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谢选骏读史笔记:中国可否通过香港借用英美法系
(博讯北京时间2015年11月24日 来稿)
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    作者:谢选骏
    
    (一)
    
    1983年我写作《神话与民族精神——几个文化圈的比较》(二十年后我补充修改增加了将近一倍篇幅,改名为《神话与民族精神——十个文化圈的比较》)的时候,曾经思考过一个问题:使得罗马人能够征服世界的,也许并不是他们的兵团,而是他们的法律。所以我期待,中国的天子观念能够获得复兴,并像罗马法一样发挥创造历史的作用。从而对于全球社会的整合,发挥至关重要的作用。
    
    一般人可能认为,既然是“罗马法”,就是罗马人自己的独特创造吧。
    
    其实不然。罗马法恰恰不是罗马人自己创造的,而是罗马人从希腊引进的!
    
    奥古斯丁在《上帝之城》一书里斥责罗马宗教说:“如果诸神真的拥有公义,那么罗马人应当从诸神那里得到良好的法律,而不也从其它民族那里借用。”
    
    具体说,“如果罗马人能够从他们的神灵那里接受生活的准则,那么他们就不会向雅典人借用梭伦( Solon) 的法律了,罗马建立以后,他们这样做了,并努力改善、补充这些法律。尽管莱喀古斯( Lycur伊s) 伪称阿波罗授权于他,给拉克戴孟人( Lacedemoniar凶)立法,但是敏感的罗马人并没有相信他,没有从斯巴达引进法律。据说继承罗莫洛统治的努玛·庞皮留斯曾经建立某些法律,然而尚不足以规范国家事务。这些法令中有许多涉及宗教仪式,但没有报道说他的这些法令来自诸神。至于道德方面的邪恶,亦即生活和行为中的巨大的邪恶,按照最聪明的异教徒的说法,由于这种邪恶盛行,他们的城市虽然还没有受到伤害,但他们的国家已经被毁灭了,他们的神灵并没有给崇拜者提供任何保护,他们能够躲避这些邪恶,恰恰相反,他们竭力增添这些罪恶,这是我们在前面已经努力加以证明了的。”
    
    最早的罗马法就是所谓的“十二铜表法”,是古罗马在约前450年制定的法律,因为刻在12块铜牌(也有说是着色的木牌)上,故而得名。公元前454年,罗马元老院被迫承认罗马人民大会制定法典的决议,设置法典编纂委员10人,并派人赴希腊考察法制,至公元前451年制定法律十表,第二年又补充二表。这就是著名的《十二表法》。因各表系由青铜铸成,故习惯上称作《十二铜表法》。这是古罗马第一部成文法典。公元前390年,高卢人入侵罗马,在战火中铜表全部被毁,原文散佚,现在只能从其他古代著作中略见梗概。
    
    十二铜表法的内容分别为:传唤、审判、求偿、家父权、继承及监护、所有权及占有、房屋及土地、私犯、公法、宗教法、前五表之补充、后五表之补充等十二篇。十二铜表法颁布之后,就成为共和时期罗马法律的主要渊源。该法典对于贵族的权力作了一些限制。法典明文规定了奴隶主贵族的利益和维护私有制,保护罗马公民的私有财产。此外法典还禁止贵族与平民通婚。
    
    罗马人借用他国法律,不仅没有灭亡,还建立了世界霸权。
    
    那么,中国可以不可以借用别的法律系统呢?
    
    (二)
    
    网文《论“一国两制”下的香港法制及其启迪——纪念香港特区成立十周年》(中国宪政网 叶秋华 李温)指出:
    
    香港回归祖国已经历时十年,香港的法制也在“一国两制”原则下走过了十年历程。回顾这十年的历史,虽然香港法制中还存在某些问题有待于我们深入研究和探索,例如香港与内地的区际法律冲突问题,香港法制与内地法制的比较与借鉴问题等,但从整体上看,香港法制在“一国两制”原则下的运行是成功的,它对保持香港的持续繁荣与稳定起了重要的作用。作为祖国重要而又特殊的一个区域,当代香港法制是中华民族法律文化与外来法律文化共存互融的一个例证,是传统的中国法制经历变革接受西方式现代法律的一个典型,也是我们在构建当代中国和谐社会的法制中值得进一步关注和探究的一个重要学术问题。本文拟从宏观角度对现行香港法制的基本特征及其启示予以概括和评述,作为对香港特别行政区成立十周年的纪念。
    
    1、香港现行法制是中华人民共和国主权之下的特殊法律制度
    
    香港自古以来是中国领土的一部分。1841年英国通过战争手段强行占领了香港,并于次年迫使清政府签订了使中国丧失香港主权的第一个不平等条约——《中英南京条约》,香港由此开始沦为英国的殖民地长达150多年之久。在英国的殖民统治下,香港的法制发生了根本性变化,从传统的中国封建法律制度演变成为西方资本主义法律制度,并且成为英国普通法通行的地区。经过不懈的努力,1997年香港终于回到祖国的怀抱。我国政府为了保持香港的稳定,从香港的历史与现实出发,在《中英联合声明》中承诺香港回归后保持原有的社会制度、法律制度50年不变,并且也以《香港基本法》的形式进一步确认回归后的香港将继续施行现行的法律一即普通法法制。因此,研究香港现行的法律制度,我们要在肯定它是中华人民共和国主权之下的法律制度的前提下,充分认识到这是我们祖国法律文化苑内英美法风格的一片园区,同时要正视被英国人统治了一个半世纪之久的香港在适用资本主义制度的背景下法制的特殊性,更要正视普通法传统对它长久而深刻的影响,承认香港法制是一种完全不同于中国内地法制的特殊的法律制度。
    
    走进英美法风格的香港法制,考察和分析其与内地法制之间存在的差异,主要概括为两个方面:
    
    首先,香港法制的社会基础与内地法制的社会基础完全不同。“一国两制”是以邓小平同志为代表的第二代中国共产党领导人为实现祖国统一大业,根据我国国情提出的伟大构想;其核心是和平统一,求同存异;其基本内容为:在一个中国的前提下,国家的主体坚持社会主义制度,香港、澳门、台湾作为中华人民共和国不可分割的部分和特别行政区保持原有的资本主义制度长期不变。值得指出,综观当今世界,目前尚只有中国是“一国两制”的惟一典范,且其法制建设的社会基础也与之相应具有明显的不同。在世界其他一些主权国家的国内,虽然也存在有一些多法域的现象,如英国的英格兰法与苏格兰法之间,加拿大的魁北克省法制与其它地区的法制之间,均可以看到一国之下不同风格的英美法与大陆法在其不同区域的共存适用问题,但这些国家内不同风格的法制适用却都是以资本主义制度作为共同的社会基础的,都是基于相同社会制度之下的多法域。与之完全不同,我国香港地区的法制是以资本主义制度为社会基础,而我国内地的法制则是以社会主义制度为社会基础的。因此,香港与内地法制的区别,首先是两种不同社会制度的区别,包括基本政治制度与社会经济制度的区别。从基本政治制度来看,我国内地实行全国人民代表大会制;香港特别行政区不实行人民代表大会制,也不采用三权分立制,而是实行以行政为主导的政治体制,该区行政长官作为最高行政首脑,由香港各界人士组成的选举委员会选举产生,中央人民政府任命,享有广泛的职权。从社会经济制度来看,我国内地实行社会主义市场经济制度,其经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,全民所有制经济是国民经济中的主导力量;香港特别行政区则根据《香港基本法》第5条的规定,不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,并据此继续自行制定经济政策、财政预算,保持自由经济制度,而政府对经济也实行“积极不干预政策”。这些政策的实施,使香港继续保持了繁荣和稳定。仅据2000年美国传统基金会的一项调查表明,香港仍被视为全球经济最自由的地区,也是银行业营业环境最自由的地区之一。至2000年底,香港仍有154家挂牌银行,48家有限制牌照银行和61家接受存款公司。此外,还有118家来自40多个国家的外资银行在香港设有代表办事处,这些银行中,约有80家是属于全球最大的100家银行。
    
    其次,香港法制的法系属性与内地法制的法系属性完全不同。根据《香港基本法》第8条的规定,香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。这说明,回归后的香港原有法律只要符合基本法的精神或经香港特别行政区的立法机关作出修改使其符合基本法的规定,就可以成为香港特别行政区法律的组成部分,也即成为中国法律的组成部分。这也说明,香港原有法律的传统也得到了我国的承认,其虽然在国统属性上与英国不再相连,但在法系属性上,香港法仍然隶属英美法系,判例法的风格与传统仍在香港的立法与司法中得以维持和运转,判例法依然是香港法的主要法律表现形式。而我国内地的法制传统无论从历史中寻视,还是驻足现实中评判,均与英美法系的传统特征相去甚远,在法系属性上完全不同。从历史角度来看,我国是世界文明古国,拥有悠久的传统法律文化,中华法系历经两千多年的发展,形成了礼法结合等带有诸多独有特征的法律体系,并对日本、朝鲜、越南、马来西亚等东亚国家产生了重要影响,但其风格特点显然与大陆法系和英美法系均不相同。鸦片战争后,我国逐步沦为半殖民地半封建社会,伴随着“西学东渐”与清末变法修律,传统的中华法系开始解体,我国法制进入了学习西方法的近代时期。但从清末到北洋政府以及南京国民政府相继建立起来的法律制度看,应当说,近代中国法律体系的建设基本上是借鉴了大陆法系的法典化模式,而英美国家的判例法模式在当时近代中国的影响并不突出。如究其原由,这将会是学术上一个很有难度的问题,在此不多述。但其中有些因素是可以肯定的,如大陆法系有成文的法典,分类明确,体系完备,对于接受者来说,继承上的技术困难远比以浩如烟海的判例法为主要渊源的英美法要少的多,且这种模式也与中国传统的法制形式比较接近和吻合。此外,曾与中国有着许多相同因素的日本,在明治维新后效法大陆法系的德国法制很快使国家强盛的例证,无疑也对近代中国接受大陆法模式有着更为直接的说服力。在中华人民共和国成立以后,对于我国内地法律的法系属性问题,曾有不同见解。大多数学者认为我国内地法律属于社会主义法系,也有学者认为属于中华法系,对于这两种观点,沈宗灵先生曾在其《比较法研究》一书中进行过评析,并提出了将当代中国社会主义法律制度与民法法系(即大陆法系)、普通法法系(即英美法系)以及前苏维埃社会主义法律制度相并列的观点。[2]总之,无论采取哪一种观点,香港与我国内地的法制都被公认属于不同的法系,由此导致二者的法律在表现形式、立法技术、法律适用等各方面均存在有重大的差异。
    
    2、香港现行法制是与内地法制处于平等地位的法律制度
    
    “一国两制”的原则决定了香港法制与内地法制的平等地位。这种平等性体现在立法领域,即中央制定的内地法律在效力上并不优先于香港地方政府制定的法律,二者居于平等地位,并且,中央制定的内地法律也不具有直接适用于香港特别行政区的法律效力。此外,作为我国根本大法的《中华人民共和国宪法》,其内容中除了关于维护国家主权统一和领土完整等部分条文之外,在香港特别行政区也没有直接适用的法律效力。根据1990年《香港基本法》附件三的列举,当时适用于香港的全国性法律一共有六项,随着社会政治、经济情况的发展变化,此后还可能有新的全国性法律适用于香港,但是从整体数量上看,这部分法律的数量是很有限的,不会改变“一国两制”和“高度自治”下的香港法的基本特点。与此同时,香港特别行政区以《香港基本法》为依据,享有高度独立的立法权,除涉及国防、外交等《香港基本法》规定的属于中央政府负责的事项以外,其他一切均属于香港特别行政区自治范围以内的事务,有关立法均由香港特别行政区立法委员会负责。虽然香港立法委员会制定的法律,需要报送全国人大常委会备案,但备案不影响法律的生效。这些说明,香港特别行政区享有的立法权具有极大的自由空间。
    
    香港法制与内地法制的平等性还体现在司法领域中。首先,香港和内地分别拥有自己独立的司法机关和终审法院,在它们之上并没有一个共同的最高司法审级机构予以制约。《香港基本法》第80条规定:“香港特别行政区各级法院是香港特别行政区的司法机关,行使香港特别行政区的审判权。”第81条第一款规定:“香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。高等法院设上诉法庭和原诉法庭。”第81条第二款规定:“原在香港实行的司法体制,除因设立香港特别行政区终审法院而产生的变化以外,予以保留。”根据上述规定,香港特别行政区以往施行的司法体制不仅依然保留继续得以运行,而且自主行使司法的终审权;其次,对于法官以及司法人员的任用条件和任免程序,中央政府也赋予香港特别行政区极大的自由度。例如,根据《香港基本法》的规定,香港特别行政区成立以前在香港任职的法官和司法人员不仅均可以留用,其年资予以保留,而且香港特别行政区的法官还可以从其他普通法适用地区聘用。参照过去的做法,《香港基本法》规定法官的任命程序为,根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐,由行政长官任命,无需报中央政府批准。为了保障法官地位的稳固性,《香港基本法》对于法官的免职规定了严格的实质性限制,规定只有在法官无力履行职责或行为不检的情况下,才可以将其免职。
    
    此外,香港法制与内地法制的平等性还体现在香港特别行政区有权以“中国香港”的名义,单独与世界各国、各地区的国际组织签订和履行国际条约。对于中华人民共和国缔结的国际条约,中央人民政府则须根据香港的情况和需要,在征询香港特别行政区政府意见后,决定是否适用于香港。应当说,这也是“一国两制”所产生的一种特殊现象。因为在一般情况下,地方政府是无权自行与外国缔结条约的,而中央政府所缔结的国际条约,则应该当然地适用于其全部领土。另外,对于香港与内地法院之间的司法协助问题,基本法也采取了与内地省与省之间完全不同的处理模式,《香港基本法》第95条规定:“香港特别行政区可以与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”
    
    3、香港现行法制是特殊历史条件下通过移植外来法律而形成的法律制度
    
    英国取得香港主权后不久,便在香港开始大规模进行“种植式”的法律移植,将包括普通法、衡平法和制定法在内的英国法律及其司法运作方式源源不断在香港加以适用。根据1844年香港《最高法院条例》的规定,除不适合当地情况和当地居民或已被香港立法机构更改的法律,既有的英国法律将在香港执行。这说明英国法在香港的全面生效与施行。此后,伴随着英国殖民主义者对香港政治、经济、文化等统治的日益深入,历经150年的发展变迁,香港的法制及其法律文化传统不可避免地发生了实质性的改变,完全融入了普通法系的行列,成为带有东方特色的普通法通行的区域。香港的法律从制度到观念原则、从司法机关的组织结构到运作的语言与形式,无不体现出英国法的深刻影响。从法制本身来看,英国法成为了香港法律的主干和最重要的法律渊源,包括英国的普通法、衡平法、制定法以及专门为香港制定的《英皇制诰》和《皇室训令》等宪法性文件,即使是香港本地立法机关制定的法律,也在法律本身、立法程序等各方面渗透了英国法的因素。从观念原则上来说,经过殖民统治下的长期灌输,普通法奉行的观念原则已在香港深入人心,成为其立法与司法的基本理念和追求目标。例如“遵循先例”、“程序优先于权利”、“无罪推定”、“法官地位中立”、“司法独立”以及注重个人权利与自由等观念原则,在香港人对法制的理解中已经根深蒂固。从司法方面来看,香港司法机关的组织结构几乎完全是英国的翻版,更重要的是,英国枢密院还长期充当着香港终审法院的角色,其判例对于香港法院具有严格的约束力;香港司法审判规定的法定语言是英语,所有法官审判案件均必须以英语进行,成文法律以及法院判决书等法律文件也均须以英语的形式出现,而香港法官的服饰以及律师的等级划分等均体现了英国法的深刻影响。总之,经过英国法的全面移植,香港的法制从内容到形式都具有了典型的普通法特色。
    
    1997年7月1日中国政府恢复对香港行使主权之后,虽然结束了英国在香港的殖民统治,但是却保留了香港的英式法律制度。如前所述,为了保持香港地区的长期稳定与繁荣,《香港基本法》第8条明确规定了香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改以外,予以保留。此外,《香港基本法》第160条也规定:“香港特别行政区成立时,香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外,采用为香港特别行政区法律,如以后发现有的法律同本法抵触,可依照本法规定的程序修改或停止生效。”根据这些规定,1997年2月23日,第八届全国人大常委会第24次会议通过了《关于根据“中华人民共和国香港特别行政区基本法”第一百六十条规定处理香港原有法律的决定》,从该决定的内容来看,在香港原有的六百多项条例和一千一百六十多项附属立法中,决定不采用的整部条例和附属立法只有十四项,不采用部分条款的条例和附属立法只有十项,两类合计共二十四项,占原有条例及附属立法总数的1.3%。“从内容上看,不予采用的条例和附属立法主要有四类,第一类是体现英国对香港殖民统治的法律,第二类是体现港英当局三级架构选举的法律,第三类是体现殖民统治的某些表述或词句,如‘皇家’、‘总督’等,第四类是有关《人权法案》的某些条款与基本法相抵触的。”此外,香港特别行政区的立法、行政和司法机关,虽然有了新的称谓,但是原有的工作人员和工作程序也都基本保留。因此,香港在英国统治之下所建立起来的法律秩序事实上并未发生重大改变。
    
    4、香港现行法制是蕴含着中国传统法律文化以及风俗习惯的法律制度
    
    当我们承认香港曾成为英属殖民地,被全面移植了英国法这一历史事实的同时,我们也不能忽视,香港毕竟是一块具有中国民族风情,华人人口占居98%的炎黄土地,在殖民统治时代,尽管中华法系下的中国法制在这里失去了作为国家主体法律的地位和效力,但中国传统文化包括法律文化是不可能在香港被彻底的泯灭消逝的。而事实上在普通法通行的时代,只要不与殖民者统治利益相饽,一些适合当地民俗的规定习惯仍在香港的华人中适用。因此,研究香港法,我们还必须充分注意的一个问题是,纳入英美法系行列的香港法制中依然蕴含有中国传统法律文化的某些因素。
    
    富有统治经验的英国人,在占领香港之初,曾基于稳定香港社会秩序和统治的需要,发布过《义律公告》。该公告规定对在香港居住的中国居民适用中国清朝的法律和习俗,对在香港居住的英国人和外国人则适用英国法。这说明在香港沦为英国殖民地的最初几年,有过中国法与英国法同时适用的情况。1844年以后,香港立法机构虽然颁布条例不断强化英国法在香港的全面移植和施行,但始终规定那些不适合当地情况和居民的法律除外。因此,“长期以来,香港的律师除了备有英国法典、香港法例等书籍,还备有大清律例、中华六法等书籍以供参考。”
    
    在香港法中,蕴含中国传统法律文化因素最多的,是在婚姻、家庭、继承以及一些诉讼程式方面。例如,“中国大清律例规定的诸如纳妾、休妻、子嗣继承等,相当长时间适用于香港的中国人。直到1971年10月7日香港立法局通过了《婚姻改革条例》和《无遗嘱遗产条例》,上述婚姻家庭制度才被废除。”所以,在香港的婚姻领域,长期保留有一夫多妻及离婚中的“两和制度”(即协议离婚),在继承领域也保留有“兼祧制度”等。虽然如此,但需要说明的是,经过长达一百五十多年的历史演变,香港法中所保留的中国传统法律和习惯,已经很难真正原封不动地保留下来,而是不可避免地受到了社会发展的影响,同时也受到英国法律的熏陶和变异,从而或多或少地带有了一些现代风味。首先,中国传统法律和习惯中的某些规范,经过西方法理学的阐释,由原本比较松散富有弹性的状态,变为具有内在规定性和可操作性的确定规范。如纳妾问题,按照中国传统习惯,妾的地位很低,一般不会成为继承的主体,而且妾的问题在中国传统社会中也只是家庭内部问题,不会为此对簿公堂。但在香港的法制中,妾在遗产继承中享有了明确的法定份额,并由此产生了关于妾的身份认定等一系列法律问题。其次,香港在普通法的适用中有时也借用一些具有中国传统风俗的形式,以使其能比较容易的为香港普通民众所接受和认可,如普通法审判中“誓愿程式”在香港殖民地早期的适用,就是一个很有趣的例子。按照普通法的习惯;证人作证之前须先向法庭宣誓,如有弄虚作假,以伪证罪论处。但是在传统的中国司法审判制度中并没有这种西方式的宣誓作证制度,因此,香港法院早年受理中国居民的诉讼案件时,就采用了中国民间习俗中“斩鸡头”的做法,意味着若作伪证则身首异处如此鸡,类似的做法还有掷杯为誓、以及烧黄纸等。
    
    尽管香港法中保留有一些中国传统法律文化的特色,但这仅是居于次要地位的辅助性法律因素,并没有也不可能改变香港法的普通法的根本属性。并且,“在英国法的不断蚕食和扩张的压迫下,中国固有法律及习惯明显呈现出日渐萎缩的趋势。”
    
    5、结语:“一国两制”下香港法制的启示
    
    如前所述,“一国两制”下的香港法制是中国法制的一个创举,也是世界法制史上的前所未有。随着香港回归祖国的怀抱,别具风格的香港法制已经成为当今中国法制的重要组成部分。值此香港回归祖国十周年之际,置身当代中国社会的快速发展之中,在香港这一特殊法制现象下进行回顾与思考,我们将会获得一些感受与启迪。
    
    香港法制的启示之一:法制变革是推进社会发展的动力之一
    
    如果说,明治维新后的日本通过法制变革使国家获得了强盛,成为人们理解法制变革是社会发展动力之一的一个域外的有力证明,那么香港法制的变迁与社会的发展进步,则为我们提供了一个更为直接的域内证明。
    
    诚然,香港的法制变革是英国人依仗霸权主义将香港沦为殖民地,在香港大力推行普通法的结果,其法律输出的动机值得我们痛斥和批判。但在当时的历史条件下,这种法制的变革在客观上对推动香港社会发展所产生的影响是有目共睹的。香港从一个偏远的小渔村一步步发展成为今天的国际化大都市,其中固然有很多政治的、经济的因素,但是法制在其中所起的作用不容置疑。香港正是通过法制的一步步变革发展起了贸易与经济,进而融进世界经济发展的先进者的行列,有了今非昔比引人注目的地位。综观世界历史的发展变迁,亦有不少事例说明,法律的移植与变革对社会的发展更具深刻的影响力。例如,在人类历史上曾发生过无数次征服战争,然而战争的征服远不及法律征服的力量深刻久远。因为战争的征服始终不仅是短暂的,而且它也难以从根本上改变一个社会的本质和灵魂,世界上没有哪一个征服者可以单纯地通过战争手段成功地达到完全彻底的征服另一国家的目的,“军事侵略所燃起的战火,甚至不能触及社会的表层。”但是,法律却实现了战争所无法实现的目的。又如耶林在其名著《罗马法精神》一书中所指出:“罗马帝国曾三次征服世界,第一次以武力,第二次以宗教(指基督教),第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失,宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小影响,唯有法律征服是最为持久的征服。”拿破仑在评价自己传奇的一生时也曾经做过类似的总结,他说:“我的光荣不在于打了四十几个战役,滑铁卢会摧毁那全部的胜利。但不会被任何东西摧毁的,会永远存在的,是我的民法典。”这些说明,相对于军事征服而言,法律征服是心灵的征服,是信仰的征服,它为人们朝夕相处的日常生活制定行为规范和评判准则,通过法律所特有的定纷止争功能使人们在潜移默化之中接受并认可了法律的精神和理念。香港法制的经验再次向世人证明了法律制度在社会变革中的巨大作用。在香港回归之前,有学者曾就香港人对于英国普通法的态度进行了一次民意调查,其结论是:“各种研究已经表明,法律可以改变人们的价值观念。······香港人对于普通法的依赖塑造了他们对于这一法律的信仰。尽管在大多数香港人心目中,港英政府的合法性是颇具争议的,但是却没有人怀疑香港法律体系的合法性。”也正是基于这种现实,为保持香港地区的稳定与繁荣起见,我国政府在香港回归祖国时,以基本法的形式确认香港继续保留适用原有的判例法风格的英国普通法。此也从一个角度说明法制的变革将会对一个社会的发展产生重大的影响和作用。
    
    香港法制的启示之二:不同社会制度下的法律可以相互借鉴、求同存异他山之石,可以攻玉。人类历史的发展表明,不同文化间的交流与融合,是人类文明不断发展进步的一个动力和源泉。纵观人类文明的兴衰史,欧洲文化之于古希腊、古罗马,日本文化之于中国,近代中国之于欧美现代文明,都是不同文化间相互交流、相互促进的例证。一个民族,一种文化,只有在保持其文化的主体性的同时,以开放的胸襟吸收其他文明的优秀成果,不断吐故纳新,方能保持其旺盛的生命力,保持住永续发展的势头,并创造出更加辉煌的文明成果。本着这样一种指导思想来研究“一国两制”下的香港法制,我们就不应仅仅满足于一国之下两种法制之间的彼此相安无事,也不应把我国政府保留香港原有社会制度和法律制度的伟大创举只理解为是一种和平解决祖国统一问题的权宜之计,而应从不同文化包括法律文化之间可以相互交流与相互促进的角度看待香港的现行法制,抓住“一国两制”所带来的机遇和条件,使我国内地法制和香港法制在相互的比较与借鉴中,求同存异、取长补短,均获得进步与发展。
    
    就香港法制之于内地法制的借鉴意义来看,首先,香港法制是一个西方式法律适用于传统中国并生根发芽结果的成功案例,是西方现代法治文明与中国传统法律文化共存互融的典范,而香港社会的发展与成就也已然证明,中西法律文化之间可以实现求同存异下的有机结合、不同社会制度下的法律也可以实现相互借鉴下的取长补短;其次,香港现行法制的运行,也为我们提供了大量可资借鉴的制度与规则,例如,香港精干高效的文官制度、遍及各行各业的行政咨询制度、以及在消除腐败、净化社会风气方面成效卓著的廉政公署制度等,都对我们不无借鉴意义。此外,香港具有世界自由港的特殊地位,客观上已成为中华民族看世界的一个有利的窗口,在不违背“一国两制”与《香港基本法》的前提下,通过“高度自治”下的香港法制适应时代要求的发展变化,也可以不断为祖国内地提供世界法制发展最前沿的信息与成果,从而推动我国内地法制建设的发展。
    
    ······
    
    上述文章很有创意,提出了香港法制可以推动内地法制的发展。
    
    事实上,这还不够。为什么内地不能以香港为样板,全面吸收英法法系,从而完成中国社会的法制化?
    
    我认为,英美法系可能大陆法系更加适合中国国情,因为中国地大物博,人口繁多,地区差别非常巨大。成文法不足以有效治理中国。所以历史上的中国盛行习惯法,这与其说是接近大陆法系,不如说是接近英美法系:传统的甚至现实的中国社会只有简单的成文法律条文,判案大多依据习惯法甚至潜规则。例如“礼”,其实就是一种习惯法。中国香港地区属于英美法系。
    
    英美法系,又称普通法法系,是以英国自中世纪以来的法律特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系首先起源于11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。英美法系的范围,除英国(不包括苏格兰)、美国外,主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区,如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。中国香港地区也属于英美法系。
    
    英美法系特点:
    
    (1)以英国普通法为基础;
    (2)以判例法为主要表现形式,遵循先例;
    (3)变革相对缓慢,具有保守性,“向后看”的思维习惯;
    (4)在法律发展中,法官具有突出作用;
    (5)体系庞杂,缺乏系统性;
    (6)注重程序的“诉讼中心主义”。
    
    英美法系与大陆法系两大法系的比较:
    
    首先,法的渊源不同。
    其次,法的分类不同。
    第三,法典编纂的不同。
    第四,诉讼程序和判决程式不同。
    最后,在法律术语、概念上也有许多差别。
    
    由于香港是属于英美法系的,如果中国借用香港法律,就容易与英语世界形成法律系统的合一。这样,香港的经验可以迅速被大陆吸取,这样中国就能较快地崛起为世界规模的强权中心。
    
    (三)
    
    中国借用英美法系以扩大自己崛起的基础,是否异想天开?
    
    实际上,两千多年的罗马也是通过借用希腊法系来扩大了自己崛起的基础,较快地崛起为世界规模的强权中心,进而获得了世界主导权。
    
    奥古斯丁《上帝之城》第二卷16章就记载了,罗马向希腊输入了法律,从而形成了举世闻名的罗马法:“罗马人能够从他们的神灵那里接受生活的准则,那么他们就不会向雅典人借用梭伦(Solon)的法律了,罗马建立以后,他们这样做了,并努力改善、补充这些法律。”。(原文照抄:“如果诸神真的拥有公义,那么罗马人应当从诸神那里得到良好的法律,而不也从其它民族那里借用——还有,如果罗马人能够从他们的神灵那里接受生活的准则,那么他们就不会向雅典人借用梭伦(Solon)的法律了,罗马建立以后,他们这样做了,并努力改善、补充这些法律。尽管莱喀古斯(Lycurgus)伪称阿波罗授权于他,给拉克戴孟人立法,但是敏感的罗马人并没有相信他,没有从斯巴达引进法律。据说继承罗莫洛统治的努玛·庞皮留斯曾经建立某些法律,然而尚不足以规范国家事务。这些法令中有许多涉及宗教仪式,但没有报道说他的这些法令来自诸神。至于道德方面的邪恶,亦即生活和行为中的巨大的邪恶,按照最聪明的异教徒的说法,由于这种邪恶盛行,他们的城市虽然还没有受到伤害,但他们的国家已经被毁灭了,他们的神灵并没有给崇拜者提供任何保护,他们能够躲避这些邪恶,恰恰相反,他们竭力增添这些罪恶,这是我们在前面已经努力加以证明了的。)
    
    在《上帝之城》第三卷17章里,奥古斯丁进一步论证,罗马人崇拜的诸神并不干预执政官制度实施以后罗马共和国的灾难:
    
    从那以后,这个“用正义和节制来恢复秩序”的时期接近了尾声,人们的恐惧逐渐消退了,但不是因为战争停止,而是因为人们已经对战争习以为常了。后来,形势的演变有如撒路斯特的简述,“在那以后,贵族把民众当作自己的奴隶,像国王一样对待他们,鞭笞和杀害他们,剥夺他们的财产,像僭主一样对待那些身无分文的人。民众在这样的残暴统治下,在高利贷的压榨下,被迫要为连绵不断的战争奉献金钱和服兵役,最后他们拿起武器逃往阿文廷山和圣山,建立了自己的部落,有了自己的法律。直到第二次布匿战争开始,混乱和纷争才告一段落。”
    
    为什么我要耗费时间来描写这些事情,也让别人耗费时间来阅读它们?撒路斯特精练的概述足以使人们了解共和国到第二次布匿战争为止,在漫长的时期内遭受的不幸,知道她如何受困于无休止的战争,而又被内乱和纠纷所折磨。所以,他们所吹嘘的这些胜利并不是根本的幸福与欢乐,而是一种可悲、空洞的安慰,是在诱使人们内心激荡,在灾难之上制造新的灾难。请善良和勇敢的罗马人不要对我们所说的话感到愤怒,因为我们确实既不需要他们表示反对,也不想痛斥他们的愤怒,因为我们知道他们无法隐藏什么。我们所说的话并不比他们自己的作者更加严厉,也不太详细和尖刻,然而他们勤奋地阅读这些作者的书,还强迫他们的儿童学习它们。但是,那些愤怒的人在我讲了下面这些撒路斯特讲过的话以后会对我怎么样?“频繁的骚乱、纷争,最后还有内战变得越来越普遍,而少数受到民众依赖的强有力的领导人以寻求长老和民众的利益为幌子,攫取最高权力。公民们被判定为善的或恶的,但不涉及他们对国家是否忠诚,因为所有公民都同样腐败,而那些富裕而又极端危险的强人被当作善良的公民受到尊敬,因为是他们在维持着国家的存在。”
    
    现在,如果这些罗马历史学家认为言论自由的荣耀迫使他们不能对这座城市的疾病保持沉默,就像他们自己在许多地方要宣告这座城市的光荣,(他们毕竟并不拥有别的更加真实的城市,亦即那座居住着选民的永恒之城) ,那么为什么要我们保持沉默呢?他们把这个时代的灾难归罪于我们的基督,为的是让较少的人得到指点,而弱者会疏远这座惟一能够享有永久幸福生活的城市。因此我们的自由应当更大些,因为我们对上帝的希望更加美好,更加确定。事实上,我们反对他们的诸神的话语并不比他们自己的作者更加可怕,而他们自己阅读这些书,让这些书中的事情流传。我们所说的一切确实都是来自他们,而有许多更可怕的事情我们是不能说的。
    
    那么,当受诡计引诱去侍奉诸神的罗马人遇到灾难的时候,诸神在哪里?罗马人认为,为了这个世界的渺茫的和虚妄的繁荣,应当正当地崇拜那些神灵。当执政官瓦勒留(Valerius)在保护卡皮托利山时被杀,卡皮托利山被流放者和奴隶付之一炬的时候,诸神在哪里?这位执政官比那一大群与他们最高的、最伟大的国王在一些的神灵能够更好地保护朱庇特的神庙,而他却又是来抢救能够保护、他的这些神灵的神庙的。当这个城市被无休止的诱惑所削弱,被可怕的饥荒和瘟疫弄得一筹莫展,等候派往雅典借用法律的使者回来使之恢复安宁的时候,诸神在哪里?当民众受到饥荒的困扰,第一次建起一个完善的市场时,当斯普利乌·买留斯(Spurius Maelius)在饥荒加剧时把粮食分给饥饿的民众,因此被指控为谋反的时候,诸神在哪里?同样完整的例子还有,已经下台的专制者昆提乌(Quintius)被擅长骑术的昆图斯·西尔维留(Quintus Servilius)处死,引发了一场严重的、危险的暴乱,这个时候,诸神在哪里?严重的瘟疫在罗马流行,居民们在长期祈祷无效之后,想出主意要庆祝莱克提斯特尼亚节(Lectistemia),而在此之前从未庆祝过这个节日,也就是说,他们为诸神建造神轿以荣耀诸神,与其说这是对这种圣仪的解释,或者倒不如说是一种对神灵的亵渎,这个时候,诸神在哪里?再往前数十年,在此期间罗马军队不断遭受重大损失,若无福里乌斯·卡弥鲁斯(Furius Camillus)的增援,几乎全军覆没,但他后来却受到这个不感恩的国家的惩罚,这个时候,诸神在哪里?当高卢人在罗马烧杀抢掠,把罗马变成一片废墟时,诸神在哪里?当瘟疫带来的毁灭记忆犹新,福里乌斯·卡弥鲁斯也死于这场灾难,他首先为这个不感恩的共和国抵抗了维安人(Veians) 的入侵,后来又把它从高卢人那里抢救下来,这个时候,诸神在哪里?倒不如说,在这场灾难中,他们引进新的娱乐,像一场瘟疫,散布着更加致命的传染病毒,不是对身体,而是对罗马人的道德。难以置信的大量的罗马贵妇面对另一场可怕的瘟疫,她们的品性受到传染,这种新瘟疫的危险胜过其他任何瘟疫,这个时候,诸神在哪里?
    
    或者,当两位执政官率领的军队都被闪密特人包围在考丁福克(Caudine Forks) ,被迫签订可耻的和约,六百罗马骑士充当人质,而军队在放下武器后被剥夺了一切,穿着单衣钻过牛轭,这个时候,诸神在哪里?或者说,在最严重的瘟疫打击罗马军营,使许多士兵死去的时候,诸神在哪里?另一场无法忍受的瘟疫降临,罗马被迫派人去埃庇道鲁(Epidaurus)向医神埃斯库拉庇俄斯(Aesculapius)救援,这可能是因为长住卡皮托利山的众神之王朱庇特青年的时候风流成性,使他没有闲暇研究医学,对吗?还有一次,卢坎尼亚人(the Lucanians)、布拉昔亚人(Brathians)、闪密特人(Samnites)、伊拙斯康人和塞诺尼亚的高卢人协力反对罗马,起先杀了罗马的使者,然后消灭了执政官率领的军队,杀了一万三千人,包围了指挥官和七名护民官,这个时候,诸神在哪里?罗马的民众不堪忍受长期战乱,最后抢劫城市,退往伊阿尼库鲁(JanicuIus)。当时情况十分危急,人们向独裁者霍腾修斯(Hortensius)救援,只有在形势极端危急时人们才会救助于他。他把逃亡者领了回来,但自己却在执行他的职责时丧生。这种事在独裁者中是没有先例的,因为此时埃斯科拉庇俄斯已经来到他们中间,这不也是诸神的耻辱吗?
    
    当时确实战火四起,由于缺乏兵员,他们把无产者(proletarii)招募入伍,之所以有这个名字是因为这些人穷得买不起武器装备,因此倒有闲暇生儿育女。当时赫赫有名的希腊国王皮洛斯(Pyrrhus)应塔伦廷(Tarentines)之邀起兵反对罗马。皮洛斯就这项举动请求神谕时,阿波罗给了他令人欣喜,但又模糊不清的神谕。无论结果如何,这位神灵本身都可以被认为是神圣的,因为他听到的神谕是这样的:无论皮洛斯被罗马人征服,还是罗马人被皮洛斯征服,都已在占卜之神的预料之中。当时双方军队进行了多么可怕的屠杀!不过像他自己所希望的那样,皮洛斯在这次战争中仍旧是征服者。
    
    如果下一次战争罗马人仍旧不是征服者,那么我们倒是可以宣布阿波罗是真正的占卜家了。灾难性的战争正在进行,此时可怕的疾病也在妇女中爆发,许多怀孕的妇女在产前死去。我想,埃斯科拉庇俄斯在这件事上会原谅他自己,他会认为自己是一位名医,而不是助产婆。耕牛也死去了,当时所有人们都相信各种动物都会遭到绝种的厄运。对那个值得记住的奇冷的冬天我真不知该说些什么,可怕的大雪一连下了四十天,连台伯河都被冰封了,不是吗?如果这种事情发生在我们这个时代,那么我们又会从我们的敌人那里听到什么样的指责呢?至于其他长期延续、杀人夺命的大瘟疫,我们又该说些什么?尽管使用了埃斯科拉庇俄斯的良药,但是到了瘟疫发生的第二年,情况却变得更糟了。这场瘟疫直到最后引进西彼拉圣书(Sibyllinebooks)以后才平息。如西塞罗在他的《论占卜》(De Divinatione)中所说,西彼拉圣书中记载的神谕,其含义取决于它的解释者,他们随心所欲地做出那些可疑的推测。在这个事例中,瘟疫的原因被解释成有许多神庙被用作民居。这样,埃斯科拉庇俄斯就可以逃避指责,说他可耻地疏忽大意和缺乏医术。但是为什么会有那么多圣地被肆无忌惮地霸占?这只能是因为人们对这样一群神灵的祈祷和恳求都是无效的,因此这些神庙被崇拜者遗弃,被某些凡人用作居所,而并不显得冒犯。那些当时被人们认为还能阻止瘟疫蔓延的神庙,在被滥用之后也失灵了,也被挪作凡俗之用。如果没有这种失误,那么这些神庙倒可以用来证明瓦罗的伟大与博学,在他论圣地的著作中,他提到了那么多鲜为人知的地方。可见,恢复神庙对消除瘟疫无益,它所起的作用只能是为诸神提供一个很好的借口。
    
    (四)
    
    既然罗马人可以通过引进雅典的法律来使自己强大,中国为什么不能引进英美法系来使自己强大起来呢?
    
    从城乡看,6亿多农民与6亿多城镇人口的收入差距超过3倍;从区域看,东部人均国内生产总值平均超过8000美元,中西部最低的地方只有1000多美元,差距是巨大的。逐步缩小这两大差距,是发展的潜力和富民的动力。缩小城乡差距,要靠城镇化,发展现代农业,推进城乡一体化。缩小区域差距,要做好中西部开发开放这篇大文章。中部地区、长江流域是缩小区域差距的突破之地,就像下围棋,既要抢金角银边,又要在中间谋势布局。
    
    这种特殊的国情,并非一部成文法可以涵盖的。
    
    下面让我们看看英法法系也就是判例法有什么好处。
    
    所谓判例法(Case Law),就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定,这种判定对以后的判决具有法律规范效力,能够作为法院判案的法律依据。
    
    判例法是英美法系国家的主要法律渊源,它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构,而是法官对案件的审理结果,它不是立法者创造的,而是司法者创造的,因此,判例法又称为法官法或普通法。
    
    判例法的基本思想判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完备的,立法者只可能注重于一部法律的原则性条款,法官在遇到具体案情时,应根据具体情况和法律条款的实质,作出具体的解释。
    
    判例法的基本原则是“遵循先例”,即法院审理案件时,必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据;对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题,如果再遇到与其相同或相似的案件,在没有新情况和提不出更充分的理由时,就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决,直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为止。
    
    判例法制度最早产生于中世纪的英国,目前美国是最典型的实行判例法的国家。美国法院对判例的态度非常灵活,即如果先例适合于眼下的案例,则遵循;如果先例不适合眼下的案例,那么法院可以拒绝适用先例,或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。
    那么美国判例法的约束力何在呢?可以概括为两句话:在同一法律系统,下级服从上级,如果涉及另一系统的问题,则要互相尊重。
    
    判例法在中国的发展:早在西周,中国社会就开始运用判例法审理案件,当时称为“事”,“事”是法律规范的重心。所谓“议事以制,不以刑辟”,即选择以往的判例作为现时审判的依据,不预先制定成文法典;秦朝的“廷行事”就是法庭成例;汉朝的“决事比”就是判例,是正式的法律形式之一。
    在与英国普通法形成几乎同时期的宋代,出现了《熙宁断例》、《元丰断例》等案例汇编,在司法实践中广泛适用。到明清两代,判例的作用与地位更为重要。清同治九年编成的《大清律例》汇集了1892个案例作为案件审理的依据,出现了律、例并行的局面。
    
    判例法有助于国家统一。
    
    《对判例法的几点思考》(Some Ideas About Precedent Law,汪建成)一文对判例法的概念、产生的社会历史条件、判例法的优点和缺点,以及中国能否适用判例法等问题进行了讨论。认为:判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现;它是一种法律渊源,而不是一种适用法律的方法;判例法不等于判例。我国目前既不具备实行判例法的条件,也没有实行判例法的必要,但有必要借鉴德国的做法改革我们的司法解释制度。
    
    这种说法可能误解了中国社会的历史传统,但是他的理由还是可以提出来讨论:
    
    1、判例法的概念辨析
    
    判例法是英美法系国家的主要法律渊源,它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。其基本原理是“遵循先例”,即法院审理案件时,必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据;对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题,如果再遇到与其相同或相似的案件,在没有新情况和提不出更充分的理由时,就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高,其判例适用的范围就越广,所有法院必须考虑本院以前的判例;上诉审法院一般也要受自己判例的约束,最高审级法院判例,对所有下级法院都有约束力。
    
    正确理解判例法的概念,要注意以下几个方面的问题:
    
    首先,判例法是一种法律渊源,而不是一种适用法律的方法。判例法的精神实质是要求法院将判例作为处理今后相同或相似案件的依据,体现的是其规范效力,在这一层面上它与成文法或制定法具有相同的意义。我国有些学者认为,“所谓判例法,严格来说,并不是一种法律,而是一种适用法律的方法和制度。”这种观点是值得商榷的, 如果因为法院处理案件要遵从先例,就认为判例法不是法律,而是一种适用法律的方法和制度,那么在实行成文法的国家,法院处理案件应当遵循制定法的规定,能说这种制定法不是法律而是适用法律的方法和制度吗?答案显然是否定的。
    
    其次,判例法不等于判例。判例法是指以判例作为法律的表现形式,而不是判例本身。判例在任何国家都是存在的,即使是实行成文法的大陆法系国家,也重视判例的发布、编纂和整理工作。在德国、法国、意大利等国家,最高法院的判决都要作为判例发布。我国从1983年以来,最高人民法院陆续选编印发了许多案例,最初,是为了配合严厉打击刑事犯罪的斗争,选编了几本刑事审判案例,随后,又陆续选编了经济纠纷案例以及有关婚姻、继承和行政诉讼的案例。从1985年起,《最高人民法院公报》经常选登典型案例。但不能说这些国家就存在判例法,因为在这些国家,判例对于法院审理案件只具有指导和参考意义,并没有约束力。正如意大利学者所指出的那样,“尽管在实践中,最高法院充分建立在全部事实基础之上的判决的权威性是不可低估的,它对于各级法院的法官在如何解释和适用法律上具有引导作用。但是判例不是意大利刑事诉讼的法律渊源,在意大利,即使是最高法院的判决也不能在实体问题上约束法官。”在这些国家, 判例只能作为指导法官解释既定法律的手段,而不是法律本身。所以,判例法可以创制法律,判例自身则没有创制法律的功能,不管怎样运用判例解释法律,都不得同制定法相抵触。
    
    最后,判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现,在其他国家不可能存在判例法。因为,判例法的形成与英国法律制度的传统密切相关,具有特定的历史条件,离开这种特定的历史传统和条件,就没有判例法可言。国内有些学者认为我国历史上也存在着判例法,并且根据春秋战国时期存在着“以礼断狱”、“比附援引”、“决事比”等制度,将其称为“判例法时代”,这种观点过于牵强,因为从总体上看, 这些制度实质上是一种类推制度,而不是判例法,其含义是在没有律令规定的情况下,允许比附与其相近似的律令断案,或者比附《春秋》决狱,在这里代替法律发生作用的不是判例,而是相近似的律令或者《春秋》中所载明的礼、义。同时,这些制度的目的在于法外用刑,同判例法中保持法律的稳定性和连续性的精神也是背道而驰的。
    
    2、判例法的产生和发展
    
    在历史上,英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵以后,建立了若干王国。当时这些王国都是各自为政,没有统一的法律。为了制止私斗和维持起码的社会秩序,各地都有一些供人们遵守的习惯。1066年,诺曼底人征服英格兰,结束了以地方习惯法为主体的时期。国王威廉为了巩固自己的统治,必须消除征服者与被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂,为此,曾宣布对原有的习惯法予以保留。但是原有的习惯法是同分散统治、各自为政的政治格局相适应的,仅靠这些原有的习惯法,难以满足建立强大的中央集权的封建制国家的要求,而在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下,又难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。为了改变这种状况,威廉采取了一种折衷方案,他首先建立中央司法机关——国王法院。国王法院对所有涉及国王利益的案件都具有管辖权。实际上,也就是对所有的刑事案件都具有管辖权。与此同时,建立法官巡回审判制度(当时将全国划分为若干巡回区),定期派出法官到巡回区审判案件。巡回法官办案的依据,一是国王的诏书和敕令,二是当地的习惯。巡回法官办案结束回到伦敦以后,互相交换意见,将各地所遵守的习惯逐步加以统一,并形成判例(precedent)。判例一旦形成, 以后再发生案情相同的案件,就根据已有的判例作为审理案件的根据,这就是判例法的最早形式。(注:西方将判例法称为普通法(Common Law),也就是通行于全国的意思,即对全国的法院都适用。)因此,判例法在英国是依靠法院发展起来的,它是当时历史条件的产物。
     判例法一旦形成便具有了强大的生命力,在英国世代相传,一直延续下来。“法律严格奉行依照先例主义,即以前某一案件的判决对以后同类案件具有约束力。”英国资产阶级革命的胜利, 也没有改变判例法的这种至尊地位。“在英国,革命以前和革命以后的制度之间的继承关系、地主和资本家之间的妥协,表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面。”并且随着18、19 世纪英国的强大和殖民扩张,英国的判例法传统在美国等殖民地国家被广泛传播。
    
    应该指出的是,为了使古老的判例法适应现代生活的需要,英国从18世纪中叶开始,对以往的判例进行了大量的整理、修订和补充工作,同时也抓紧了制定法的建设,但这并未能支援判例法在英国的地位,因为:“判例法是法的第一渊源,制定法只能扮演一个对判例法进行拾遗补缺的等而下之的角色;制定法的真髓只有在判例中去寻求,离开判例,我根本不知道制定法说的是什么,传统力量仍在决定着法的发展方向。”
    
    上述历史表明,英国判例法的形成是和刑事诉讼程序密切联系在一起的,判例法很自然就是英国刑事诉讼的主要法律渊源。这种特殊的历史传统,决定了在英国刑事实体法与刑事程序法总是结合在一起的,在其判例法中,既有程序问题,也有实体问题。
    
    3、对判例法的评价
    
    从判例法形成和发展的历史,完全可以理解英国人对它的迷恋,然而如果从法理学的角度考察,判例法则是兼具优劣两种品格。
    
    判例法的优点主要表现在以下几个方面:
    
    首先,判例法极大地促进了法官的机能。在实行判例法国家,法官不是法律的“自动售货机”,而是法律的创造者,这就给法官提出了很高的要求,法官不仅要深刻理解法律的精神,而且要具有良好的职业道德。因此,在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家,英国的丹宁,美国的约翰·马歇尔和威廉姆斯·道格拉斯等就是其中的杰出代表。
    
    其次,判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来,解决了成文法的尴尬。成文法考虑的是立法时的社会价值标准,而不是案件发生时的社会价值标准,因此,只要法律没有改变,不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突,都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同,在判例法中,法官不仅要遵循先例,而且可以创造先例,这样既能保持法律的连续性和稳定性,又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
    
    再次,判例法有利于社会公众对司法的监督。因为判例法要求将所有的判决公开,法官在审理案件后,都要在判决中详细地叙述判决的理由,然后通过法律报告的形式,将他们的判决公之于众。这样,任何一位法官都要审慎地处理案件,认真地制作判决。同时,判例的公布,有利于社会公众利用先例,对照自己的案件,对案件的处理过程和诉讼结果,产生一种预期,这种预期无疑是促成司法公正的润化剂。
    
    在看到判例法的上述优点的同时,也应指出,判例法存在下列不足:
    
    第一,由于长期的历史积累,判例浩如烟海,使得这些国家的诉讼越来越职业化。法官面对一个需要判决的案件,首先要考虑的是如何准确地确定最适用于这个案件的判决先例,并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。律师要做的最重要的事也是从卷帙浩瀚的判例汇编中搜觅出自认为最利于自己的当事人的判例,并精巧地运用区别技术,(注:区别技术(distinguishing technique):在一个先例中,一般包含有“判决理由”和“附带说明”两部分,其中前者是必不可少的。在“判决理由”中引伸出来的规则才具有法律约束力。由于这两部分在先例中一般并未明确指出,并且两者的划分也不是固定的,因此必须作出区别。区别时关键是要通过将面临讼案的事实与行使的事实相比较,找出行使中相对面临的讼案来说明什么是实质性的事实,再据此推论“判决理由”,因此“判决理由”以实质性事实为基础,是对实质性事实的法律陈述。在这种区别过程中采用的规则和方法称区别技术。)论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当下的讼案有法律拘束力的判决理由,进而指出据此应作出何判决。这种法律职业化可以看做是法制的一个成就,但是也不可避免地带来了消极影响。一方面它使得法律离大众越来越远,夸张一点讲,在判例法国家,离开了律师的帮助,公众便无法知道到底应当如何生活;另一方面,国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作,必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养,结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。
    
    第二,判例法毕竟是从个案中总结出来的,而且判例一旦形成便具有普遍的约束力,这就很容易出现一些绝对化的规则,实际上带有浓厚的形而上学色彩。正因为这一原因,造成了英美法中的一个非常奇特的现象,一方面通过判例创制规则;另一方面又不断通过判例创制规则的例外。证据排除规则就是一个典型的例证。1961年美国最高法院在审理“马普诉俄亥俄州”一案中确定了证据排除规则,即“通过违反宪法的搜查和没收所获得的一切证据,按照宪法规定,在州法院是不可采证的。”然而,就在这个判例通过不久,人们就发现这一规则过于绝对化,对刑事诉讼程序实现控制犯罪任务可能产生消极影响。因此,后来便通过一系列判例对这一规则确定了四个例外规则,即“独立来源”例外、“稀释”例外、“善意取得”例外和“最终或必然发现”例外,前两个例外是1963年确定的,后两个例外是1984年确定的,规则的确立同全部例外的确立前后只有21年时间。可以说,在英美国家,不管是实体法还是程序法,不了解这些意外,就不可能真正掌握他们的法律。这就使法律的弹性过大,有失法律的规范性和严肃性。
    
    第三,判例法将创制法律的权利交给了法官,法官既是立法者,又是执法者,这同西方国家的“三权分立”的理论实际上是相悖的。同理,判例法的形成依赖于个别法官的智慧,尽管他们的法官往往都被看做是公平、正义的化身,但是不可回避的事实是法官也是人,并非圣贤。“智者千虑,必有一失”,人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误的判断,创制出了错误的判例。正是基于这一原因,在判例法国家必须实行违宪审查制度。
    
    4、中国能否实行判例法
    
    中国自1980年代后期以来,不断有学者提出在中国建立判例法的设想。中国人民公安大学的崔敏教授也曾经主张在刑事法领域应当引进判例法制度,充分论证了实行判例法制度的合理性和可行性,并提出了很多颇有价值的观点。但是笔者不敢苟同崔敏教授的观点, 我认为在中国没有实行判例法的基础,也没有实行判例法的必要,主要理由如下:
    
    A.当代中国不存在判例法产生的条件。从英美法系国家判例法产生的历史可以看出,判例法的出现,是诺曼底人威廉在无法可依的情况下作出的选择,这种判例法产生的历史条件在当代中国是不存在的。如果说中国法制建设中还存在问题,那么实际情况并不是无法可依,而是有法不依。从刑事法律来看,经过近20年的努力,应当说法律体系已经相当完备,尤其是经过1996年对刑事诉讼法的修订和1997年对刑法的修订,基本上能够满足刑事诉讼的需要,如果这些制定法尚且不能很好地贯彻执行,又怎么能够乞灵判例法这种所谓的“灵丹妙药”呢?其实社会发展的历史已经表明,任何法律制度都是一定社会政治经济条件的产物,因此任何法律制度都是既有优点又有缺点的,只有较好的法律,而不可能有最好的法律。法律渊源只不过是法律的外壳,关键在于遵从法律的精神,如果法律的精神得不到遵守,仅靠改变法律的渊源是无济于事的。在地理上,苏格兰和英格兰、威尔士同属一个政治国家的版图,但苏格兰人并没有盲从英格兰人的做法,在苏格兰,制定法是法律的主要的渊源,判例法只是制定法的补充。所以苏格兰的刑事法院虽然也遵循着一种先例制度,但是只有高等法院判决才产生判例的效力,低级法院的判决不具有判例效力。高等法院作为上诉法院和审判监督法院作出的关于法律问题的判决,对所有下级法院有约束力。高等法院独任法官对法律问题的判决对所有下级法院有约束力。但是这种判决不能约束高等法院的其他独任法官或法庭。苏格兰人的这种灵活做法无疑会给我们很多启迪。
    
    B.中国不存在与判例法相适应的历史积淀。判例法在英美法系国家的存在少说也有近十个世纪的历史,在这个漫长的过程中,形成了与判例法相适应的丰厚的历史积淀,如对先例的忠诚,对法官的信赖,对法律崇高精神的追求等。判例法可以引进,但适于判例法生长的这些肥沃土壤却是无法移植的,而判例法一旦离开了这些赖以生存的文化背景,不知道会变成什么样子。中国自清末开始,已经从德、法等欧洲大陆国家那里学到了制定法的模式,并且经过近一个世纪的努力,已经培育了与制定法相适应的法律文化,德国人和法国人能够通过制定法开出法治之花,我们为什么就不能通过制定法结出法治之果,而非要改弦易辙呢?
    
    C.判例法的复杂社会系统,不可能一蹴而就。通过前文中对判例法优缺点的分析,不难看出,判例法是一个复杂的社会系统,这个大系统,由很多不可或缺的子系统有机组合而成,由法院发布一些判例,并赋予这些判例以法律效力,并不等于就有了判例法。判例法的运作,需要有一支具有精良法学水平和崇高职业道德的法官队伍,以保证法官创制法律的质量;需要有独立的司法空间,以保证法官创制法律的自由;需要有先进、科学、灵活、缜密的法律思维方法,以保证法官创制法律的成效;需要有违宪审查制度,以克服法官的任意和妄为;需要有一大批能够提供优质服务的法律职业家,以保证社会公众能够获得法律帮助;需要······。所有这些,即使在判例法国家尚需继续努力,在我国更不可能一蹴而就,这正是前文大胆提出“判例法不等于判例”的根本原因。
    
    D.如果不引进判例法,在中国应当如何克服实际存在着的制定法的僵化和滞后的弊端。我认为出路有三条:
    
    第一,借鉴德法等欧洲大陆国家的做法,由法院编制典型案件和发布具有指导性的判例。根据他们的经验,有几点值得注意:(1)只有最高法院才有权编制和发布判例,其他任何法院都无权编制和发布判例;(2)这些判例,只能起到帮助下级法院理解法律的作用,而不具有法律效力;(3)判例只能由最高法院通过对个案的审理程序而形成,不能采取对下级法院审理的案件进行批复的作法;(4)发布的判例必须由法官在判决书中详细、严谨地叙述判决的理由;(5)判例中只能对下位权利进行解释,不能对上位权利进行解释;(6)判决理由不得同制定法的规定相抵触;(7)判例必须以法律报告的形式向全社会公开,而不得采用内部通报的方式。
    
    第二,改革司法解释制度。我国现行的司法解释,对于弥补制定法的不足,增强制定法的可操作性起到了很好的作用,但也存在许多弊端,为此需要进行以下几个方面的工作:(1)统一司法解释权, 即赋予最高法院以独占的司法解释权,取消检察院和公安机关的解释权,只有这样才能保证司法解释的统一、协调;(2)严格司法解释程序, 建立司法解释的动议、调查、论证、辩论和表决程序;(3)司法解释的内容不得同制定法的规定相抵触;(4)司法解释必须由最高法院向全国公开发布;(5)建立司法解释的审查制度,对于与宪法和法律规定相抵触的司法解释,由全国人大常委会予以废止。
    
    第三,不断总结司法实践经验,修订法律,但是对法律的修订不宜过频,否则容易损害法律的连续性和稳定性。在条件不成熟、不宜于全面修订法律时,可以采取补充单行立法的办法,待条件成熟宜于全面修订时,再将单行立法中的合理规定吸收到法律中。
    
    ······
    
    上述文章似乎言之成理,但丝毫言不及香港,是一个重大的缺陷,这一缺陷显示其理论的不周延性质。简单说,香港能做到的,内地为什么不能?
    
    另有一文《浅论判例法作为民法渊源的意义与局限》,则提供了更为丰富的观点,它写道:排除从法或者民法的本质角度来研究法律渊源,从法律适用角度考虑具体的民法渊源也是一种可以选择的研究途径。判例法作为民法的显性法律渊源,大陆法系国家和英美法系国家规定不同,但是这种选择都是从本国历史和国情出发而进行的。判例法作为民法渊源在不同的国家会产生不同的优点和缺点。以判例法作为民法渊源有自己的意义和局限。我国是否选择判例法作为民法的渊源,需要针对我国的历史和现实,同时保持谨慎的态度。
    
    全文如下:
    
    法律渊源的范围确定,涉及的首要问题是对法的认识和理解。对于法律应该是应然的还是实然的认识本身会导致对法律渊源理解范围的确定不同。不过“在事实上,当实践中涉及到探究从哪里找到对一个法律问题的解决方法的时候,所有的学者的认识其实都是一致的,他们都毫不犹豫去查阅法律、判例、学说,或者还有习惯法”(P187)。可即使从这种意义上理解,法律渊源也会有两种存在方式:一种是可以作为审判依据的显性法律渊源;另一种是不可以作为审判依据但实际对审判起直接影响作用的隐性法律渊源。这种区分的实质是由于一个国家对法律渊源的选择而造成的。
    
    1、法律渊源的区分标准
    
    萨维尼在《当代罗马法体系》第一编中由于历史原因和体系需要首先讨论法律渊源,他说:“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通过学说对法律制度进行抽象而形成的一个个法规的成立原因,就被称为法律渊源。”同时他将法律渊源同法律关系的原因和法律学渊源区分,言明了法律渊源的规范性和时代性。由于他对法律的认识的历史法学见解,他将法律渊源理解为“法律规则的起源”,不同于我们现在一般对法律渊源是法的形式渊源的理解。虽然二者相似,可实际不同。比如“立法”作为法律渊源,在萨氏的理解是作为“法律规则起源”意义的法律渊源;而现在所理解的“立法”作为法律渊源则是将其同立法产生的结果等同的。同样习惯法和学理也可以从两种意义上使用。拉伦茨将法律渊源的这两种理解明确表述为:“‘法律渊源’一方面是指法律规则的产生原因。另一方面是指适用于全体人的法(在国家法律制度管辖范围内)本身的表现形式;法的表现形式是通过法的产生原因体现出来的。”(P7)日本学者从另外一个角度进行区分:“法源应先分为形式的渊源和实质的渊源。所谓形式的渊源,乃法律效力之渊源,亦法律效力所发由发生之根源是也。所谓实质的渊源,乃法律所组成之资料之意。实质的渊源尚可分为法律的渊源与历史的渊源两种,前者即指作为法律而适用者而言,后者乃指法律资料之来源而言,成文法、习惯法、判例法等法律规范属于前者;而外国法、学说、惯例、道德等法律资料属于后者。”
    
    由于法律渊源的区分标准比较复杂,而且民法渊源是无论讨论民法理论抑或民法实务都不可回避的问题,所以任何学者在精致讨论民法问题前,对于民法渊源问题的研究都是必不可缺的。若仅仅是就制定法作讨论,其分析就无需深入,可如果摆脱法典而探讨法律渊源与非法律渊源的区分,标准便相当复杂。故有人通过范围概定来确立法的渊源为“处于广义的一对所有法的形成产生影响的因素一和狭义的一只限于强制性法律规则一法的渊源之间的一种概念”(P188)。为了讨论的简略和回避法的本源这些始终无法厘清的问题,这里将法律渊源从案件裁判意义上理解为上文提到的两种存在形式:显性法律渊源和隐性法律渊源。
    
    2、判例与判例法
    
    现在学者较少就判例与判例法进行区分,实际上二者存在一个转化过程。如史尚宽先生所言:“判例法云者,裁判所之判决例,成为法律之谓也。”(P9)类习惯与习惯法之区分。“判例法是指作为法律规范援用的具有约束力的法院判决”,“在美国,联邦法院和各州最高法院在其分辖范围内均有形成判例的权力”(P33)。判例法的实质是在一种对法官的约束和鼓励中达到保持司法正义和促进法律发展的双重目的。在普通法系国家判例法作为民法渊源是确定的。
    
    大陆法系国家学者大有承认判例为民法渊源者。在法国,判例对认识实体法的巨大重要性是无可争议的。大多数学者承认它是法的渊源。盖斯旦认为:“判例是法的一种渊源,即使在实体法这个意义上看也是如此;判例构成实体法的一部分,主要是由于它要求个人必须遵守,不得与之相违背。而且,即使判例从制度上讲,是从法律中获取它的效力和强制性特征的,这也丝毫无损于其作为实体法渊源的资格:恰恰正是由法官而非法律来定义和明确规则的规范性内容的。”(P192)德国学者如拉伦茨受历史法学派的影响,在考虑判例是否民法渊源的时候,主要是从判例是否构成习惯法——作为“有拘束力规范产生原因”之一——来认定。仅仅就司法判决而言,他认为仅构成法律认识渊源。如就现实考察,“盖实际上往往一判决之后,其后遇同样之事件发生,如无特别反对之理由,必仍下同样之判决。以同样判决屡经援用之时,人民之间遂成习惯,而发生法律之效力。此即所谓判例法也”(P10)。其实,判例是否可以成为法律渊源根本在于它是否可以实现转化,或者成为习惯法或者成为实体法。
    
    判例是法律运行的结果之一,如果法律运行遵行统一规则,判例作为裁判意义之民法渊源自无疑义。不过是否承认判例法作为民法的显性渊源却是需要从制度层面综合考察的。
    
    3、判例法作为民法渊源之意义
    
    民法的特殊性之一是当事人提出诉讼,法官不得以法律没有规定而拒绝审判,法国《民法典》的第4条对此有明确规定。瑞士民法典采取多元法律渊源模式,实际也是肯认了判例作为民法法律渊源的效力,以使法官可以避免因法律漏洞而无法审判。如果把民法的这种特性同刑法的基本原则“法无明文规定不为罪”相比,民事案件的法律渊源实在是需要认真研究。判例是否可以作为显性法律渊源是确立法官是否有造法权力的关键,如果判例可以作为法律渊源,则所有法律漏洞的问题都可以得到解决。如此,判例作为民法渊源的重要意义不言而喻。但是,法律判例作为法律渊源内在来看是赋予了法官一种新的权力,所以世界各国基本都是在考虑到自己的特殊历史后而慎重选择的。
    
    判例法作为显性法律渊源是英国特殊历史的产物。从其产生看来,历史的特殊情况甚至是最根本的因素。虽然判例制度后来也遭受过批评,譬如边沁就激进地主张通过制定法来改造普通法这种没有体系的法律制度。但是无论边沁如何努力同布莱克斯通辩论,布莱克斯通所设计的那种精细复杂的体系契合了当时国家需要,加之传统的力量,这种制度像萨维尼所说的那样通过“内在的、潜移默化的力量”形成了。而一旦形成以后便随着英国特殊的国家地位开始以和平或非和平的殖民方式向其他国家传播。判例作为法律渊源即判例法,一方面在其形成过程中确实有自己特殊历史背景、地域以及文化背景,另一方面也说明它可以通过改换权力的强力机制来实现简易移植。在英美法系国家,判例法不仅仅是一种法律渊源形式,而且代表了一种以解决实际纠纷为直接目的的司法体系或者制度。社会的变迁使得 现代 的英美法系的判例法已经不是最初的判例法,在整个制度
    
    机制上都有了很大的变化。“今天,法律的主要渊源是制定法还是司法判决这一古老的问题,对于我们理解普通法同大陆法之间的基本区别帮助甚微。”(P298)评价判例法作为英美法系民法渊源的时候,我们更多应该考虑到它在自己制度体系内的意义,而不是从比较的角度假设它们采取法典化的法会如何,因为这种假设不可能成立也没有实际价值。
    
    判例法作为英美法系的民法法律渊源表现出的一般的优点,很多是制度意义上的。包括:其一,适合了传统需要和国民心理。虽然这对英美法系国家而言是当然之特点,但其实是否具有此特点也是考虑一种规则应否成为显性法律渊源的最重要因素。如果不考虑国民感受,完全通过强制力来确定法律渊源,就是在制造恶法。这种否定国家全能,反对刻意制定法律的观念虽然不同的法学派之间表述不同,但内核一致。其二,平衡了变革与稳定。法律的变革和稳定是社会对法律提出的双重要求。唯其稳定法律才可取得其他规则所不同的权威;而其精髓又在于它不能保持一成不变,应该处于不断的前进和发展之中。判例法的遵循先例原则限制了法官任意改变法律的功能,用一种约定俗成的习惯制度保持了法律特有的稳定。同时,当社会情况变化以后,当新的价值观代替了旧的价值观的时候,法官又可以根据这种变化来进行判例改造和判例创制工作。变革和稳定在这种对判例的维持和不断改造以至推翻的过程中有序地实现了。其三,提高了效率。先例的传承避免了大规模的立法所带来的法律规则变动与生活事实变动不同步的震动。同时,法官创造法律的权限使得案件的及时解决成为可能,这种裁判的及时本身就是效率。通过司法的实践不断变革法律,要比以制定法的方式更及时。稳定在节约立法资源的同时,通过给定合理预期在无形中减少了法官裁判的难度和当事人的法律变动恐惧心理,节约社会成本。其四,促进了法官机能。判例法赋予了法官造法过程,不像大陆法系国家法官对于大多数案件都是以一种简单的逻辑处理方式处理。但若故而认为英美法系的法官中有很多法学家,则是不大全面的,因为没有考虑到以判例法作为法律渊源所具有的法官造法机能。美国存在伟大的法官同美国本身的国情和法官的选任机制以及美国法律人的信念都相关联。同时,要注意判例法的这个优点不可以作为采用判例法的主要理由,因为培养法学家不是法院的任务。
    
    判例作为显性民法渊源在大陆法系国家不被采用,同法国、德国这些国家早期的历史背景相关。但是,对于两大法系的制度选择,并不是绝对要具备那样的历史条件。不能以历史条件否定第三个国家选择的可能性。我们排斥国家专断,但是也必须认识到,国家权力确实可以选择并不适合某国家传统的制度,并通过权力的维持来使得一种制度成为习惯。“民智未开,既以共和开之;旧俗俱在,既以革命去之”,传统在革命面前没有足够的说服力。但是理性的政府在考虑是否采用一种制度的时候,需要更多考虑这种制度的利弊。虽然像温德沙伊德所说“伦理方面、政治方面与国民 经济 方面的斟酌不是法学家的事情”(P6),可是法学家对历史的价值大小往往同他们处理法律问题时是否考虑了这些因素关系重大。传统大陆法系国家没有采用判例作为民法的显性渊源,法国同资产阶级革命有关,德国同国家统一有关。
    
    判例作为隐性 法律渊源在大陆法系国家意义重大。首先,制定法的延续效应。“司法判例的结果是将时下事实上适用的法律表现出来”(P17),并且通过外在系统推定自己正确。因为按照凯尔森的观点所有的规范只能从其自身之外的并且高于其本身的其他规范中找到它的效力。案件判决本身早期并不必须说明其判决理由,那种判例实际仅仅是作为一种权力表现方式存在。一旦判决理由出现,判例就不仅仅作为一个外在效力支配的结果,其本身成为了效力的来源。在大陆法系制定法的传统下,判例自身对其他案件判决的影响力,因为没有正式权威授权,所以更多地取决于自身的逻辑。法官在适用法律的时候无论是采取逻辑套取形式还是评价形式,更多人认为法律解释是不可避免的。这样,判例将制定法延续也变得不可避免。不同法官对类似案件的相同判决会使得法律意义确定;不同判决结果会促使法律解释形成或导致新的立法。如拉伦茨所言,法官适用法律的过程,也就是他 发展法律的过程。其次,判例的方法论意义。采用成文法来作为判决依据的法官,判决作为法律适用活动的特性决定了参考其他案例来判决的时候,有意或无意学习法律适用的方法。现实中,法官参考他人判决主要是看对于同一问题其他同行是如何解释的,更多的不是需要判决的结果。这同普通法系法官参考判例有细微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的结果。遵循先例的原则下,法官必须寻找先例,实际上就是在寻找法律。虽然真正意义的判例法是判决中的理由部分,但其实它们完全可以简单到“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多案件的色彩加以对比。当他们发现先例的结果符合自己需要的时候,他们便予以采用,当“发现结果有某些错误”就会导致新的原则的创造(P11)。简单而言:在普通法系国家先例是法官的法律,而大陆法系中判例则是法官的参考。最后,对学理的影响。在法典完备的国家,学者研究的首要任务就是解释法律,这种任务同法官的任务是交叉的。高等级法院的判决中对学理研究如何解释法律具有非常重要的指导意义。
    
    判例无论是作为英美法系的显性法律渊源还是大陆法系隐性法律渊源,它们的意义许多是重合的。区别分析的好处只在于明晰在宏观的司法制度下,判例作为法律渊源这个细小环节对宏观系统的价值。同时,判例作为法律渊源的价值同不作为法律渊源的意义很多时候无法区分,因为它事实上至少都是隐性法律渊源。“因为有你”和“如果没有你”讨论的前提和本质是一样的。
    
    4、判例法作为民法渊源的局限
    
    由于判例作为隐性民法法律渊源的必然,探讨判例作为民法渊源局限的时候只能是从其作为显性法律渊源来考察的。英美法系判例法是法官在职业实践中依据经验和才智形成的,它的形成是缓慢、渐进的,这种巨大的稳定性会阻碍改革。制定法虽然越来越成为普通法系国家的法律渊源,但是无论制定法的效力多高,它始终只能作为判例法的补充。在法权结构未改变之前,一种彻底推翻判例法的制定法是不可思议的。同时,仅就美国而言,三权分立中司法对立法和行政的制约主要就是法官可以通过判例事实上否认立法。仅就民法渊源考虑,制定法要么是遵从判例法,要么是事实上被否定。想要激进变化民事生活某一制度,而不否定判例法的显性法源形式,其困难是巨大的。所以,边沁希望法典化等“很大数量的观点,似乎都是为了一个明确的目的,即便利采纳他的重大改革建议”(P35)。
    
    根据个案形成的数量庞大的判例法对法官素质提出了很高的要求。与寻找体系化的法条相比,判例本身虽然存在内在体系,但并无外在体系。于是个案解决中法官要寻找同本案件匹配的先例便需大费周折。律师所为同法官类似,“也是要从卷帙浩瀚的法律汇编中搜觅出最有利于自己的当事人的判例,并精巧运用区别技术(distinguish illgtechnique)”。如此,对诉讼职业化的要求越来越高。另外,从个案总结的判例法是从个别出发却具有普遍的约束力的渊源,很容易出现绝对化。所以,法官往往不是遵照一个先例,而是参考多个先例,发现之间的区别再应用到案件之中。
    
    5、余论
    
    经济生活的巨大变动对我国的民事审判提出了更高的要求,要求赋予法官创制判例的呼声也越来越高。到底要不要将判例作为民法的渊源这一问题,通过以上的分析我们还无法回答这样的问题。但是,我们至少形成了这样一个理解:对一个国家是有利的制度但对于另外的国家则可能是有害的;任何不考虑国家历史的法律制度都不会成为优秀的法律制度。参考其他国家是否选择判例作为民法渊源来决定本国是否选择判例作为民法渊源是不科学的。本着这一理解可以说,抛开我国实际,纯粹研究判例作为民法渊源的意义与局限以及优缺与是否选择判例法作为我国的显性法律渊源无关;大陆法系国家将制定法作为主要法律渊源的不足,可以在其制度内完成,也可以通过发展新的法律渊源——判例法来实现。
    
    唯一需要特别注意的是,发展判例为显性法律渊源同确认习惯为显性法律渊源不同,这是一个权力的产生过程。主体一旦被赋予某种权力以后,要想收回则很困难。
    
    (五)
    
    上面两篇文章基本上是就判例法而谈判例法,比较研究不多,下面这篇文章《判例法与成文法的关系》(王利明)则主要从比较着眼:
    
    在现代社会,西方国家都采纳了法治的模式,但从法律渊源上看,仍然可以大体分为两种模式。一种模式是如大陆法通过复兴罗马法传统,通过成文法来规范社会;另一种模式如普通法通过判例法形成规则约束行为。这些虽然都是通过确立依法治理的框架来回应社会治理的需要,但两种模式孰优孰劣一直是一个有争议的话题。今天,我国最高人民法院也在推行指导性案例制度,在尝试借鉴判例法经验。这也需要我们准确认识成文法和判例法的关系。
    
    1999年我在哈佛大学做访问学者访学时,澳大利亚学者、著名经济学家澳籍华人杨小凯先生也在哈佛进修,他送给我一本他的新著《当代经济学与中国经济》,并和我反复讨论中国究竟应当走法典化的道路,还是判例法的道路,按照他的看法,他认为中国必须走普通法的道路、借鉴普通法的经验,他认为:普通法是自我形成的制度。这种自我形成的秩序和制度才是最有效。普通法一位伟大学者马太·黑尔认为,普通法是最适合英国民族民情的一个法律。如果我们看一看英美的财产法,就会发现,其基本概念完全来源于中世纪的封建土地制度。它承继了封建法律制度的一些概念,通过社会的发展对其改良演化,形成了真正的财产制度。而大陆法的法典都是由政府刻意制定的,人为色彩浓厚,因此是低效率的。他甚至举出了一个调研数据,即凡是采纳普通法的国家和地区,例如美国、加拿大、澳大利亚、新加坡、香港等,在社会治理方面大多是成功的,而采纳成文法的国家,在社会治理方面大多是不成功的。我们为此进行过激烈的争论,我认为采纳普通法就成功、不采纳普通法就不成功的结论过于简单,例如日本、韩国等采纳大陆法系的国家,在社会治理上也是成功的。日本通过明治维新一下子就进入了现代化社会,实现了法制从传统向现代转变,很大程度上与照搬德国、法国民法典的经验有很大的关系。
    
    自17世纪普通法逐渐形成之后,随着英国在世界上殖民统治版图扩张导致普通法广泛传播,而19世纪初,以法国民法典为代表的法典的问世,就宣告了法典化运动的开始,而法国在世界范围内的殖民统治也带动了法国民法典的广泛适用,今天的世界其实已经主要分为大陆法系和英美法系两大阵营。然而,数百年来,关于两大法系孰优孰劣的争论,一直没有终止。
    
    英国著名的法官柯克、“普通法之父”布莱克斯通等人认为,以普通法为主体的判例法优于制定法。理由是普通法是人类“完美理性”的自然表达,它以一般的习惯为基础,反映了人民的一般意志,而制定法往往是立法机关临时的甚至专断的产品。普通法作为管理人们生活的规则是人们自己选择的,它是人民自由的表达和保障;而制定法是立法机关从外部强加的,是创造的法律,这将危及“法律的本质”。然而,即便是在英美法国家,大量的学者对普通法也提出了一些批评。例如,英国著名的学者奥斯汀(John Austin)就认为普通法乃是法官造法,但法官造法使法律变得支离破碎,没有系统,只有在颁布法典以后,才不会出现立法和司法重叠的现象。而边沁(Bentham)从法律本身应是一套完整而且自足的解决纷争的体系观念出发,认为英国普通法是不可靠的。他认为普通法只是事后的评判标准,而不是事先的行为准则,因此难以指导人们的行为。
    
    在大陆法国家,学者和法官大多对其国家的法典推崇备至,拿破仑曾经说过,其一生最大的成就不在于打了五十个胜仗,因为滑铁卢一战便抹去了这方面所有的记忆,但有一件事情将是流芳百世的,那就是他制定了《拿破仑民法典》(即《法国民法典》)。著名法学家艾伦·沃森讲过一句话:在西方很多国家,老百姓用到最多的两本书一个是圣经,另一本是民法典。从社会经济生活来看,民商法它是形成社会的一般的规则,所以在很多国家民法典被称为“市民社会的百科全书”。概括起来说民法典的特点在于规则的统一性、价值的一致性、逻辑上的自足性和内容上的全面性。其功能在于统一规则、便利找法、统一裁判、规范解释、提供预期,等等。其实要概括出成文法的优点,并不是三言两语能够说清楚的。但是,和任何一个来自成文法国家的法律人讨论判例法与成文法的优劣时,他们大都会坚持选择成文法。
    
    其实这个问题,很大程度上是与一种法律适用的习惯具有密切的关系。例如,当我们与德国的学者讨论个案时,他们都会告诉你,如果这个案件在德国处理,则涉及到《德国民法典》的多少条和多少条,可见《德国民法典》已经深入人心,假如《德国民法典》不再适用,则这些法学家将手足无措,试想这些法学家如何去完全接受判例法?无论是成文法还是判例法,只要能够适应一个国家或民族的现实,就是好的法律,而不必苛求一定要作出一个明确的选择。我认为,讨论大陆法和英美法孰优孰劣本身就是一个伪命题,也是毫无意义的。从今天法律发展的趋势来看,呈现的是两大法系的融合现象,这也是符合全球经济一体化的变化的。随着20世纪以来经济全球化的发展,资源在全球范围内进行配置,世界市场的格局逐步形成,在此情况下,作为交易的共同规则的合同法以及有关保险、票据等方面的规则日益国际化,两大法系正逐渐开始融合。在普通法国家,也颁布了大量的成文法。而在成文法国家,判例也成为越来越重要的法律渊源。例如,在侵权法领域,法国和德国都规定得过于简略,于是法官创造了大量的判例。
    
    中国毕竟是大陆法系国家。自清末变法以来,基本上被纳入了大陆法的体系,我们已经大量接受了大陆法系的概念、规则、制度,经过长期的立法实践、法学教育和司法适用,大陆法系的概念规则等已经深入人心,已经成为我国民法文化的组成部分,不能轻易放弃。所以,我们应当坚持“以大陆法为体、以英美法为用”的原则。这就意味着我们仍然应当走法典化的道路,并研究在法典中我们应当如何构架民法典的体系,通过法典化的道路推动中国法律现代化的进程。不能够另辟蹊径,去走判例法的道路。这条道路是很难走通的。“自发生长论”与萨维尼历史法学观点极为相似,也可以说深受萨维尼学说的影响。然而德国民法典的制定及施行百年以来所获得的巨大成就,事实上是对萨维尼否定法典化主张的否定。如果说德国诞生了康德、黑格尔等理性主义的巨匠并具有理性主义的传统,尤其是德国在制定民法典以前对注释法学曾有数百年的研究积累,但其仍然实行法典化而未等待民法的自然生长,那么在中国这样一个封建的包袱过重且民法的引入不足百年历史的国家,等待民法自然生长的观点从历史上与现实上看都是行不通的。
    
    从历史上看,中国鲜有民法传统,就连“民法”这个词都是舶来品。至于人格独立、人格平等、意思自治等精神,在我们民族的精神中并没有扎下根。甚至对私权的保护,历来也是不充分的。中国历史上尽管颁布过很多法典但并没有形成较为完整的所有权、债权等制度。所以从中国的传统习惯中是不可能建立一套适应社会主义市场经济需要的民法制度的。今天,在建构市场经济体制、建立法治社会的过程中,我们必须依据现实的需要大量借鉴国外民法的经验与文明成果,而不可能从历史出发来建立民法制度,更不可能等待民法的自然生长。市场必须是在法律规范下运行的经济交往模式,而不是自发的毫无规范可言的无序的活动。市场的完善本身是一个不断发展的过程,是人们不断认识社会经济交往活动的规律之上总结形成的。人们创造和维护特定的市场经济交往秩序都是通过特定的法律制度来实现的。从这个意义上说,如果等待民法自然生长,且不说最终能否真正生长得出我们所需要的民法制度,仅从在自然生长的过程中市场将长期处于无规范的混乱状态而言,我们将会为这种混乱无序浪费多少资源、付出多大的代价?我们要尽快地实现市场经济、富国强民就必须要尽快制定民法典,借鉴国外先进的民事立法经验,充分发挥后发优势,迎头赶上先进的发达国家。
    
    但是,这绝不意味着我们要排除借鉴普通法的经验。英美法的许多经验对我们来说都是值得借鉴的。例如,英美法的信托制度、动产让与担保、产品责任制度以及金融、证券、保险等商业法律经验仍然是世界上较为成熟的经验,需要我们进行全面的借鉴。尤其需要指出的是,今天我们中国特色社会主义法律体系已经形成,并不意味着成文法可以代替一切、包打天下,事实上,判例可以使民法典的抽象规则具体化。因为法典不能自动适用,需要通过解释以后才能够适用。尤其是法典的条款具有较大程度的抽象性,法官对它的理解不可能完全一致,这种差异性的产生单纯地通过解释也不能解决问题,有必要通过典型案例指导,以例释法、以例说法,将抽象的规则通过个案的判决具体化,有利于法官在司法实践中正确理解和适用抽象的法律规则,保障法典规则的“类似问题类似解决”,保障了裁判的公正性。判例可以保持司法裁判的一致性和权威性。通过适用判例,可以增进法律的确定性、安全性和可预测性,限制法官的自由裁量权。因为对于相同或相似的情况,必须适用相同的规则,从而使人们相信法律规则是稳定的、公正的,人们可以从这些规则中预知自己的行为后果,而对于相同的事实和情况,律师也可以给客户提供可靠的法律意见。目前最高人民法院正在推行指导性案例制度,这本身就是一种非常有益的尝试,反映了我国在吸取两大法系经验上的努力,以及两大法系在一定程度上的可融合性。
    
    从法学教育层面来看,两大法系法学教育各有特点。总的来说,大陆法系,特别是德国式的教育更注重体系性教育和知识的灌输。但是,这种教育方式过于理论化,满足于体系的自我圆满,对于社会生活的新鲜事物反应不够敏感。英美法法学教育虽不太注重法律体系的完整性,但比较重视案件的实践操作能力。苏格拉底式教育方法采用都是问答式,它总是从一个现实案件引导学生进行独立思考、判断,从而开启智慧。我认为,两种教育方式各有特点,很难简单判断孰优孰劣。应当将两种法学教育模式结合起来,在注重整体教育的同时,也要注重案例教学、诊所式教学等实践教学方式,并且有必要探索通过苏格拉底式教学法来开启学生的智慧。
    
    (六)
    
    还有一些貌似泛泛之谈的议论,也能够启发思维:
    
    1、
    
    台湾光复时亲美,为什么台湾法律却是大陆法系?
    
    台湾从1895年被日本殖民开始是什么法系呢?蒋介石和宋美龄一直亲美,为什么光复后台湾是大陆法系呢?是不是近代新成立的政府通常采用大陆法系?
    
    2、
    
    很有意思的一个事实是,实行英美法的国家或地区几乎个个都曾是英美的殖民地,而其他后发国家想学习(模仿)先进国家的法律制度时,往往都会学习欧陆的法律。这也不难理解,大陆法的核心是编纂完善的法典(如法国民法典、德国刑法典),比较容易全盘移植到后发国家,典型的例子就是日本对德国法律的学习;而英美法的核心是判例,和当地的具体情况联系密切,且对法律人才要求很高,移植起来非常困难。
    
    3、
    
    近代中国沿用欧洲大陆法系是因为日本。日本明治维新时立志学习欧洲的方方面面,派大批人去欧洲考察,但人家考察应该不是以花公款为目的。这些人汇报以后日本政府做的决定影响到今天:交通系统要学英国(所以日本道路是靠左开);陆军要学德国(所以日本军队战斗力、纪律惊人)但海军学英国;法律要学德国,而德国是典型的大陆法系国家。中国在20世纪初的偶像不是西方,而是刚打败了俄国的日本,在现代法律建设是白纸一张的情况下很自然的学习日本的法律。后来又加入了苏联法律的元素,但后者也还是以大陆法为基础。
    
    可惜日本没有学习美国精妙的政治制衡,否则可能政府就不会后来被军队绑架。另外,欧洲老师们很快自己出了问题,开始打一战。一战将欧洲老师们拉下神坛,极大刺激了日本的自尊心的膨胀,和现在西方金融危机对中国式傲慢的刺激有类似作用。
    
    4、
    
    我们一步一步追溯。首先,需要说明台湾(中华民国)宪政宪法确实是以美国宪法为模板的,加入孙中山先生五权分立的理念。但是,世界上大多数现代成文宪法均以美国宪法为模版,因为美国宪法是最早的现代的、体现了启蒙思想的成文宪法,所以这是必须的。但是法系并不是以宪法分类的,而主要以民法的起源和形式来分类。中华民国迁台后,并没有制定新的民法。而中国的成文化、西方化民法起源于晚晴,主要借鉴日本民法。而日本民法又来自于《德意志民法典》。《德意志民法典》又吸取了《拿破仑法典》等民法典的精髓,根基上则是来自两千多年前的罗马民法。大陆法系的根源正是罗马法。况且中国有上千年的成文法传统,改用判例法是有很大难度的。香港除外,毕竟“亲美英”和“直接被美英统治”可不是一个概念。因此,无论是当今大陆还是台湾的法律,均是属于大陆法系,准确来说是属于大陆法系中的日耳曼支系。
    
    5、
    
    1895年,在那场为争夺朝鲜利益而爆发的中日甲午战争里,台湾成为战胜的日本帝国自战败的大清帝国所获得的战利品。台湾社会在清帝国统治下,于日本人政权到来之前,就已经是以汉人为优势族群。依日本 统治当局1896年的调查,“本岛人”人口已达二百五十 万。法律上所称“本岛人”包括属于汉族的福佬、客家 ,以及被汉化的平埔族原住民。日治后始出现的“台 湾人”一词,逐渐成为本岛人的自我称呼。
    
    此外,仍保有原有文化的高山族原住民族,大约占当 时台湾总人口的百分之三。此时自日本新移入的“内地人”(其虽住在台湾,户籍仍在日本内地),在台湾总人口中仅占极少数(既令至日治末期仍只占6%),但其在日治时期却是台湾社会的优势族群。他们将 其法典、以及在日本的法律经验带至台湾。几乎就在1895年领有台湾的同时,日本完成其于十九世纪晚期所为之以欧陆法为典范的近代法典。此一西方式法典的颁行,在明治时代日本(1868-1912)建立国民国家的过程中扮演重要角色,该法典被当作统一国家和 废除领事裁判权的工具。日本政府不必然立即将这些 近代法典,施行于当草拟法典时尚不属日本领土的台湾,此将视其统治上的需要而定。
    
    国民党政权于尚未领有台湾之前,已以施行于中国为考量,建构了中华民国法体制(法秩序)。同样出于统一国家和废除领事裁判权的需要,国民党政权在1920年代晚期至1930年代中期,跟从明治时代日本之例,制定了西方式,尤其是德国式的法典,在内容上 亦深受当时日本法学影响。中华民国法典本身,因此 基本上是倾向于近代西方的个人主义、自由主义法制,然而,这些法律规范于公布后,在战乱不断的中国 ,实际上很少施行。
    
    ············
    
    综合起来我认为,中国社会的几个政治板块,例如大陆、台湾、香港、澳门等等,在法律实施方面,还是香港比较成熟领先。因此,整个中国在完成统一大业以后,实行一种以香港法律为基础的法律统一,不失为上策。同时,中国大陆目前最为欣赏的新加坡,其实也是属于英美法系的。
    
    2015年1月 [博讯来稿] (博讯 boxun.com)
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