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周永坤:范冰冰案引发的八大法理问题
(博讯北京时间2018年10月26日 转载)
    周永坤:范冰冰案引发的八大法理问题


    
    一时间举国刷屏的范冰冰事件终于尘埃落定,在激起一波短暂的仇富浪潮之后,一切复归于平静。这再次证明社会大众是健忘的,作为群体,它的思维是高度被动的,如果没有知识分子对社会事件的关注与批判,社会只能在原地踏步,年复一年。
    
    对于中国的法学界,尤其是法理学界,我充满期待,希望一批高质量的文章正在生产中,多少点缀一下单调的令人窒息的飙歌时代。
    
    在闲读之余,我提出如下问题,以供大家思考,没有答案,只有问题。
    
    1.“首罚不刑”是否合理?
    
    一个逃税上亿的非法行为,税务机关的行政处罚就结了,没有起诉,更没有司法介入,总觉得怪怪的。当然,从司法的角度来看,于法有据。
    
    这就是刑法修正案(七)(2009年2月28日)的规定。
    
    该条将刑法第201条偷税罪改为逃税罪,规定:经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。有学者将它简述为“首罚不刑”规定。
    
    这个规定是否合理?它事实上将行政机关的决定置于司法裁判之上,从理论上讲,存在这样的可能性:只要税务机关不作为,逃税案就永远进不了刑事程序。且存在这样的可能:地方政府为吸引资本,争相“不作为”以放弃税收的手段取悦于资本。这可能是逃税案几乎不受刑事处罚的制度原因。
    
    2. 刑8万,放8亿,是否符合同罪同罚原则?
    
    同案同判是司法最高原则,是司法正义的基本要求。有人翻出上几年前的案件来对比。一个退休了空姐逃了关税8万元,判了三年,今天范爷案涉8亿,罚款了事,怎么解释?有人说,逃的是不同种的税。我就不明白了,同样的营利性犯罪,同样的逃税,量刑的基本标准当是数量,性质有何不同?再说,即使性质不同,“罚万放亿”这也太搞笑了吧?
    
    3.长期没有实效或实效很差的法律是不是法?
    
    此即法的实效与法的效力的关系问题。上述201条生效到今已经快十年了,我没有听说有多少人适用过此条。假设这是个 “睡眠的法条”,那么,“睡眠的法律”是不是法律?突然激活“睡眠的法律”是否妥当?是否符合法的精神:正义?一个附带的问题是:是什么力量在范爷身上激活此法?
    
    4.从刑法谦抑原则来看,逃税是否应当动刑?
    
    逃税属于行政犯,不是自然犯。也就是说,逃税是权力规定的犯罪,如果权力不规定它为犯罪,它就不是犯罪,说一句绝对的话,比如说关税,如果韩国与中国之间实现了零关税,就不存在对那个空姐的处刑问题。这就涉及一个问题?逃税行为的罪化应当是慎重的,依据刑法谦抑原则,对逃税的处罚,是否可以止于行政处罚?
    
    5.强人所难的重税法,是否违反法治原则?
    
    大家都知道孔子“苛政猛于虎”的告诫,孔子笔下的“苛政”就是重税重赋。法治之法的原则之一:法不得强人所难。苛重的税法是不是强人所难?如果是,中国的税法有没有达到强人所难的程度?
    
    当前中国企业税负在商业利润中的占比高达68%,在全球190多个经济体中排名第12位。这一比例不仅远高于美国(44%)、英国(31%)、新加坡(19%)等发达国家,还高于印度(61%)、墨西哥(52%)、俄罗斯(47%)、印尼(31%)等新兴经济体。这还不算,国企上缴的本质上也是一种税,国家出卖土地所得,其实是另一种名称的税收。如果算上这些,中国的税收无疑是全世界之最。
    
    6. 如果税法“强人所难”,结果是什么?
    
    这是个立法社会学的问题,讨论的是因果关系。一个法律如果使大众受困或难以遵守,它的结果是什么?最直接的社会后果就是它的实效打折扣,道理很简单:一是法律得不到人民尊重,人民会以他们自己的方式来抗拒法律;二是执法者会产生“法不责众”的执法畏惧情绪,从而选择“放人一马”的策略。其实,这正是当下中国税法实效差的一个重要原因:税太重,如果您完全遵守税法,您的企业可能难以存活。它的进一步后果是法律整体形象恶化,实效差,由于违法成为普遍现象,其文化传递效应是大众道德的退化。
    
    7. 面对强人所难的法律,执法者怎么办?
    
    这是一个法的适用问题。如果重到天理难容的地步,在理论上好说:恶法非法。但是,不合理到什么程度才可以拒绝适用?如果拒绝,法官需要承担什么样的程序性义务?这可能是一个无法解决的法理难题。
    
    8. 中国的税为什么这么重?
    
    这个问题的前提是“税重”,如果“税不重”,则这个问题不存在,现在假设问题是存在的。试着说几句。从立法主体上来说,依据宪法一般原则,税法必须有议会制定,正所谓不出代议士不纳税。在中国就应当是人大。人大常委会是否合格都是存疑的,但是事实上行政机关成为中国主要的税法制定者已经是多年的“习惯”,这是否需要改革?
    
    从社会结构上来说,非生产机构规模膨大,或者说吃皇粮的太多,人民养了太多的冗官、闲官、懶官、玩官、重复官;权力者的特权大太,这特权的本质都是金钱,要税收的;从法治的角度来看,缺少编制法,即使有一些,实效也太差,超编没有任何法律后果,不受处罚。例如,单单管治安的就有:警察、辅警、警辅、这些不够,还有大量的临时工。
    
    中国的“官民比”,或者中国民众养活的官之众,在世界上恐怕无有匹敌。
    
    出路在哪里?唯有改革开放。
    
    出处:微信 (博讯 boxun.com)

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