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王光明:国家主权豁免原则:金刚盾还是窗户纸
(博讯北京时间2020年5月11日 首发 - 支持此文作者/记者)
    
    摘要:
    
    新冠疫情引发的国外对中国的诉讼,必然会遇到“国家主权豁免”原则的强力阻击。按照美国《外国主权豁免法案》,中国政府的行为不构成任何一种豁免例外,美国法院应无管辖权。美国有人欲伺机修法,为中国量身定制主权豁免例外,即使不是异想天开,也绝非探囊取物。极端情形下,中国仍有救济和制约措施。美国法院在过往案件中,多次确认过中国的主权豁免权。现在的案件可在外交和法律两条线从容应对,而不必诉诸太多的公众情绪。
    
    最近一个时期,因为新冠疫情在全球的蔓延,不少国家的个人或地方政府起诉中国索赔。据媒体披露的情况,截止4月底,全球共有八个国家,向中国索赔775万亿人民币,分别是:美国、英国、德国、印度、埃及、意大利、澳大利亚、尼日利亚。以2019年中国GDP大约是100万亿人民币计算,775万亿人民币相当于约8年的中国GDP。天文数字的索赔,一时间引起国内群情激愤。
    
    火上浇油的是,最近美国政界有人在酝酿取消或限制中国的主权豁免权,以便为美国公民或组织向中国索赔,打开绿灯。
    
    那么,为什么国外索赔会涉及中国的主权豁免问题?美国政客欲动刀中国的主权豁免,是不是异想天开?主权豁免到底是无法穿透的金刚盾,还是一捅即破的窗户纸?本文试从国际法、美国国内法和中国国内法三个角度进行分解。
    
    国际法下的国家主权豁免01
    
    针对美国密苏里州对中国政府的起诉,外交部发言人在4月22日的记者会上指出,这是滥诉,理由是“根据国际法上的主权平等原则,中国各地政府在疫情防控方面所采取的主权行为,不受美国法院管辖。” 这当然是有道理的。不过,严格讲起来,国家主权平等原则,并不能直接推导出国家主权豁免原则。因为,如果双方都不豁免,双方的政府都在对方国内作被告,那也是一种“平等”,并不违反主权平等原则。因此,涉及主权豁免问题,只从主权平等的角度还是不够的,还需要从主权豁免原则本身去寻找答案。
    
    1
    前世 – 源自君主豁免
    
    主权豁免(Sovereign immunity) 或皇家豁免或君主豁免(Crown immunity)是指确立于英国的一司法惯例,即,君主或国家不可能犯有法律上的过失,得免于受到民事与刑事起诉。在君主立宪下,君主起初创立法庭以保护他的子民,也是法庭的权力来源;因此法庭无权强制君主遵从法庭的判决。
    
    现在所称国家主权豁免,一般是指,未经其同意,一个国家不受另一个国家司法管辖。从司法上说,指不得对一个国家起诉或对其财产加以扣押或执行。它的法律依据是国家主权平等原则和国家尊严及礼让原则。
    
    西方国家从19世纪初起,通过其司法实践和国内立法,逐渐系统地形成相互给予管辖豁免的惯例。最初,豁免给予外国的元首,因为他是国家的象征;后也给予外国的外交官和军舰,因为他们执行国家的任务。当时奉行的都是所谓绝对主义,即不问国家从事的是公法上行为还是私法上行为,除非该国放弃豁免,都给予豁免。英国是这一倾向的典型。英国国际法权威L.F.L.奥本海(1858~1919)断言不得对一个外国国家进行起诉。
    到19世纪末和20世纪初,由于国家参与原本属于私人经营范围的事业逐渐增多,欧洲大陆上有些国家开始实行限制,只对国家的公法上行为(或称主权行为)给予豁免,而对国家的私法上行为(或称事务管理权行为)则拒绝给予豁免,此即限制主义倾向。英国有些法官和学者也不再坚持绝对主义。1972年,英国成为《欧洲国家豁免公约》的缔约国, 并于1978年颁布了自己的《国家豁免法》,明确不再采用绝对主义。
    
    前苏联和某些东欧国家一贯主张绝对豁免。早在1929年,苏联公布的一项法令规定,对外国政府所有的财产,非经部长会议批准,不得予以扣押,但以该外国对苏联财产同样地给予豁免为条件。1961年《苏联和各加盟共和国民事诉讼纲要》载有类似规定。
    
    2
    今生- 尚无生效的国际公约
    
    2004年12月2日第五十九届联合国大会通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property,以下简称《公约》),这是第一个正式确认并全面规范国家及其财产豁免的普遍性国际公约。
    
    《公约》明确国家豁免是一项国际习惯法原则,采取的是限制豁免原则。《公约》肯定了国家在“国内法律体系”中扮演着首要角色的传统地位。在有关合同、商业交易等方面,《公约》将国家置于与自然人和法人同等的法律地位,限制豁免(豁免例外)。《公约》将商业交易的定义的裁量权给予法院地国。
    
    《公约》规定,其将于第30份批准书、接受书、核准书或加入书交存联合国秘书长后第30天生效。该公约从2005年1月17日至2007年1月7日供各国签署。2005年9月14日,我国政府正式签署了该《公约》。
    
    但是,《公约》规定,“本公约须经批准、接受、核准或加入”,因此,签署只是第一步,还需要获得国内的批准才算正式加入。15年过去了,中国政府尚未完成内部批准程序,可见,事情并不是想象的那么简单。
    
    截止2020年4月底,全球共有28个国家签署该《公约》,22个国家批准或接受该公约,尚未达到生效门槛。因此,它还是一个未生效(Not yet in force)的公约。
    
    一言以蔽之曰:中国尚未加入《公约》,《公约》本身也未生效。
    
    王光明:国家主权豁免原则:金刚盾还是窗户纸


    
    (联合国网站关于《公约》的信息)
    
    美国外国主权豁免法与针对中国的诉讼02
    
    1
    
    FSIA法案
    
    1976年美国通过了《外国主权豁免法案》,The Foreign Sovereign Immunities Act (简称:FSIA) ,这个法案还有个长长的名称(long title)说明了它功能:一个界定美国法院对于外国被起诉的管辖权以及什么情况下外国免于被诉以及财产免于被执行及其它目的的法案(An Act to define the jurisdiction of United States courts in suits against foreign states, the circumstances in which foreign states are immune from suit and in which execution may not be levied on their property, and for other purposes. )。FSIA法案是世界上第一部关于外国主权豁免的成文法。
    
    FISA适用的是限制豁免主义,加上后续的修订和最高法院的判例调整,美国在承认外国享有豁免权的前提下,逐步确立了放弃(豁免)例外、反诉例外、商业例外、侵权例外、征收例外、执行仲裁裁决例外和恐怖主义例外等规则,即,存在这些情形的,不给予外国主权豁免。
    
    2
    美国的主权豁免沿革
    
    美国的主权豁免实践有超过200年的历史,最早可追溯至1812年与拿破仑针对一艘商船所有权纠纷的Schooner Exchange v. McFaddon案。在该案中,约翰.马歇尔(John Marshall)大法官认为“出于对各方的恩惠和礼让,国际社会已达成一种默契,各国之间相互豁免针对国家主体的某些特定案件的管辖权”,并在判决中指出“一个君主不受另一个君主管束”。
    
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    (约翰.马歇尔大法官)
    
    在此后的150年间,美国一直奉行的都是完全豁免原则(Foreign Sovereigns Complete Immunity),即主权国家及其财产,无论行为和财产的性质如何,都享有豁免权,除非该国自愿放弃这种豁免。但随着二战结束后迎来新的国际秩序,美国主权豁免的理论也开始悄然变化,美国法院逐渐倾向于限制豁免。美国对于一个外国是否享有管辖豁免问题,有一段时期决定于主管外交事务的美国国务院的书面意见。
    
    1952年,美国国务院在发给司法部的“泰特公函”中 , 阐述了“限制豁免” 的新政策:国家主权豁免仅针对主权性的公行为(jure imperii),而不针对私行为(jure gestionis)。这种私行为主要指商业性质和私人性质行为,从而开启了美国的限制豁免主义时代。该限制豁免原则在1976年通过国会立法完成了法典化,此即FSIA法案的出台。
    
    FSIA法案最重要的影响,是将国家豁免的决定权完全交给了法院,法院不再受美国国务院的干涉。虽然实践中,美国法院很难完全摆脱政治及外交因素对主权豁免的影响,但政府对主权豁免决定的干涉确实大大减弱。主权豁免在美国由政治与外交问题逐渐转变为法律问题。国务院和政府对个别案件的意见只能以“法院之友”的名义,作为法官裁量的参考因素而非决定因素。了解这一点,有助于判断很多情形下,美国政府是否真的可借助司法手段完成其政治意图。
    
    3
    中国在美国被诉情况
    
    在美国,涉及境外国家的案件并不稀罕。尤其在1983年后,最高法院在“尼日利亚中央银行案”中首次承认了外国公司也可以在美国法院诉第三国,使得该类案件呈现爆发增长态势。FSIA生效的最初十年间,在美国起诉外国国家的案件就超过了2000件。
    
    据统计,截止2007年,中国在美被诉且涉及主权豁免的案件累积就有23件。近20年来,美国法院在10多起外国当事人对中国和/或地方政府提起的诉讼中认定自己没有管辖权,即承认中国的主权豁免权。其中两个案件影响比较大。
    
    【湖广铁路债券案】清政府于1911年发行湖广铁路债券。1979年中美建交后,几个美国人以持有债券为由,向美国阿拉巴马州联邦地区法院对中华人民共和国政府提出诉讼,要求中国政府偿还本息2.2亿美元。美国阿拉巴马州联邦地区法院于1979年11月13日向中国外交部长发来传票,要中国政府在20天内应诉。鉴于美国法院违反主权豁免原则,中国政府理所当然地退回了美国法院的传票。1982年9月1日,美国阿拉巴马州联邦地区法院作出“缺席判决”。对此,中国外交部向美国国务院严正交涉。于是美国政府以“法庭之友”身份向法院提交建议。1984年2月27日,法院终于撤销其于1982年所作出的缺席判决。
    
    王光明:国家主权豁免原则:金刚盾还是窗户纸


    
    【仰融诉辽宁省政府案】2006年的仰融夫妇诉辽宁省人民政府案Rong v. Liaoning Province Government, 452 F.3d883, 371 U.S.App.D.C.507 (D. C. Cir., Jul07, 2006)。美国法院认为辽宁省政府的征收行为是典型的主权行为,不属于商业行为。原告作为在美国居住的中国公民,其金钱损失以及对华晨公司的控制权丧失也不构成对美国的直接影响。因此判决辽宁省政府行为不构成“商业活动”的主权豁免例外,美国法院对此无管辖权。
    
    4
    疫情是否能构成美国法下的主权豁免例外?
    
    目前,与此次新冠肺炎疫情相关的、针对中国的诉讼案件的原告主要以商业例外、侵权例外、恐怖主义例外、违反《禁止生化武器公约》为由请求美国法院对中国行使司法管辖权。结合美国的《外国主权豁免法案》的规定,简单分析一下,就能得出结论,原告的理由都十分牵强:
    
    第一, 商业例外是说:一个外国政府如果不是作为市场的管理者而是作为平等的私人主体参与交易,因该商业行为产生的纠纷不能享受司法管辖豁免。在这些案件中,中国防控疫情的行为,显然是政府行为,没有任何商业属性,不存在适用商业例外的前提。
    
    第二, 侵权例外是说:因外国国家或其官员、雇员在其债权或雇佣范围内的侵权行为或不作为在美国造成的人身伤害、死亡或者财产在美国境内的损失,可以在美国法院向外国国家索赔。疫情扩散是一个自然现象,人力控制疫情限于经验、能力、文化和法律,难以尽善尽美;中国政府也没有不作为,显然不属于侵权例外的适用范围。
    
    第三, 恐怖主义例外。美国2016年《对恐怖主义资助者实行法律制裁法》规定:一个国家如果支持恐怖主义行为且导致美国有关人员的伤害,美国当事人可以在美国法院直接起诉这些支持恐怖主义的国家。因此,只有当他国政府资助恐怖行为导致美国公民受伤或者死亡时,才构成此等豁免例外。原告仅引用网上谣言主张中国“未能保护被禁止且非法的生化武器,对其意外泄露也未能提供充分保护”,显然没有任何事实根据。
    
    第四, 《禁止生化武器公约》例外。实际上,美国已宣布退出了该公约,新冠病毒也并不属于该公约的适用对象,该公约对缔约国之间的争端解决方法作了明确规定,原告作为私人当事人实际上无权直接引用国际条约的规定在国内法院主张权利。
    
    5
    美国会为中国量身定制主权豁免例外吗?
    
    也许是大家都知道,按照现行的美国《外国主权豁免法案》,就新冠疫情,在美国起诉中国政府索赔,基本上是徒劳的。因此,才有部分美国国会议员在推动国会修改《外国主权豁免法》,重新定义主权豁免的保护范围,限制中国的主权豁免,以便这些诉讼向前推进。这样的想法虽说不上异想天开,但也绝非易事。
    
    美国历史上有过修法限制主权豁免的先例。2001年“9·11”恐怖袭击事件发生后,受害人在美国多个州提起诉讼,要求沙特政府及其机构、担任政府要职的沙特王室成员及一大批沙特私营公司、银行和个人应当为其通过伊斯兰慈善基金会向基地组织提供的间接资助承担责任。后来,原告及其律师成功说服美国国会通过了《对恐怖主义资助者实行法律制裁法》,修改了《外国主权豁免法》的规定,允许就国际恐怖主义行为造成的损害对外国政府提起诉讼,这就是所谓的“恐怖主义豁免例外”,使得“9·11”事件的受害者可以在美国法院继续对沙特政府展开诉讼。该系列案件尚在审理之中,未见判决出炉。
    
    2018年5月美国一名法官做出了一份缺席判决,就“9·11“事件的受害者诉伊朗的案件,要求伊朗支付总额达60多亿美元的赔偿。
    
    就此次疫情而言,一方面,它与“9·11”事件在属性和动机上,完全不能相提并论。美国法律的稳定性相当强,轻易不会修改,国会修法要受到的制约因素也比较多,因为新冠疫情就专门修改《外国主权豁免法案》,为中国量身定制主权豁免例外的可能性比较小。现在修法的声音更多的是一种政治性的操弄。
    
    另一方面,在美国朝野一致将中国视为战略竞争对手、新冠肺炎疫情给美国造成灾难性影响并汇集极大民意的特殊时期,再加上美国总统大选在即的影响,也不能完全排除美国会通过修改《外国主权豁免法》,为美国法院就新冠疫情对我国行使管辖权提供国内法基础的可能性。对此,我们要保持必要的警惕。
    
    6
     应诉还是不应诉?
    
    面对蜂拥而至的国外诉讼,国人的反应大多是激愤。如果以平常心看待,完全可以在法律和外交两条战线从容应付,不必诉诸太多的公众情绪。
    
    首先,美国是一个法治国家,这个基本判断还是需要的。党派、总统都不能干涉具体案件的处理,法官依法办案并不需要考虑太多的案外因素;否则就不会有外国人在美国起诉美国政府,而美国政府败诉的案例。美国人告外国政府的案件,进入实体审理的并不多。眼下这些起诉中国的案件,从基本的理性和公正出发,大概率都不会进入实体审理的。
    
    其次,如果案件被法院受理,法院启动正式审理程序,则可通过外交途径严正交涉,敦促美国国务院或者延聘学术团体提交“法庭之友意见书”,或者向法院抄送照会和法律备忘录等方式说明我国享有主权豁免的事实与理由。如前所述,过去20年,美国法院在10多起外国当事人对中国和/或地方政府提起的诉讼中确认了中国的主权豁免权,不予受理,理由包括:不属于外国主权商业行为例外、诉讼标的非商业活动、商业活动对美国未造成直接影响、诉讼时效已过、对中国未适当送达诉讼文书、原告未成功主张在美国境内发生了不法行为、原告无诉讼资格等等。
    
    最后,虽然大概率依据FSIA的豁免规定可以确定美国无管辖权,万一案件被受理并进入审理程序,应否出庭应诉呢?这是个比较有争议的问题。有人可能认为,这样荒诞的诉讼,不值得一辩,更不应派人出庭,否则有损国家的尊严。但究其实,被告出庭应诉并不能自然认定其放弃主权豁免,也不会对法官就FSIA的判断和分析造成实质性影响。根据以往的案件,中国在不应诉方面是吃过亏的。
    
    1996年,一对美国夫妇因“中国制造”的手枪质量问题将中国政府告上法庭(Walters v. Century International Arms, Inc., No. 93 Civ. 5188/5 (W. D. Mo. Oct. 22, 1996),请求对儿子的死亡进行赔偿。在该案中,中国政府并未出庭应诉,密苏里州西区联邦法院一审做出了缺席审判,判决中国政府赔偿1000万美元。该夫妇在2010年向纽约州南区法院提出执行申请,申请扣留中国工商银行纽约分行等3家银行相应的中国政府财产。案件几经波折,最后得到了各方相对圆满的解决,但比起执行时对相关企业所造成的法律风险影响,不予理睬而导致的缺席判决显然是得不偿失的。
    
    因此,就本次疫情的诉讼,笔者以为,必要时对一两个代表性的诉讼,法律、外交两手抓,在外交途径交涉的同时,积极应诉,在法庭上主张我方的主权豁免,进行有利驳斥,也是有积极意义的。
    
    7
     救济与反制
    
    退一万步讲,假定案件进入了审理并最终判我国败诉,我国仍然是有救济途径的,那就是执行豁免。未经国家同意,不得对国家财产采取诉讼保全和强制执行措施已构成国际习惯法规则。美国《外国主权豁免法》第1610-1611条都不允许为了获得对外国及其财产的管辖权而实行扣押。尽管2008年美国对上述第1610条作了修订,规定了外国国家财产不享有执行豁免的具体情形,由于中美之间对此问题既没有条约安排,又不涉及资助恐怖主义问题,不符合该条规定的执行豁免例外的条件。
    
    最后,如果美国强制执行我国国家财产,其行为当构成国际不法行为,我国有权要求美国停止侵权、赔偿我国因此遭受的损失直至采取国际法认可的反制措施,就是对等报复。以目前的情形观之,应该到不了这个地步。
    
    中国法下的外国主权豁免03
    
    如前所述,我国并没有加入《联合国国家及其财产管辖豁免公约》,而且我国也没有关于外国主权豁免方面的专门法律。我国法律体系中,只在民事诉讼法里面为外国主权豁免留下了一些空间。
    
    关于我国民事诉讼的范围,民事诉讼法第三条规定:人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。
    
    第五条规定:外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。
    
    这里涉及的民事主体都没有包括国家。一般而言,国家是特殊法律主体,不是一般的组织或法人,除非有明确规定,不能推定,适用一般民事主体的法律也适用于国家。因此,民诉法的这一条实际上就排除了国家作为民事诉讼当事人的情形。
    
    另外,民事诉讼法第二百六十一条规定:“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”,这一条实际是转引条款,就目前而言,我国既没有外国主权豁免的部门法,也没有加入相应的国际公约。这一块实际就是空白。
    
    实务中也还没有见到外国政府在中国成为被告的案例。鉴于国内已经有人起诉美国政府,人民法院是不是受理,以及以什么理由受理或者不受理,可以拭目以待。
    
    考虑到,外国主权豁免实际是建立在对等互惠的基础上的,长远看,无论亡羊补牢还是未雨绸缪,我国都可以考虑批准《联合国国家及其财产管辖豁免公约》并出台我国的《国家豁免法》,以便在今后应对类似案件时,更有法律依据。
    
    回到正题,从上面的介绍和分析中可以看出,外国主权豁免既不是金刚盾,也不是窗户纸,而是既有刚性也有弹性的有力武器,需要有理有据善加运用。目前新冠疫情引发的在美国的诉讼,就法律本身研判,应不会对我国造成实质性的影响,在其他国家的诉讼,也大体如此。
    
    二〇二〇年五月四日 [博讯首发,转载请注明出处]- 支持此文作者/记者(博讯 boxun.com)

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