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加拿大人谢伦伯格的中国式上诉
(博讯北京时间2019年1月18日 转载)
    
    2019年1月14日,辽宁大连中院针对加拿人谢伦伯格涉嫌走私毒品罪案的判决,继华为财务总监孟晚舟案之后,成为近两天全球关注的热点问题。根据目前已公开的信息,本文就针对与谢伦伯格案有关的事实、现象、法律理论与实务的争议焦点及案件诸多不寻常之处,作一次简要梳理。
    

    一、谢伦伯格案的基本案情脉络。
    
    2014年12月1日13时,加拿人谢伦伯格在广州机场被警方采取强制措施,随后被移交大连警方。此后,谢伦伯格被长期羁押将近四年,直到2018年11月20日,法院才对谢伦伯格涉嫌走私毒品罪一案作出一审判决。该判决认定谢伦伯格构成走私毒品罪,系从犯、犯罪未遂,判决有期徒刑15年,并处没收个人财产人民币十五万元,驱逐出境。
    
    根据大连中院11月20日的一审判决书合理推论,凯姆、史蒂芬与“周先生”是该案最大可能“主犯”,目前三人仍均在逃。根据谢伦伯格辩护律师所在律师事务所主任莫少平律师介绍:谢伦伯格自2014年被采取刑事强制措施以来,从未认罪。11月20日大连中院作出一审判决后,谢伦伯格不服判决,上诉到辽宁省高级人民法院。
    
    2018年12月29日,辽宁省高级人民法院二审公开开庭审理谢伦伯格上诉案,出庭公诉人认为一审判决认定被告人为从犯和犯罪未遂并从轻处罚明显不当。辽宁高院据此裁定:撤销原判,发回原审法院重新审判。
    
    2019年1月14日,大连法院另行组成合议庭重新审理谢伦伯格案,公诉机关在开庭前向大连中院提交了《补充起诉书》。14日开庭审理当天,法院当庭作出判决:认定谢伦伯格构成走私毒品罪既遂,且系主犯,据此判决谢伦伯格死刑(立即执行)并处没收个人全部财产。
    
    二、谢伦伯格案程序不常见的关注点。
    
    (一)首次判决前侦查起诉及审判时间长,较少见。
    
    通常的刑事案件,从嫌疑人被采取强制措施起一年左右就能结案,也就是说,从嫌疑人被抓捕到一审判决,大约在一年左右。多数如此,也存在例外。在个别案件审理周期会达到两年甚至两年以上。当然,也有很短的,最短莫过于当年重庆李庄案。
    
    谢伦伯格案从侦查到一审判决长达将近四年,这就超出了一般的普通案件,尤其是谢伦伯格并没有涉嫌走私毒品罪外其它的犯罪指控的情形下,走完一审程序用了四年,是不多见的。
    
    (二)案件上诉后的系列程序推进之快,很少见。
    
    谢伦伯格案以2018年11月20日为时间节点,司法机关在这前后两个时间段,时间差异之巨大,很少见,也很不寻常。当然,从书面的刑事诉讼法对审理时间的规定来看,问题不大,但实践中确实很少见。
    
    (三)二审公开开庭,较少见。
    
    中国刑事审判,对于重大、疑难的案件,法院内部一般都会向上级法院请示,甚至逐级请示到最高法院,对于经过请示过的案件,被告人再向上级法院上诉,上级法院一般是不开庭的,只做书面审即作出裁决。据谢伦伯格辩护律师所在律师事务所主任莫少平接受记者采访时说:法院就谢伦伯格案是向上级法院请示过的。如果这一说法属实的话,谢伦伯格第一次被判处15年有期徒刑,上级法院事先是同意的。在这种情况下,辽宁高院2018年12月29日公开审理就更不寻常。
    
    (四)二审当庭作出裁决,很少见。
    
    中国法院偶尔快速处理案件的情况确实存在,当庭宣判的案件也时有发生,但这不是常态,至少笔者律师10年的时间,一次都没经历过。法院开庭审理与宣判很少合二为一,刑事案件当庭宣判则更为少见。
    
    (五)案件发回重审后立即补充起诉,很少见。
    
    2019年1月2日,在辽宁高院裁定发回重审后的第三天,大连市人民检察院即向大连中院提交《补充起诉书》,补充起诉指控谢伦伯格是该起贩毒案的主犯。此时,距离大连中院判决谢伦伯格15年有期徒刑仅仅时隔1个月12天的时间,这确实不多见。
    
    (六)发回重审仅半个月即开庭审理,很少见。
    
    如此快速的审理,近些年来,我们只在重庆江北法院、重庆一中院审理李庄案看到过。《刑事诉讼法》第187条规定:“人民法院决定开庭审判后,应当将起诉书最晚于开庭十日以前送达被告人及其辩护人。应当将开庭时期等最晚于开庭三日前通知被告人等。”也就是说,大连中院几乎一天也没耽误和浪费。
    
    (七)死刑立即执行判决当庭宣判,史无前例。
    
    中国法院大量的重大、疑难或涉及敏感性的刑事案件,多数都会在开庭后提交法院审判委员会讨论方才作出最后判决的决定,因此有种说法就是“法官审而不判,领导判而不审”,因为法院的审判委员会成员多数甚至全部由法院的领导班子成员组成。死刑案件当然是重大案件,此案又涉及了外国人犯罪问题,此前此类案件法官不提交审判委员会是不可想象的,当庭宣判更是绝无仅有。
    
    三、谢伦伯格案最具争议的法律焦点。
    
    因谢伦伯格案引起的“上诉不加刑原则”,近两天在法律理论和实务界引发很大的争议。那么,谢伦伯格案引发的上诉不加刑原则的争议点是什么?有关该原则法学专家作何解释?该原则在谢伦伯格案中究竟该如何适用?本文以下简要予以梳理。
    
    (一)上诉不加刑原则的前世今生。
    
    通说认为,上诉不加刑原则最早现于1877年2月1日德意志帝国颁行的《德国刑事诉讼法典》,该法第398条规定“被告一方对判决不服提出上诉时,新的判决不得处较原判更重的刑罚”(倪正茂《比较法探析》第307页)。也有专家如北京市检察院邹开红认为:上诉不加刑原则始于1808年法国刑事诉讼法典(《人民检察》2009年第24期)。但不论历史渊源究竟如何,上诉不加刑原则因其体现司法文明的进步、人权保护、对被告的人道关怀以及宣示正义的独立价值,被世界大多数国家接受并实施了一百年以上,始终不渝。
    
    中国最早在民国时期的1928年《刑事诉讼法》第459条对上诉不加刑原则确认为明确的法律,在当时称作“不利益变更之限制原则 ”。1949年至1978年,该原则在中国大陆司法实践不被承认与执行。1979年7月1日颁布的中华人民共和国首部《刑事诉讼法》第137条确认并规定了“上诉不加刑原则”。至此,上诉不加刑原则始终是中国诉讼法律及司法实践坚持宣示承认,并贯彻实施的基本诉讼法律原则,未曾有过改变。
    
    (二)“上诉不加刑原则”的法律规定及其例外情形。
    
    现行《刑事诉讼法》第237条规定:“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第327条也规定了相同的内容。
    
    上述法律有两重意义:一是重申上诉不加刑原则;二是存在新的犯罪事实且检察院补充起诉的,是上诉不加刑的例外。那么,“新的犯罪事实”的边界范围是什么?换句话说,什么的事实才能成为刑事诉讼法规定的“新的犯罪事实”?这就成为上诉人是否面临上诉后被加重处罚风险之关键。
    
    有关前述所谓“新的犯罪事实”存在以下两个方面的理解:
    
    第一种理解没有争议,即新的犯罪事实是指与原审指控完全不同的罪名,或者是超出原审指控范围内的事实。举例来说,假如原审起诉书指控被告人因杀害A而犯故意杀人罪,而新的犯罪事实应当是被告人还犯有除故意杀人之外其它的犯罪如非法持枪罪,或者是被告人除杀害A之外,还涉嫌杀害B的故意杀人指控。
    
    第二种理解则争议很大,即新的犯罪事实包括就同一犯罪事实,出现新的证据可以影响原审判决对被告人犯罪定性或量刑的事实情形。谢伦伯格案上诉后重审改判加重处罚所依据的“新的犯罪事实”,就属于争议很大的这第二种情形。
    
    四、谢伦伯格案是否适用“上诉不加刑原则”?
    
    大连市检察院在该案重审裁定作出后第三天,即向大连中院提交《补充起诉书》指控谢伦伯格是原审指控走私毒品犯罪的主犯,理由是发现新的证据足以推翻原审判决对谢伦伯格从犯并未遂的认定,大连中院经审理当庭判决公诉机关指控成立,超过原审处罚而加重判决谢伦伯格死刑立即执行。
    
    大连中院及检察院显然认为:同一起犯罪事实项下的“新的证据”就是“新的犯罪事实”,再加上《补充起诉书》的形式要件,谢伦伯格就不再受“上诉不加刑原则”的法律保护,据此改有期徒刑为死刑判决,不存在法律上的障碍。
    
    据旁听了谢伦伯格重审案的大连海事大学法学院院长裴兆斌事后接受采访时解读说:
    
    “一般情况下,对于因被告人提出上诉而发回重审的案件,如果不存在有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的情况,法院重新审判后判处的刑罚不会重于原审判决判处的刑罚。但本案出现了可以加重被告人刑罚的情形。本人全程旁听了本案的审理和宣判。在14日的庭审中,出庭检察员当庭宣读了补充起诉决定书,指控被告人谢伦伯格参与有组织的国际贩毒活动,在犯罪中系主犯且既遂”。
    
    裴兆斌院长的前述言论其实并没说清楚,他似乎认为同一犯罪事实出现新的证据就是“新的犯罪事实”,但是他并未明确该案新证据就是新的犯罪事实,只是强调“本案出现了可以加重被告人刑罚的情形”。作为专业法律人,观点可以左右,似是而非则实属不该。
    
    清华大学刑事诉讼专家张建伟教授认为:
    
    补充起诉,是可以加重刑罚。但是,补充的犯罪事实一定是已经审判的犯罪事实范围之外新的犯罪,如果是在原来审判的犯罪事实范围内补充了某些影响量刑的事实,就不能违反上诉不加刑原则。
    
    张建伟教授的观点很明确,即新的犯罪事实不包括就同一起犯罪事实中,出现新的证据可以影响原审判决对被告人量刑处罚的事实情形。
    
    中国人民大学法学院陈卫东教授2009年解读最高法院2002年公布《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第8条第1款“除人民检察院抗诉的以外,再审一般不得加重原审被告人的刑罚”时认为:
    
    “该司法解释实际上强调再审案件中上诉不加刑为原则,加刑为例外,但司法解释中并未明确何种情况需例外加刑。通常认为,只有在原审诉讼中存在徇私舞弊、伪造证据等故意妨碍司法的情形才可以加刑,对于其他情形,包括发现新证据的情形,均不宜通过再审加刑,这里存在价值权衡的问题,即法的安定性与对真实的发现之间的关系,过于追求真实而对法的安定性的破坏,既损害了人们对既定判决的尊重与信任,也使得社会秩序很难因为判决的既定而迅速恢复。”
    
    针对实践中时有发生的以发回重审的方式变相加刑、把本属于适用法律错误的问题当作“事实不清楚或者证据不足”,以发回重审导致原审法院加重被告人刑罚的现象,清华大学刑法专家周光权教授曾建议:
    
    “未来的刑事诉讼法修改过程中,应当考虑对于只有被告人一方上诉的,不能以任何理由加刑,当然就包括不得发回重审。只有这样,上诉人才可以毫无后顾之忧地上诉,不用担心因为自己的上诉,启动更为繁琐的司法程序,也不会担心仅仅因为自己的上诉就产生对自己明显不利的后果。”
    
    此外,即便认为大连市检察院《补充起诉书》起诉的内容没有任何问题,但此前长达四年的时间里,公诉机关均未就被告人主犯与从犯认定方面的证据提交人民法院,因谢伦伯格上诉启动的二审及重审程序中“亡羊补牢”式补充证据追加起诉,这在人权保护为基本理念的刑事诉讼程序中,也是不可取与不正当的。北京市人民检察院邹开红针对类似案件曾发表观点认为:
    
    “由于检察机关举证不利导致的认定事实不清、证据不足,被告人上诉引起的发回重审,其举证利的败诉风险应当由公诉方承担,不得再启动审判监督程序加重被告人刑罚”。
    
    域外贯彻“上诉不加刑原则”最为彻底的是我们的邻国日本,在日本,被告上诉的刑事案件,即使二审或再审法院发现原判决认定罪名错误,法院也只可以改变罪名,比如改轻罪盗窃罪为重罪抢劫罪,但判决的刑罚也不得高于原审判决,哪怕原判刑罚明显不适应重罪的法律规定,上诉不加刑的原则也必须遵守。
    
    综上,有关谢伦伯格案是否适用“上诉不加刑原则”问题,演变为“新的犯罪事实”的理解分歧,显而易见,“新的犯罪事实”是否包括包括“出现影响原审判决对犯罪定性或量刑新的证据情形”,理论界并未形成一致观点。
    
    五、小结(随带对谢伦伯格命运的预测)
    
    既然“新的犯罪事实”是否包括“同一起犯罪事实下新的证据”存在着巨大争议,那么,是不是就可以理解,司法机关针对该争议问题可以作出左右逢源的裁判呢?回答是否定的。
    
    刑事诉讼过程中,刑法解释、刑罚适用等应遵循谦抑性原则,即当案件事实在证明过程中出现不确定的因素时,应作出有利于被告人的解释或认定,该原则被称为罪疑惟轻原则,又称有利于被告人原则,这一原则直接体现了现代刑事诉讼法作为权利保障书的基本理念。
    
    职是之故,对于谢伦伯格,除非发现其从事走私毒品以外其它犯罪事实,或者有新的证据证明其涉嫌走私最初发现的220千克冰毒之外的新的贩毒犯罪事实,否则,就应当适用“上诉不加刑原则”保证其刑事诉讼法律上的权利。
    
    最后,主观预测:谢伦伯格小命最终不会丢。
    
    出处:微信 (博讯 boxun.com)
(本文只代表作者或者发稿团体的观点、立场)
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