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法律地位的平等性与个体差异/杨支柱
(博讯北京时间2013年7月28日 来稿)
    
    ——从证据法专家易延友博士挨骂说起
    

    
    作者:杨支柱
    
    7月16日,清华大学法学院证据法中心主任易延友博士在微博上评论李天一等涉嫌轮奸案时表示:“强调被害人为陪酒女并不是说陪酒女就可以强奸而是说陪酒女同意性行为的可能性更大;另外,即便是强奸,强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小。”遭到攻击后易延友将这句话修改为:“强奸良家妇女比强奸陪酒女、陪舞女、三陪女、妓女危害性要大。”但网民唾骂如故。许多人一口咬定易延友为强奸辩护、为“官二代”辩护,问候其母亲、妻子女儿者不计其数,甚至不少公共知识分子也加入了唾骂队伍。一些人甚至造谣、传谣,说易延友恼羞成怒要求国家在必要时“断网”。其实,易延友17日删除了挨骂的微博,并发了一个致歉声明。
    易延友对自己言论的修改为什么不起作用?除了前后对照给人以“朝三暮四”变“朝四暮三”的被愚弄感外,也因为易延友的言论发生的特殊背景:仇视官二代的情绪在李天一涉嫌强奸问题上的大爆发。如果没有这样的对照和背景,而是抽象地谈论,或者针对良家女子遭受强奸的案子发表评论,说良家女子遭到强奸比妓女遭到强奸的社会危害更大,我估计不但没有人向他吐痰、扔砖头,说不定还能得到不少喝彩呢。网民不但仇官,而且重刑主义倾向显而易见。
    譬如在唐慧女儿“乐乐”被强奸和强迫卖淫一案中,秦星、周军辉被判死刑(正在最高法院复核中),陈刚、刘润、蒋军军、兰小强被判无期徒刑,秦斌被判有期徒刑15年。这个判决绝对因为受害人母亲唐慧不断上访而重判了。幼女“乐乐”其实是有不少逃跑机会的,她自己没想逃;警察还没到她就被妈妈和舅舅给自行解救出来了,本身就说明强迫的程度比较低。如果不是因为“乐乐”年幼,能不能认定为强迫卖淫还真难说。“乐乐”被感染的性病虽然是慢性的并很可能导致不育,但随着医疗水平的进步也不排除将来可能治愈,何况感染性病并非故意。我反对劳教,甚至认可政府对罪犯赔偿不能的补充赔偿责任,但这样的量刑在同类案件中几乎是最重的了。即使不比同类案件,就比比杀人罪,也很少有杀一人而判两人死刑立即执行的(袁宝燝案例外);总不能说唐慧女儿所受损害比被杀死还重吧?但是唐慧过去要求把7个人都判死刑,今天依然声称盯着那两个死刑复核的,说只有把那两人杀了她才能回归正常生活。“公知”和网民们对于唐慧给与了前所未有的声援,却无视唐慧这一要求的残酷性和非理性。
    这种重刑主义倾向跟幻想的“一律平等”结合在一起,大有任何人犯罪都恨不得杀之而后快之势。对于“坏人”就应该踏上一只脚让他永世不得翻身?1983年及其后的多次“严打”就是受到这种情绪支持的,但实践证明效果并不好。重刑主义者却不思反省,认为越是乱世越需要重刑,陷入重刑与乱世的恶性循环。违反罪刑相适应原则,可能刺激罪犯“一不做二不休”,强奸、抢劫后干脆把受害人杀了。监狱也是个学校,一些不必要关押的轻微罪行的犯罪嫌疑人结婚生孩子以后可能就改邪归正了,关上几年反而向善的希望破灭、作案的技巧又大增,成了惯犯。减少犯罪应该靠改良社会和尽可能地提高破案率,而不应当靠严刑峻法的恐怖;因为只要破案了,任何犯罪行为就都是得不偿失的。
    对易延友的攻击口实基本上是强加的。易延友没有为强奸辩护,也不可能为强奸辩护。说某种情况下的性行为不够成强奸或不能证明是强奸,跟主张强奸不应受罚,完全是两回事。又强奸罪的量刑幅度那么大(从三年有期徒刑到死刑),不可能所有的强奸都判同一刑期,根据犯罪行为的情节不同和加害人、受害人的不同情况加以区分是绝对必要的。李天一等涉嫌轮奸案已经被媒体大量报道成了一个公共事件,易延友有兴趣参与讨论很正常。为什么他的观点对犯罪嫌疑人有利就是拿了好处为官二代辩护?如果所有的人都只能说李天一等应该从重从快判刑或应该枪毙,那是讨论还是讨伐?如果只许讨伐,法院怎么独立审判?更应该道歉的不是易延友,而是那些歪曲别人的观点、捏造别人言论给自己辱骂他人寻找借口的人。
    
    易延友错了吗?
    
    性行为是不是强奸本身取决于当事人的态度,这种态度当然会受到当事人之间特殊关系的影响。性从业者(已经从良的除外)未必是一个特例。两个人之间曾经自愿发生性关系的,认定强奸就比较难证明。即使有反抗留下的伤痕,也可能被对方举证有受虐嗜好——并不一定需要曾经自愿接受性虐待的录像,日记、通信、电话录音、手机短信也可能具有证明力。
    7月21日的新京报发表了一篇题为《李天一案受害人称从未向李家索要钱财》的报道。尽管该文否定受害人向李天一家人索要钱财,但从中我们还是可以看到:受害人经常上事发酒吧,跟李天一等几个素不相识的陌生男子喝酒喝到大醉,双方认识的酒吧服务员明知受害人已喝醉而撤走,事发后不是先报警而是先发短信联系李天一的家长,联系人不是别人而是同一位酒吧服务员,报案前甚至发短信扬言要诉诸法律和媒体!而报案后果然发生了铺天盖地的舆论攻势!而强奸案除非发生受害人死亡、精神失常、感染不治之症或者警方不立案等特殊情况出现,受害方通常是不愿意诉诸媒体的。受害人自己说不报警而找李天一家长讨说法是因为不想让自己父母知道,但不想让父母知道的事情后来却通过媒体闹到全世界都知道。这一切能不让人生疑?甚至都不能排除设局敲诈。请注意刑事案件由控方负举证责任,并且应该达到排除合理怀疑的程度。
    我当然不是说一定不构成强奸,因为我不知道受害人的反抗有没有人听到,受害人受伤的情形如何,伤情鉴定是否在法定或合理时限内做出,以及宾馆的监控设备是否能清晰地显示受害人进入和走出房间时的精神状态。在这种不能排除设局敲诈嫌疑的情形下,辩护律师当然可以举证受害人有性敲诈、性受虐及同时与多人性交的历史。没有人说妓女就不可能被强奸或应该被强奸,譬如被入户抢劫的抢劫犯强奸了就比较容易认定。陪酒女也未必都随便跟她所陪酒的男人上床。但是女方的职业行为模式及发生性关系前后的表现不可能对强奸的认定不生影响,否则何以排除合理怀疑?
    即使认定强奸,这种强奸跟入室强奸、拦路强奸相比对广大妇女安全感的威胁要小得多,受害人自杀或精神失常的可能性也比那些保守的女人小,说受害人有一定过错也说得过去。轮奸的量刑幅度从十年有期徒刑到死刑立即执行,只要不出现受害人自杀或精神失常或感染严重性病的事实,又没有另外的强奸罪行,法官当然会在这个幅度内从轻判决。至于李天一,作为未成年人,还符合刑法第十七条“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚”的条件。
    
    法律地位的平等性与受害人个体差异
    
    许多参与讨伐李天一的“公知”和网友似乎认为,只要强奸的次数和被强奸的人数一样就应该判一样的刑。但这不过是他们妄想的“法律面前人人平等”,真实的法律并不是这么规定的。
    中华人民共和国刑法第二百三十六条本身就区分了受害人(14岁以下幼女受特殊保护)、作案地点(当众强奸要重判)和损害后果(受害人重伤、死亡、感染艾滋病、精神失常的要重判),这还没算刑法总则中规定的各种从重、从轻的法定情节和司法实践中法官酌定的从重、从轻情节,譬如加害人未满十八周岁是法定从重情节,受害人已满十四周岁、未满十八周岁是酌定从重情节。
    法律确实没有明文规定性工作者受到强奸可以从轻处罚,因为性工作者受到强奸的情形本身也千差万别。但是量刑幅度那么大,你很难排除在没有从重情节的情形下,法官很可能会对性工作者被强奸判刑轻一些,尽管理由很可能是受害人过错、加害人初犯、加害人有悔罪表现等等。其实当法官在强奸案判决中说受害人有过错时,良家妇女应受到特别保护的观点已经呼之欲出了。法律本身似乎也认为没有免疫力的人应当受到更严密的保护,否则你怎么解释强奸幼女不需要证明受害人反抗而且还要从重处罚?
    不讲受害人过错,从客观后果判断,良家妇女被强奸和性工作者被强奸也是有区别的。因为被强奸而自杀或精神失常的,几乎没有性工作者。越是性观念保守的女人,被强奸后受到的打击越大。这也是性观念保守的国家和地区强奸犯罪的法定刑更重的原因。
    同样的违法或犯罪行为落在不同的受体上后果迥异并不难理解。你打一个八十岁有心脏病的老人胸部上一拳,他死了,你至少是过失杀人。如果你事先知道他八十岁且有心脏病很可能要判你故意杀人。但是你以同样力度打一个十八岁小伙胸部一拳,轻伤都够不成,顶多根据治安管理处罚法行政拘留你半个月。即使是受到同样的损害,康复的难度和程度也大不一样。譬如小儿骨折的康复比青壮年快得多,康复费用也低;而高龄骨折则很难康复。同一行为甚至同一损害产生如此不同的结果,加害人并非不能预见。既然能过预见,结果较严重时加害人当然应该承担更重的法律责任。
    在极端的情况下,譬如性工作者与嫖客讨价还价达不成一致意见而被强奸,后果几乎跟抢劫差不多,其损害主要是人身和金钱;而强奸良家妇女损害的主要是尊严和精神健康。
    有人争辩说,偷穷人1万元和偷富人1万元和后果也不一样,富人被偷对生活没影响,是不是偷穷人的钱就应该重判?这是抬杠。盗窃作为财产犯罪全世界原则上都是以被盗物价格来量刑的(武器等特殊物品除外,且受刑法总则规定的各种从重、从轻情节调节),但强奸侵犯的是人的尊严和精神状态,当然有必要考虑精神损害的程度。判断精神损害的程度当然应首选个别论证,但适当的分类也不妨作为个别论证不能时的替代手段,这比不做任何分类其实要更加接近司法所应当追求的个别公正。
    网友郑旭R ichard举了一个例子被很多人转发:“强奸盾牌条款”——美国联邦证据规则412条规定,强奸案件中,被害人性生活史(与谁发生过、与多少人发生过)、性生活方面的名声(如放荡、妓女、陪酒陪舞女等),在强奸案件中不可采为证据。但立即有人指出这其实是例外,仅指个人性生活的历史及其所形成的不良名声,而不是指案发当时作为性工作者或依然放荡不羁。我觉得后一种说法比较有道理,因为受害人在案发时仍为性工作者或放荡不羁会影响到作案的环境,甚至构成受害人过错。其实,制定这样的证据规则本身就说明:性观念保守的人被强奸后受害更重是共识,陪审团的人会因为受害人的放荡而倾向于认为不够成强奸或受害人所受损害较小,哪怕这种放荡属于过去!无论是为了保护受害人,还是为了社会善良风俗(鼓励从良),这种旧账是不允许翻的。
    
    荒谬的“同命同价”
    
    “死亡赔偿金”到底是个什么东西,最高人民法院出台的各种解释自相矛盾,直到今天也没有说清楚,既不说清楚它是财产损害赔偿还是精神损害赔偿,也没说清楚它是死者如果不死未来可得的收入还是死者所要抚养、扶养、赡养的人的必要生活费用。以20年当地人均可支配收入计算死亡赔偿金,也显然缺乏理论支撑,并且与民事赔偿尽可能恢复受损害的权利的原则相冲突。不过从“按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算”来看,似乎考虑了未来可得收入,但是考虑得显然不够。
    死亡赔偿金过去由于采取了区分城乡户口的类型化计算标准,导致因同一事故死亡的城乡居民死亡赔偿金出现巨大差距,而遭到了公知和公众对“同命不同价”的强烈批评。但是“同命同价”就合理么?“同命同价”更像把人螺丝钉一样论件出售!
    尽管人与人之间在法律地位上平等,谁的权利都不容侵犯,谁都不能强迫他人与自己交易;但是每一个人都是独一无二的,每一个人的价值是不同的!赔偿法当然不可能考虑每一个人在社会价值上的区别,社会也不能成为索赔的原告;但是一个人对家庭的价值,特别是由他的挣钱能力所决定的未来可得收入,却不能不是损害赔偿考量的核心问题。命不能卖,但不同的人死了他(她)的家人所受到的损失有别。个别计算当然是司法的理想目标,但当个别计算的条件不够成熟或不可能时,分类赔偿、惩罚是相对合理的。
    有人总是质问:为什么在咱们中国,外国人获得的赔偿永远比中国人多?如果他所谓老外是指欧美日发达国家的人,那么道理其实很简单,因为老外不死的话确实比你不死赚得多,所以老外死了他家人受到的损失比你死了你的家人受到的损失大!为什么在同一事故中死亡的城市死者比农民死者的家人得到的赔偿高,因为存在城乡收入差别。当然这只应当作为受害人不能证明具体损失时的替代赔偿方案。
    然而受到铺天盖地的对“同命不同价”的舆论谴责影响,《中华人民共和国侵权责任法》第十七条规定,“因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。”平均主义思潮终于在立法上高奏凯歌,活着想吃大户而不得的,死了总算给家人提供了一次吃死亡大户(未来可得收入大户,不是既有财富大户)的机会。
    
    (2013年7月27日新闻晚报发表时有删节) [博讯来稿] (博讯 boxun.com)
(本文只代表作者或者发稿团体的观点、立场)
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