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薄熙来案件的可能结果,历史意义和深远影响/叶宁
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(博讯北京时间2013年8月25日 首发 - 支持此文作者/记者)

绪言:
    
     中共在拒绝通过整体制度变革消除制度性腐败的同时,代之以选择性打击,歧视性定罪成例陋俗,一路走来;先是陈希同,接着成克杰,再就是陈良宇,党规帮法铁轮过处,无往而不利。而大多数看热闹的民众,廉价的喝彩之声绝对压倒理性的批评,执政党即使明知自己有屁股不干净的诟病,在前面这些案例中似乎也占净话语权的相对强势的便宜。如今,沿用老思维,老套路来处理薄熙来案件,却踢到了铁板。最后,无论是坐在审判席位上的,还是高踞审判席位后的,恐怕都会发现,审判薄熙来得不偿失。法治精神,程序公正,民意,公共道德制高点,话语权似乎统统不在掌握这个个案生杀大权的权势者手里。剩下的只是赤裸裸的强暴和蛮横。

    
    对薄熙来案件的任何不当处置,只能是加深加剧中国各大政治利益板块间裂痕,加速动荡的到来。而一旦这种危机到了总爆发时其实眼下的领导集团对此并无万全的应对良策。问计于基辛格,问计于世界银行,恐怕也是无济于事。
    
    其实,对薄熙来案件的这种在难产钝痛中挣扎不已的困扰,是中共统治集团缺乏面对未来挑战,而深陷于狭隘的派别利益纷争禁锢不愿超越,拒绝受领拥抱一个广角的全新的视野的悲剧。在这里,耶稣基督赐给的智慧是,新醸的酒,不能再用旧皮袋来装载了。
    
    审判薄熙来,不能说全无新意。当局至少在挣扎着尝试着小步前进,部分承诺透明和公开试验。用微博来部分传递在可以控制范围内的庭审过程。虽然这种庭审的质量还不敢恭维。但就是开这么一小缝隙的窗户,马上发生了问题。薄熙来和一干证人纷纷翻供的情况大量暴露在外部世界。难题一个接着一个出现。不能不给反对改革的保守势力以封杀任何通向法治文明的缺口的借口。就像三十年前中共党内试行今天海外学者冯胜平先生提出的让一部分人先民主起来的迟到30年的局部改良方案:结果最先跌倒在地,成为第一批部分民主实验的殉道者的,恰恰是来自最权高位重家庭的人士,其中不乏一代卓越的佼佼者:朱厚泽,邓朴方,陈元等等。没有人研究过,也没有统计数字表明,这些局部发生的遭到扭曲的,可能不尽公平的挫折对中国日后民主进程的微妙影响,但笔者希望以培植全民族福祉,而非派别帮会利益,为己任,高踞庙堂的衮衮诸公,不要以个人个案的得失作为进退决策的依凭。除了坚定不移地选择走宪政法治的道路,实在看不出中共面前还会有更好的选项用来自救救人。唯此,才能抢占人类事务的巅峰,赢得纵观全局的全新视野。有了这种自许和自信,才有可能放手让法官们本着人类良知法律精神和专业操守去推行正义。这样一种建立在智慧和自信基础上的潇洒,或许是中华民族赢得一个新世界的开端。
    
    正是在这个意义上,也仅仅是在这个意义上,深入探讨薄熙来案件审判才有价值。
    

1.从技术层面分析,应该依法宣告薄熙来无罪或者最多只是犯了指控范围以内的轻罪
    
    在薄熙来案审判秀粉墨登场之前,笔者在东西南北网发文预告,本案“一不三没有”。当济南所谓的人民法院一反常例,公然以微博部分直播庭审过程,其间出现了所谓薄熙来翻供的“戏剧性”场面,似乎给观众一些意外的惊喜,其实这是早在当局的盘算预测之中,根本没有所谓的“意外”发生。当局是暂时的赢家,即使薄熙来翻供了,徐明翻供了:首先,当局把一场严肃的政治博弈成功地变成了一场事关区区500万或者两千万人民币的一场细枝末节的争辩。把全中国人民的眼球乃至全世界关注中国发展的人士的注意力,成功地吸引到了一堆芝麻,一地鸡毛上去,彻底剥夺了被告借用审判平台的,说出自己真正想向公众说出自己要说的话的最后机会。在这个意义上,当局成功了,薄熙来还是上当了。钻进了当局替他设置的圈套。只要薄熙来自己放弃了在公共道德和话语权方面和当局对抗的主导权,他就跳进了`陷阱,就必定成为当局案板上的鱼肉,生死与夺就必然操之于人手。以薄熙来的处境,他唯一求生的希望,是把自己置之死地而后生。做好当烈士的准备,放手一搏,利用最后的发言平台,发出鱼死网破的政治宣言,指出这种针对他的毁誉性政治审判没有合法性可言,不过是欲加之罪,何患无辞而已。号召结束这种政治迫害的制度。如此一来,这原先布置好的棋局就乱套了,当局要是敢冒天下之大不讳,来判薄熙来死刑,制造一个烈士,一面众望所归的旗帜,那就绝对得不偿失了。
    
    在上述大前提下,我们再来看看薄熙来案的得失:
    
    首先我们看到的是,即使指控薄熙来贪渎的东拉西扯,似是而非的证据统统属实,也只能证明薄熙来在中共统治集团内,比较而言,实在是一个难得一见的“清官”。在中共的体制内,为官比较清廉是极为危险的。这种反常的清廉,往往意味着清廉人士保藏政治野心和与周边环境这种制度性腐败的次文化氛围格格不入。例如福建省的防弹衣县委书记“腐败”案就是例证。
    
    用来指控薄熙来这样一个政治局委员,“党和国家领导人”,封疆大吏的所谓“贪渎”指控不过区区300多万美金,远远低于一个当今中共乡长县长级官员的平均贪渎水准。根据中共退休广东省长黄华华先生揭露,仅仅广东一省,省市一级官员不明财产过亿的亿万富豪家庭有2300户,占了这类官员编制的几乎100%。这一群体占有和控制全省房地产市场70%,金融保险市场60%。到了薄熙来的官位层次,即使是被公开揭露,确切有据的类似温家宝家庭来路不明的27亿美金这样的天文数字(不完全统计),也不算过分,当不上当代和紳的。拿冠军资格更是免谈。因此,即使把当局把张冠李戴,胡乱拼凑的屎盆子全部扣到薄熙来头上,最后只能说明薄熙来比较而言确实是一个“清官”。至于说到薄熙来当官可能给当律师的太太谷开来律师事务所带来生意兴隆的局面,谷开来或许多赚了一些律师费,这恐怕是当今乃至以往,或许还包括将来全世界各国的潜规则,很难和薄熙来个人贪渎扯上法律层面的因果关系。薄熙来的保险箱里面或许有一些多出于他本人薪水收入的现金,这能证明薄熙来贪渎吗?一般公认,中共党内历史上清廉者不过于故元帅林彪。此人在逃亡前也带着若干金条美金呢。30多年前的中共当局虽然一样反人类,但在公共道德层面还比较正派,信实一些,因此,审判“林彪反革命集团”时没见给林彪扣一个“贪渎”的屎盆子。尽管彼时坐在原告席为上的衮衮诸公要比现在干净得多。悖谬在于,被中共当局用来当作为“大老虎“贪官惩治的,没有一个不是比较而言的“清官”,因此,没有一个不是冤案。从陈希同,陈良宇到成克杰案。当然,薄熙来案在技术性层面,如果这种审判不能摆脱政治干预操控的困局,这依然会是一场失败的审判,是司法史上的又一块耻辱碑。再一次显示法治和程序正义在中国根本不存在。
    

2.程序正义和证据问题
    
    学法律的人士的职业病是认准一个死理:当是非与程序发生冲突时,程序优先考量。作为一个具有意识形态好恶倾向的个人,你可以喜欢薄熙来和他所做的,或客观上造成的一切,你也可以不喜欢,甚至严厉批评薄熙来和他所做的,或客观上造成的一切。但讲到程序正义,你似乎不应该因为不喜欢他和他造就的一切而希望剥夺他程序上的公平和正义。在此前提下我们来看本案审判过程中出现的程序问题和证据问题,及其对全案后果的影响。
    
    首先,关键证人徐明的当庭翻供,在被告本人的质证中`做出对被告有利的证词。如果尊重法治精神,本来应该导致全案流审。至少薄熙来的辩护律师应该立即临时动议暂停审判过程,全案应该发回补充调查。因为事关两千万人民币,全案的大头,的关键证据链经不起质证,发生断裂。因此,案件最重要的证据基础崩溃了。本案最有杀伤力的证据是谷开来指证薄熙来间接“收取“价值300万美金以上位于法国尼斯的豪宅,和唐霄林的直接行贿。这里的问题是:谷开来的书面证词,未经当庭质证,只能当成道听途说(inadmissible hearsay),不应该入证。因此没有证据效力,由此就不能构成定罪依据。
    
    进而言之,即使谷开来到庭质证,此人的证词也不能作为定罪证据。这并非仅仅应为谷开来受遭到指使的吊奴内贼王立军的陷害而变得精神失常。精神失常者并非完全不具备指证能力。但控方有责任向法庭提供精神科专家诊断,证明该证人在当时具备就本案有关内容提供证词的清醒的神志和意识。但是更重要的是:谷开来在薄熙来案件中不具备充当入罪薄熙来的证人资格:因为伤害性证人谷开来是刑事被告薄熙来的合法配偶。纵观文明各国刑事诉讼法,合法配偶在刑事诉讼程序中不具备对配偶被告作伤害性指证的权利能力,除非其被告配偶自动放弃禁止此类证据的特权。(法律一般不完全禁止此类配偶的举证行为能力。配偶如果一定要陷害自己的丈夫或妻子,可以在预审阶段,特别是在没有辩护律师在场的情况下提供控方或者警察想要知道的内情作为案件突破的线索。但这类口供是不能呈堂入证的,更不允许把妻子带到庭上指控丈夫犯罪。这种禁止是合理的,是基于公共政策和公共道德的要求:保护家庭,维护一个文明社会的体面。否则,把一对国家法律制度本意要保护的合法夫妻带到一个刑事审判庭来相互死咬对方,其结果只能是把任何一场严肃的审判变成一场动物园的猴戏。重演文革期间夫妻被诱导强迫进行互相检举揭发的闹剧。这种禁止规范,即使在眼下中国没有入典,薄熙来的辩护律师也应该要求排除谷开来证词进入定罪证据,以维护法律和审判的严肃性,和正当性。毕竟一个国家其法律的示范意义和司法体面要比对一个被告的定罪量刑重要得多。排除了这些入罪关键证据,还剩下多少可以依法给薄熙来定罪的证据呢?
    
    不多了,但还是有。那就是薄熙来本人的供述证词。看了这些审判过程,本人的确对被告捏了一把汗。被告显然缺乏资质优秀的律师的有效保护。被告在几乎完全没有律师保护的情况下受到整体误导,就具体案情讲话太多,这不仅和薄熙来的公共形象和本应该努力争取获得的公众政治地位不相符合,而且一个没有受过正规系统法律训练,缺乏审判实践经验的外行,一旦被纠缠到案情的细枝末节中去,一定言多必失。
    
    你根本不知道陷阱在哪里。(当成克杰在坦诚自己和李萍的爱情如何真挚,以至有结婚的打算时,他,一个法盲,哪里会知道他的这种真诚不仅起不到感动对手的作用,反而成了一个鸦鸦乎法庭凭以对之定下“二人共同体”认定,进而据此定下死罪的“铁证”。假如老成一口咬定和李萍的关系只是苟合而已呢?老成的所谓“铁证”离开串谋共同犯罪故意和行为要件差距甚远,也无法证明被告对完全由李萍知情,勒索,收取,占有,使用,处分的工程好处费的实际享有或实际法律地位。万一李萍爱上了,要嫁给,检控官呢?审判长呢?她能把千万嫁妆扔给成克杰。即使能,这仍不扔的权利完全操在李萍手里。仅此一端,就充分证明把李平收取并且事后直接掌握控制的工程好处费直接划拨到成克杰头上是站不住脚的。而且那位据说是检控3000案件无一失误的监控官在法庭自打嘴巴:声称退还“赃款”全有李萍完成。成克杰没有贡献.废话。这不正好证明成克杰对李萍户头上的赃款没有所有权,使用权,控制权和处分权吗?可怜成克杰脑袋掉了还不知道怎么掉的!)尤其中国这种法律环境,只要满足了莫须有,鸦鸦乎条件,例如成克杰案,典型错案,就能凭这种边缘不干不净,不清不楚,莫须有,鸦鸦乎的条件,定罪。连死罪都不需要铁证。
    
    如果薄熙来的辩护律师真有意愿,胆略,和头脑替他的客户量身裁衣,就应该针对外部证据相对不足,严重致命缺陷的情况,应该鼓励被告以斩钉决铁的态度整体否定预审证词,因为“中纪委“在双规这种法外拘禁审讯方式根本就没有入典,属于法外私刑范畴,本质上是非法的,而且是无法无天状态。这种非法过程提取的证据,缺乏合法性支持,不能入证。虽然如此辩护,似乎不符合中国特殊国情,但它却符合被告的最高审判利益,因为它一下就打乱了当局的周密计划。因为毕竟这种违反现行宪法和现行刑事诉讼法的法外诱供,是不登大雅之堂的东西。中共当局如今在压力下要标榜审判“公正”“独立”,是很难面对要求禁止非法证据入证的要求的。但一旦被告及其律师不提出这样的要求,放任非法证据入证,只能视为被告自动放弃抗辩权利。但现在显示的情况显然是被告律师放任非法证据存在,而鼓励甚至误导被告对这些整体有害的证据作没有任何正面作用,只有祸害的点滴修补解释,而且显然放任被告任意发挥,其结果只能是越描越黑。不知道是薄熙来在故意按当局旨意和预先写就的剧本给当局放水,还是被告律师不知水深水浅,缺乏专业知识经验,或者事先就和当局串通,故意不顾当事人利益,给当局放水。(刑事辩护律师刀切豆腐两面光,故意给控方放水,以精细巧妙的方式配合控方,损害被告当事人的事例,即使在西方国家也是屡见不鲜的。)
    
    谢天谢地,中国刑事诉讼法规定,缺乏证据链,仅凭被告自证,不能凭以定罪。因此,据此,薄熙来的贪渎指控存在致命的证据不足,就此项刑事指控,一个自称为“独立,公正”的法庭应该宣告据实宣告被告薄熙来无罪。至于薄熙来包庇夫人谷开来“杀害”海乌德犯下渎职罪,则纯属乌龙。海乌德实为王立军以及站在王立军背后的阴谋集团杀害,用来栽赃薄熙来的。就有如本人在2012年9月12日纽约茶叙激辩中国中指出:谷开来或许曾经有过杀害海乌德的妄想,但不具备杀害海乌德的行为能力。就像国会大厦纵火案中的荷兰共产党徒,精神病患者范福利特,当他提着2/3个品脱的煤油往厚达三尺的德国国会大厦水泥墙上泼去,并且为发潮的火柴点不上火而怨天尤人时,一队训练有素的纳粹特工带着专业作案工具和知识,成功点燃焚烧了德国国会大厦,这并不影响可怜的范弗利特在自己的妄想中把自己夸张成成功焚烧国会大厦的盖世英雄。
    
    如果谷开来案件的定性量刑都破绽百出,整个一个假案,以此作为薄熙来渎职罪前提,岂非缺乏先决条件?如果谷开来果真犯下谋杀罪,那么那位报告“化作青烟,驾鹤西去”的同谋怎么没有被控以谋杀同谋呢?谁在掩盖真相呢?前提条件有致命缺陷,全案至少应该发回补充侦查。从技术层面分析,在指控范围内,薄熙来应该依法宣告无罪,或者最多获得一个轻罪判决。
    

3.薄熙来会获刑死刑或死缓吗?
    
    笔者不同意主流预测,薄熙来会获刑死刑或死缓。轻判薄熙来,符合中共当前短期利益,但却是生死攸关的重大利益。此外,即使薄熙来的所有指控都能坐实,其罪名也要远远轻于对谷开来的指控。因此,笔者估计薄熙来不至于被判死缓。而应该在刑期15年到无期徒刑之间。本来就是这么回事。这是务实稳健的做法,和法治毫无关系。从法律技术层面,就其被控告的罪名而言,薄熙来应该以证据不足为由,宣告无罪。谁不明白,现在对薄的指控内容,正好是中共的死穴,相反是“清官”薄熙来的长项。另外当局显然在撒谎:新华网今晚(2013年8月23日)披露:“薄熙来要求谷开来出庭作证 法官:谷开来拒绝出庭” 》消息说,因为谷开来拒绝出庭作证,只能让“公诉人宣读薄谷开来的证言节录”。证言节录,未经质证,或故意不给质证机会,根本就不是证据。谷开来一个死刑待决犯,哪有抗拒法庭出证命令的空间?但中共当局的弥天大谎的背后发生了什么:谷开来之前已经翻供。因此不能让谷开来露面让薄熙来质证。一旦让谷开来出现类似徐明当庭翻供情况,整个案子就砸了。但在美国,公诉人隐瞒对被告有利证据,例如关键证人翻供情事,一经被告律师动议,整案就会遭到法庭驳回。本律师代理的所谓人类历史上最大“毒枭”案,就是应为抓住了公诉人隐瞒两位关键证人翻供证据,而检方隐藏长达半年不报的情事而全面胜诉的。(Brady v. Maryland)
    
    这里最重要的是薄的贪渎“罪证”的最大头:价值三百万美金以上法国尼斯豪宅,无论如何也没法栽赃到薄熙来头上。首先,要落实一个不动产的所有权归属,必须依据不动产所在地法律解释和决定:lex loci situs. 豪宅一直由徐明的小三姜丰一家占据着。豪宅所有权归属一家公司。姜丰握有公司的全部股份。薄熙来不占有一个股份,连看一眼的机会都没有。姜丰是徐明的小三,而不是薄熙来的“家人”。缺乏极为荒谬的成克杰-李平连接点。现在有一大堆所谓书证,这在证据学上叫做“inadmissible written hearsay” 其中只有徐明一个是经过法庭质证的。徐明的回答,包括20个否定翻供(recant)和两个不着边际(vague and overbroad)的指认,反而证明了薄熙来的不知情和不靠普。”明明是交付给了自己的外室姜丰,徐明的证词没法自圆其说。当然如果姜丰愿意出庭作证,尼斯当地法院是可以据此作为徐明姜丰放弃财产的证据作出宣告性裁定。即使如此,那也是第三方的行为。和薄熙来实在扯不上关系。退一万步说,这样的书证无法入证。再者,谷开来所谓“不愿出庭作证”显然是发生了翻供行为,为公诉人刻意掩盖。在美国这种掩盖关键证人翻供行为的证据,包括掩盖尼斯房产所有权证据的行为属于犯法行为,违反了Brady Law. (Brady v. Maryland, 373 US 83, 87 (1963)).仅此一端就足够使本案流审。当然,西方各国是禁止配偶揭发配偶的。揭发了也不算。2000万人民币这一项,显然属于乱来。如果支持这个大头指控的证据无法落实,对薄熙来课以重刑就显得牵强俯会,蛮不讲理了。
    

4. 关于薄熙来一案庭审过程中的证据和辩护策略的得失探讨
    
    唐宵林的录像证词是非常有害的。薄熙来的辩护律师庭上表现很不专业。首先他没有反对所有证据入证,而是表示“没有意见”。主动放弃对每一个入围证据进行苛刻的审查提问的机会,这样后果就极为严重。不知辩护律师是外行,还是故意放水,竟然主动放弃就每一件证据的真实性,背景,和本案的联系,以及这些证据一路走来经过谁的手,有没有遭到篡改,污染(chain of custody)进行具体提问。对于伤害性极大的唐宵林证词,必须从时间,地点,人物,旁证,场景,背景联系的细节进行逐项提问质证,找出对方破绽,让对方漏洞百出,打击证据的可信度和可接受度。而不是只是对证据证词作单纯的,缺乏论据的“意见评论”,对证人做不附加证据,于事无补的解释,评论,甚至人身攻击。这些东西可能很对报纸媒体的口味,但对于案件一点帮助都没有。例如对于唐宵林提出将装着贿赂钱的信封放在薄熙来办公室沙发上如此重大的证据漏洞,辩护律师的本能就应该马上抓住机会询问证人:办公室大约有多大?沙发在什么位置?什么样的沙发?放在沙发的什么位置?沙发前有没有茶几(有无遮挡视线之死角)?接待客人用的多人沙发吗?有其他人进出办公室吗?使用了事么规格的信封?装钱时有其他人在场吗?没有,何以证明确实装了钱,而不是别的什么东西进去?有,谁?请说明理由,为什么需要有人在旁边?谁帮着点的钱?钱从哪里来的?出处?每一捆壹万美元的厚度?用什么捆绑的?事先告诉过薄熙来要来送钱了吗?怎么告诉的?看到薄熙来取了信封吗?看到薄熙来打开信封了吗?看到了,在何时,哪个角度看到的?事后又没有向薄求证?如有,何时,何地,有人在场吗?用什么通讯方式?具体话是怎么说得?举证?等等,等等。完了,还得回过头来交叉盘问被告:当天,当时在干什么?有谁在旁边?,在什么地方,在什么位置?有没有看到唐进入办公室?有么有看到唐所说的信封?有没有去伸手取哪个信封?有没有见到里面装着钱?等等。如此一来,两天时间岂不是审理不完了?对不起,那是你们的问题,不是我被告的问题。你们嫌太费时间,那你们放弃证据入围不就得了?辩护人的另一个致命的不专业的毛病,是放任被告就具体罪证发表毫无帮助,反而可能帮助入罪的“意见”。意见,包括证词不合逻辑的评论,对案件一点用处都没有。庭审律师不同于其他律师,重要关头15秒的误判都不允许,何况大撒手?还不如没有律师。这个庭审,被告这边问题很大。例如:当证人说到被告同意接受贿赂时:竟然一个交叉质证都没有。是不是辩护律师睡着了?还是出去方便了?关于“疯狗”的意见。对媒体和薄粉而言,听来很刺激。但这种谩骂,对被告一点好处也没有。
    
    首先,法律并无禁止“疯狗”作证的规定。“疯狗”在不疯时,是有作证能力的。
    
    第二,证人是否“疯狗”必须由证据说话,否则,疯狗只是被告言之无据的个人意见,没有消灭有害证据的反证据效力。
    
    第三,你可以通过巧妙的质证过程让证人露出状似“疯狗”的原形,并且留下记录。
    
    第十,最后是不是疯狗的由法官说了算。
    
    不管怎么说,无论薄熙来本人的动机为何,做了多少坏事或者好事。薄熙来的出现客观上引起了一场政治地震。有希望打乱了那种不死不活的局面(status quo)其中丰富的内涵,无论怎么评价也不过分。对薄熙来的审判,一样也是影响深远。值得进一步关注。 [博讯首发,转载请注明出处]- 支持此文作者/记者(博讯 boxun.com)
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