容性,不能搞简单的多数决。简而言之,制宪会议乃是社会契约的现实化操作。
    
     二、议会联邦制框架
    
     依据合乎政治自然法和社会契约的新宪法,未来中国将建立起分权制衡的顶层制度框架。那么,中国未来应当实行总统制还是议会制?张千帆认为,自从1990年代耶鲁政治学家林茨提出“总统制的危机”之后,人们逐渐认知到总统制的若干内在缺陷:总统的权力过大可能激发个人野心从而影响政体稳定,总统和国会之间发生政策分歧时会出现立法僵局从而影响立法效率。因此,中国未来宜于实行英国、德国式议会制。中国民间普遍推崇美国式总统制,张千帆在此鲜明表达了与流行意见不同的独特思考。
     对联邦制和地方自治的高度重视,是张千帆宪政民主理论的一大特征。他认为,“对于人口众多、幅员辽阔、族群构成复杂、地方差异显著的中国,某种形式的联邦制显然是大势所趋。”在宪政意义上,“联邦制是对地方自治的宪法保障。”地方自治包括人事意义、立法意义、制度意义上等三种地方自治。其间,张千帆尤其强调地方的“制度自治”:联邦制的好处之一是为地方制度创新和竞争提供空间,譬如议会制还是州长制,除了不能违背共和民主之外,各州可以因地制宜进行政体结构试验。他指出,联邦制有对称和不对称两种形式。中国的特殊性要求建立不同层级的非对称联邦制,但是,“不论有什么特殊地位,未来中国在各地均需普遍落实尊重自由、平等、法治和民主自治的宪法原则。”台港澳、蒙疆藏等特殊地区在“立法自治”特别是“制度自治”上具有很大的自由设计空间,“但不论地方制度如何设计,都不能违背国家宪法设定的基本底线,譬如不能恢复农奴制或政教合一。”
     在横向和纵向的分权制衡制度确立后,需要周期性的选举所产生的人民代表来运行它们。选举本身必须满足五项程序规范:普遍、直接、自由、秘密、平等。那么,作为竞争性选举中介的政党制在未来中国应当如何设计?是实行两党制还是实行多党制?对此,张千帆没有直接回答,而是从选区制与比例代表制的利弊及其对于中国本土的适应性入手,来思考这一公认的操作难题。选区制每选区只选一名议员,“胜者通吃”,于是小党多被兼并,直到产生稳定的两大党;而比例代表制中,政党再小,也可按比例得到议席,多党格局就自然产生。比较而言,两党制行政效率更高,但民意不够多元,两党博弈容易流于党派之争,而脱离公义性;多党制则更公平,“议席能更准确的反映选民偏好,但如果政党太多,议会政治结构过于零散,难以组成稳定的内阁,容易造成统治困难乃至政体崩溃。”对于长期实行一党制的中国来说,关键是要放开选举,有序进行。如果一开始即实行比例代表制,很可能造成政党林立、一片混乱。为了转型的顺利稳定,张千帆建议:“中国未来延续和改革目前的选区制,希望以此减少政党数量、理顺政党结构。等政党政治趋于稳定,选民熟悉了民主实践,可以再决定是否改为比例代表制或融入其某些要素。”这一审慎见解,显然具有很大的操作借鉴价值。
     “宪政民主的重点是民主,民主的心脏是议会,议会的活力在选举。”张千帆教授在一篇论宪政民主的文章中的这几句话,可以作为其“议会联邦制框架”的精髓表述。这一框架及其知识理论的丰富、立体、深邃,初步展示了一门专业化的“宪政工程学”的雏形。
    
     三、言论与新闻自由作为“制度性权利”的王牌地位
    
     宪政民主不仅包括政体的操作,而且包括价值的操作,即自由人权的现实化。黑格尔的著名定义“国家是自由的实现”说出了部分真理,缺陷在于没有明确第一主体:“个人、所有个人”。
     在光芒灿烂的政治学名著《论革命》中,汉娜阿伦特尖锐批判了传统的消极自由观,这种自由观把个人自由和人权理解为单纯的“不受国家权力侵犯的权利”,统治者可能会依法治国,但“垄断了行动的权利,禁止公民进入公共领域,迫使其退缩到家政生活的私隐状态,要求他们只关心自己的私人事务。”英美政治学理论普遍地把“同意”理解为政治制度的基础,但在阿伦特看来,个人对于国家的平衡,仅仅“同意”是不够的。“处于构建起来的政治领域之外的每个个体始终是无能的,相反,作为同意的结果的政府则垄断了权力。”(《论革命》,译林出版社2011年版,114、156页)真正的个人自由必定包涵由交互契约构建起来的共和联邦之中的政治自由,人民站在政治领域之内,由人民选举政府,而后通过舆论等途径有效控制着政府。这是阿伦特理解的美国革命和美国宪政的精髓。
     张千帆的自由人权观,实际上已经达到了这一政治学的“现代性”高度,他在答卷中指出,“宪政民主就是要确定个人与国家的合理边界。首先,宪法体现的个人基本权利和自由不得受到国家侵犯。其次,国家发展方向和大政方针最终是人民自己通过选举确定的,而不是由政府强加于人民头上;每隔几年,人民会在言论和新闻自由的环境下评价政府的所作所为,决定选谁代表自己的利益。”这一积极的个人政治自由观,已经超越了国内长期流行的“非公共、纯消极的个人自由观”的偏狭。
     在各项个人自由和人权中,张千帆最为看重言论自由权利。他把言论与新闻自由称为所有宪法权利中的“王牌”。在他看来,这一政治权利甚至高于人身权、财产权。“如果连思想和言论这些无形的自由都没有,政府怎么可能尊重你的人身自由、财产权等有形的权利?”这一自然的直觉洞察,可以得到近代自由的鼻祖英国自由史的证明:在那里,先有“无代表不纳税”的部分选举权,先有普遍的自由办报办刊权,先有陪审团和普通法体系的部分司法民主,而后才诞生了“现代性”的财产自由和人身自由权利及其现实。张千帆还特别强调,如果没有言论自由,选民不能和候选人之间自由交流,选举和授权、民意凝结和施压等等也就失去了实质意义。“言论自由这块王牌对于宪政民主而言具有奠基性意义。······国内将言论与新闻和选举权同归为‘政治权利’,我则称之为‘制度性权利’:它们不仅对个人极其重要,而且是宪政民主制度的基础。”
     在今年新冠病毒事件中,2月6日晚“吹哨人”李文亮医生的不幸病逝曾经引起了举国哀痛和要求言论自由的热潮。张千帆等随即在网络上提议将2月6日定为“中国言论自由日”,提议得到了社会各界的共鸣。张千帆的战略性敏锐,得自于其一贯对言论自由的高度重视。将言论和新闻自由理解为宪政民主基础和“制度性权利”,张千帆的卓见可谓抓住了公民政治权利的操作起点。
    
     四、政治自然法、联邦制、温和民主轴心等原创探索
    
     许多热血澎湃的自由向往者呼唤革命,鼓噪革命,但真正的革命,按其本质,不是手段的暴烈,而是目的的人道理想化;不是纯粹模仿,而是内容的原创。借用中国传统的术语来说,真正的革命不是武德,而是文德,是原创的文德。靠喊打喊杀无法催生文德,真正的革命总是首先悄然诞生于孤独寂寞的研究室内。
     《中国良心知识分子谈宪政民主》访谈的主旨本来是谈未来二十年内中国政治制度的操作原理和哲学原理的。张千帆答卷见证了他的理论触角已部分走向本国学者中少见的原理性思维,甚至其前端已经开始尝试原创探索。
     在张千帆的宪政民主理论体系里,存在着这样一个清晰而明确的概念等级:政治自然法——社会契约(元宪法)——宪法——具体政治制度结构。这直接显明了张千帆具有独立的理论体系建构意识和一定的建构能力。位居这一概念等级顶端的“政治自然法”,是张千帆首倡性提出的政治学首要概念,它具体指的是自由、民主、法治等基本要素,它们作为普世真理而存在,为任何正当国家都必须尊重。这一理解的特质在于,自由、民主、法治被确认为自然正义、人类天道,也就是说,是人类终极价值,而不是价值中介。这一思路立意高远,激动人心。它部分证明长期深入研究具体制度操作的张千帆教授业已开始了其概念等级和核心概念上的政治哲学建构。
    
     从1980年代严家其开始,到近年张博树、王天成等人,中国学人对联邦制的研究可谓递进累积,越来越深入,成果斐然可观。目前看来,张千帆的联邦制理论尤其丰富深广,其特色之一是非常重视操作原理的提炼,诸如:央地平等原则、普遍“对称和不对称”尺度、地方主导-中央辅助性原则、财权与事权平衡、权限冲突的司法解决机制、人事自治-立法自治-制度自治、自治单元分割适中原则,等等。这些颇具含金量的规则或原理反思,勾画出本身具有巨大适应力的联邦制的内在肌体脉络,其间揭示的许多操作与原理的互动内容,远远走在国内研究者的前面。
     亨廷顿在《第三波——二十世纪后期的民主化》中曾对转型动力机制做过这样简洁和经典的描述:变革社会的政治谱系大致分为四种力量,体制内的强硬保守派与温和改革派以及体制外的温和变革派与激进革命派。如果体制内改革派和民间温和派进行谈判、妥协与合作,可以构筑为民主化进程的政治基础。张千帆教授继承了这一思路,并进一步地把它发展为“温和民主轴心”概念。他指出,成功的和平转型,往往是体制内外的温和派形成强大联盟,挤压体制内强硬派和体制外激进派的结果,“一旦体制内外产生温和轴心,体制外的激进派会越来越少,自动向温和轴心靠拢。体制外温和派利用既有社会资源对体制施压,体制内温和派积极回应并实施政治乃至制度改革;体制内外的有效互动机制和良好社会效果既使强硬派无计可施,也有助于转化激进派并使之加入温和轴心。”这一“温和民主轴心”具有开放性,实质可以吸纳体制内强硬派和体制外激进派;也具有内在性,它不是暂时的权宜合作,而是中道路线下的内部融合性生长,由此可以长出主流的稳固持久的中派基本盘。这些新颖的实质内容揭示,标志着张千帆在转型政治学领域已经达到了某种“概念思维”水平。直白地说,“温和民主轴心”肯定是前所未有的新理念,它把“官民互动”彻底说透了,把宪政民主转型的核心动力机制彻底说透了。而能够提出新的政治学概念,显示出国人中久违的原创探索能力。
     张千帆答卷中精粹见解比比皆是,不少直接挑战流行意见的观点比如批评“圆桌会议”不够多元等,显示出其卓尔不群的独立个性和理论勇气。当然,任何学术思想,尤其是正在成长中的学术探索,不可避免地存在各种理论缺陷,张千帆的宪政民主理论框架也是如此,它把政治自然法和社会契约理解为其理论的大前提,但“自然法是什么”、“社会契约是什么”?两大核心概念并没有得到简洁、精密的定义。“社会契约是每个理性人都能同意的关于治国基本原则的协议”的说法不是真正的定义,因为协议是已经现实达成的基本原则集合,而不是张千帆所称的每个理性人“都能同意”基本原则集合,现实与潜能完全是两个不同的概念。协议不可能是潜在的存在,因为真正的协议必定是多人商议和磨合的结果。此外,张千帆所设计的甚为精密的联邦制框架,还存在与中国数千年地方自治经验稍稍脱节的瑕疵。这些缺陷可能都有待于持有操作主义和实验主义导向的张千帆教授在未来予以哲学逻辑地批判、打磨和累进。
     张千帆的答卷展示了中国大陆思想界回答中国第一政治问题的某种深度和高度,细读之后,可能会让海内、海外诸多研究者感到很有所得,又若有所失,个别学人甚至可能会有“已经有些跟不上了”的感觉?这当然可能是良性的刺激。希望张千帆的独特思考可以起到“一石激起千层浪”的涟漪效应,也希望更多的宪政学者得到激发,走向勇猛的前沿探索和原创尝试。 [博讯首发,转载请注明出处]- 支持此文作者/记者(博讯 boxun.com)
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