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兴邦案罪与非罪:合法融资,还是非法集资?/探路人
(博讯北京时间2013年6月17日 来稿)
    
    作者:探路人
    

    兴邦公司项目融资的法律及政策依据
    
    一、国家法律部分:
    
    1、《宪法》第十一条 “在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”。
    
    3、《中小企业促进法》第十六条 “国家采取措施拓宽中小企业的直接融资渠道,积极引导中小企业创造条件,通过法律、行政法规允许的各种方式直接融资”。
    
    4、《中小企业促进法》第四条 “国务院负责制定中小企业政策,对全国中小企业的发展进行统筹规划”。
    
    5、《民法通则》第六条 “民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”。
    
    6、《民法通则》第七十一条 “财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。
    
    7、《物权法》第三十九条 “所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利”;第六十五条 “私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”。
    
    二、国家政策(文件)部分:
    
    1、2004年7月16日,《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号文件):一、(二)“进一步拓宽项目融资渠道,发展多种融资方式”;二、(一)“对于企业不使用政府投资建设的项目,一律不再实行审批制,区别不同情况实行核准制和备案制”,“项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险”;二、(五)“鼓励社会投资,放宽社会资本的投资领域,……鼓励和引导社会资本以独资、合资、合作、联营、项目融资等方式,参与经营性的公益事业、基础设施项目建设”。
    
    2、2005年4月4日,国务院《关于2005年深化经济体制改革的意见》中明确提出:“加快清理和修订相关法律法规。清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规、部门规章和政策文件,加快完善保护非公有制经济合法权益、保护合法私有财产等各类产权的有关法律法规,为非公有制经济发展创造平等竞争的环境”。“拓宽非公有制经济的直接融资渠道,建立健全创业投资机制”。
    
    3、2005年2月24日,《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发[2005]3号文件,即“非公经济36条”)第2条 “对其他业务,非公有资本可以独资、合资、合作、项目融资等方式进入”;第11条“拓宽直接融资渠道。……鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”。
    
    4、2009年9月19《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》(国发〔2009 〕36 号文件,即“新36条”)第七条:“进一步拓宽中小企业融资渠道”。
    
    三、安徽省政策(文件)部分:
    
    1、《安徽省委省政府关于加快民营经济发展的决定》(皖发[2003]13号文件)提出:“加快放开民间资本准入领域。重点引导民间资本进入我省支柱产业、高新技术产业、现代农业和现代服务业”,“拓宽民营经济融资渠道。广泛吸纳民间资本和外来投资,支持有条件的民营企业通过股份制改造、上市融资、债券发行等方式筹集发展资金”。
    
    2、2006年12月31日,《安徽省“十一五”个体私营等非公有制经济发展规划纲要》(皖政[2006]130号文件)明确提出:“大力开展全民创业行动,努力实现创业主体的全民性,吸引更多的民间资本投资创业”。“拓宽促进个体私营等非公有制经济发展的融资渠道。充分吸纳民间资本,把聚集民间资本作为个体私营等非公有制企业融资的重要渠道,推进民资进民企。大力集聚省内外社会资本。”
    
    3、2007年2月5日,《安徽省人民政府关于进一步加快个体私营等非公有制经济发展推进全民创业的意见》(皖政[2007]1号文件)指出:“拓宽直接融资渠道。鼓励非公有制企业通过股权融资、项目融资等方式筹集资金”。“建立健全投融资机制。支持企业法人与自然人共同发起设立风险投资公司。积极探索建立产业基金和产业发展投资公司,引导和集中民间资本进入我省优势产业、重点产业和高新技术产业”。
    
    4、2008年10月31日,中共安徽省委、省人民政府《关于进一步推动个体私营等非公有制经济又好又快发展的意见》(皖发[2008]19号文件)指出:“积极启动民间资本。鼓励、支持和引导民间融资行为”。“鼓励群众以合法收入和资产向非公有制企业或经济实体投资,增加财产性收入”。
    
    
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    兴邦公司投资户对兴邦案件的一些基本看法
    
    作者:探路人
    
    安徽亳州兴邦科技开发有限公司(以下简称兴邦公司)董事长吴尚澧“集资诈骗死刑案”已经最高法院死刑复核程序,最高法院采纳死刑复核审京衡律师集团陈有西等律师辩护意见,裁定本案事实不清、证据不足,撤销原亳州中级法院一审死刑、安徽省高级法院终审的死刑判决,不核准死刑,发回原审法院重审。作为本案“受害人”——兴邦公司投资户,我们认为,原安徽两级审判都没有体现“以事实为依据,以法律为准绳”的司法原则,对兴邦公司“项目融资”发展产业的客观事实缺乏正确认定,对合法融资与非法集资法律正确适用出现了偏差,原审判决没有体现公平正义,造成了冤错案的发生。为兴邦案件公平正义的重审,特将我们了解的重要事实和对本案的看法披露出来,供律师参考,也提供给关心本案的法律工作者和社会民众参与讨论,共同促进公正司法,维护社会公平正义,推进我国法治建设。
    
    之一:
    
    兴邦公司是在什么情况下选择项目融资的?
    
    法官对案件事实的正确认知乃是公平正义的基础。本案审理的核心应该是兴邦公司“项目融资”民事活动是否合法;但离开融资的客观背景,就不能作出客观、准确地界定。
    
    1.兴邦公司接手农业部仙人掌种植项目后向政府申请立项开发,亳州市谯城区计划发展委员会《关于兴邦科技开发有限公司2万亩食用仙人掌种植项目的批复》(计基字[2004]33号)证实:兴邦公司仅仙人掌种植就需要5.338亿元。仙人掌种植后还需要回收、加工、销售、推广,每一个环节都需要资金投入,并且这种投入是巨额的。项目资金来源《批复》“资金自筹”;《关于转报兴邦科技开发有限公司建设仙人掌果酒厂项目申请立项的请示》(计基字[2004]49号)批示:“项目总投资3645万元,资金自筹”; 亳州市发展计划委员会《关于兴邦科技开发有限公司仙人掌饮料项目立项的批复》(计工交[2004]80号)批示:“项目总投资3144万元,自筹资金”。兴邦公司仙人掌报批的三个项目就需要自筹资金6亿多元,而当地政府并没有安排配套资金;作为中小企业的兴邦公司又很难从银行贷到款,单靠公司自有资金根本不可能完成仙人掌的开发和产业推广。按照政府文件批示自筹资金进行仙人掌项目开发,成为兴邦公司的必然选择。这是我国中小型企业融资困境的一个缩影,也是一个非常值得本案法官重视的客观背景和事实证据。
    
    2、兴邦公司要发展仙人掌产业,有项目,有技术,会管理,自身资金不足但有政府“资金自筹”《批复》在手;投资人有资金,想取得财产性收入,但苦于没有理想的投资渠道;国家有法律(“国家采取措施拓宽中小企业的直接融资渠道,积极引导中小企业创造条件,通过法律、行政法规允许的各种方式直接融资”--《中小企业促进法》第十六条)、有政策(“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”--国发[2005]3号文件第十一条)为企业融资提供了保障,三方面的合力促使“项目融资”成为兴邦公司的最终选择。这是在改革开放中兴邦公司积极探索解决中小企业“融资难”的初衷,也是“项目融资,合作共赢”兴邦模式产生的客观背景。“实事求是”是我们党的宗旨,“以事实为依据”是司法判案的前提,而这就是一个非常值得法官重视的客观事实。
    
    之二:
    
    兴邦公司究竟是不是在真正进行“项目融资”呢?
    
    1、解决“融资难”的探索与实践——兴邦模式的产生和实质。
    
    “项目融资”成为兴邦公司的最终选择之后,为了探索解决“融资难”和具体落实“项目融资”政策,兴邦公司以仙人掌项目预期收益为依托,围绕仙人掌产业构建相关项目,通过“公司+基地(市场)+投资人(农民、市民)”的组织形式,把对仙人掌产业感兴趣的人组合在一起,用滚雪球的办法扩大认同来共同做这个崭新的产业。方方面面的人发挥各自优势,有土地的出土地,有资金的出资金,有技术的出技术,能销售的跑市场,由企业来整合资源、统一组织实施,真正做到优势互补,把合作者变成利益共同体,并努力实现合作共赢,这就是兴邦公司探索解决“融资难”和具体落实“项目融资”政策、进行产业化经营的出发点和具体实践过程。围绕产业(项目),整合资源,优势互补,合作共赢,兴邦模式由此产生。所以,“项目融资,合作共赢”是兴邦模式的实质。
    
    2、兴邦模式的探索和实践,构成了兴邦公司产业发展和企业经营的主旋律,贯穿企业十年成长全过程。
    
    兴邦公司接手经营的仙人掌项目,本身就是农业部按国家“948计划”花1.8亿美元从墨西哥引进的大项目;兴邦公司为了构建仙人掌产业,根据产业发展不同阶段的需要,出台了相应的合作项目,以国家允许和鼓励的“项目融资”方式直接融资,寻求资金合作,与投资者合作发展产业,由此建成了完整的产业链,构建了六大支柱产业,开发出五大系列产品,成为国内仙人掌产业龙头。通过“项目融资,合作共赢”的兴邦模式发展产业和企业经营,国家获得了四千多万元税收,解决了社会上一万多名下岗人员再就业,使四万多个家庭脱贫致富,企业在合同按期诚信履约的情况下,不仅产业得到了迅速发展,而且企业资产从50万元增长到近30个亿,产品销售从国内走向国际,成为“安徽省农业产业化省级龙头企业”、“全国民营企业500强”,投资人也从投资合作中获得了满意的收益,各方真正实现了合作共赢。这是兴邦公司十年来仙人掌产业形成和发展的具体过程,也是兴邦公司项目融资的基本事实。
    
    这些铁的事实证明:第一,兴邦公司融资的项目是实实在在的,十年来的项目融资成效也是非常显著的,不是“幌子”,也非“借口”;第二,兴邦公司“项目融资,合作共赢”的初衷和结果是统一的,兴邦模式的探索是成功的,可行的;第三,兴邦公司用十年实践,确实已经探索出了一条能够有效解决民营中小企业融资难的成功之路,为探索“直接融资”方式取得了可供总结和借鉴的成功经验,为国家和社会做出了自己的贡献;第四,证明了国家“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”的政策是正确的、可行的和有效的。这些年来,全国中小企业中按政策引导真正能够解决“融资难”的成功典型已属凤毛麟角,兴邦公司当属典范!
    
    3、兴邦模式是经过国家有关部门组织专家专题研讨肯定的合法融资模式。
    
    经过亳州市、安徽省政府的层层推介,兴邦公司的农业产业化和中药现代化经营模式引起了中央相关部门的高度重视。2003年3月29日,由中央财经领导小组、国务院发展研究中心和经济日报社在京共同组织召开的“农业产业化和中药现代化——兴邦模式研讨会”上,来自国务院政策研究室、国务院西部开发办、中财办、卫生部、农业部、财政部、国家医药管理局、中国政策研究会、国家发展改革委员会、中国农科院及中国农业银行等部门领导和专家学者50多人,对兴邦模式进行过认真研讨予以肯定,并建议完善推广。此后,以国务院发展研究中心农村部牵头,组织国内农业经济专家成为《农业产业化龙头企业典型案例》课题组,深入实地调查了解兴邦公司产业化运作的“兴邦模式”,进行了全面分析和研究。专家曾经高度评价为:“这种方式实现了资金融通模式的创新,把投资与融资结合起来,克服民营中小企业经济发展过程中的资金不足问题,同时,也为民间资本找到了一条较好的投资渠道。这也是区别于其他类似民间融资方式的重要因素”(见《农民日报》2004.12.24第八版)。来自高层和专家的评价进一步肯定了兴邦模式的贡献和价值。
    
    4、政府相关职能部门对兴邦公司的融资模式进行了长期、持续的调查和监管,一直没有指出兴邦公司的融资行为违法,甚至没有任何警示。
    
    2004年,亳州市银监会对兴邦公司的融资模式进行了调查;2004年2月20日和2005年12月30日,亳州市公安局对兴邦公司的集资行为和融资模式进行了两次调查;2005年,亳州市政府政策研究室组成调研组对兴邦公司的融资模式进行了调研;2006年2月,安徽省公安厅由副厅长陈小平同志带队查处(非法集资)领导小组进驻亳州市进行过专门调查……。职能部门对兴邦公司的融资模式进行调查之后,一直没有指出兴邦公司的融资行为违法,甚至没有任何警示,这说明了兴邦公司项目融资通过政府长达十年间的调研和监管,并不认为是非法集资行为。
    
    5、事实证明,政府十年来对兴邦公司项目融资鼓励、支持的态度非常鲜明。
    
    (1)兴邦公司项目融资的兴邦模式能够由地方政府及时层层上报国务院专题研讨,说明地方政府肯定认为是合法的、有创新性、典型性、有实用价值和推广价值才有可能;单凭兴邦公司这家民营企业是不可能引起中央有关部门重视的。事实上,研讨会上亳州市政府副市长吴祯堂和安徽省人大副主任季森昆都对兴邦公司及其兴邦模式进行了推介,中央有关部门领导和行业专家认真研讨后对兴邦模式也给予了充分肯定。
    
    (2)各级领导曾经多批次到兴邦公司视察、指导和鼓励。
    
    (3)政府多次安排兴邦公司董事长吴尚澧参加全国及安徽省重要会议介绍经验:2003年3月29日应邀在北京参加“兴邦模式研讨会”;2005年9月4日“淮海经济区第18届市长会议暨首届区域经济发展论坛”专门邀请吴尚澧发言;2006年6月24日在人民大会堂参加“建设新农村与新型农业产业发展论坛”并进行了典型发言;2008年6月2日应邀参加安徽省政府《关于进一步加快非公有制经济发展的实施意见》征求意见座谈会,之后形成了皖发【2008】19号文件。如果政府认为兴邦公司及其兴邦模式不合法、不优秀,能够要求吴尚澧参会吗?
    
    (4)政府有关部门连年向兴邦公司颁发了众多荣誉和奖项给予表彰和鼓励。兴邦公司项目融资如果不合法,政府有关监管部门不会让兴邦公司在阳光下存活长达十年,并让其发展到全国27省市,甚至跨出国门;如果兴邦公司遵守和落实国家项目融资政策表现不典型、不优秀,政府绝不可能连年为其颁发大量奖项给予表彰和鼓励,仅此一点,就可以从客观事实上说明政府认为兴邦公司“项目融资”民事活动不仅合法,而且做得非常优秀!
    
    (5)国家主流媒体给予了长期、大量的宣传和推介。如果政府不是鼓励、支持和有意引导,国家主流媒体会长期、大量的宣传和推介吗?
    
    6、安徽两审法院阉割历史,歪曲事实,对兴邦公司十年项目融资事实缺乏正确认定,造成了司法不公冤错案。
    
    兴邦公司为了发展仙人掌产业需要资金而且有政府“资金自筹”的明确批复;项目融资既有国家法律允许,又有政策鼓励;兴邦公司融资模式经过国家专题研讨肯定,“项目融资,合作共赢”是兴邦公司与投资者双方合作经营的一种方式,而且参与各方已经显现出实实在在的合作共赢成效;政府十年来对兴邦公司项目融资鼓励、支持的态度非常鲜明。
    
    应该说,兴邦公司发展的十年,一直就是在按照国家肯定的“兴邦模式”、进行国家政策鼓励的“项目融资”、与投资人合作兴产业、办企业的十年,是一个探索和实践“项目融资、合作共赢”产业化经营模式的过程,是一个法律允许、政策鼓励的“直接融资”过程。任何人只要公正地把兴邦公司项目融资放在解决中小企业融资难的客观背景下,以改革、探索、实践的眼光,站在鼓励和支持非公有制经济发展的高度,实事求是地审视兴邦公司“项目融资,合作共赢”这一改革、探索的全过程,都能够对兴邦模式正确认知、充分理解、给予肯定和大力支持。
    
    本案中,安徽原两审法院先入为主、有罪推定,置国家法律和政策予不顾,视“合作共赢”和政府十年支持的事实而不见,既不深入实际调查,却又肆意阉割历史,对兴邦模式产生的历史背景,项目融资的法律、政策依据,兴邦模式的实质,兴邦公司产业基础和发展成就,对国家对社会对改革的贡献,兴邦公司资产总类、数额及其分布,十年诚信履约合作人没有任何损失,政府十年监管、鼓励支持而并没有警示融资非法,兴邦案件与其他集资类案件有显著不同等等非常重要的基本事实,根本不调查、不了解、不清楚,既未安排法庭调查辩论和举证质证,而且在兴邦投资户多次上书、上访、请愿指出后,也没有向兴邦投资人调查了解和核实,对兴邦公司依法“项目融资,合作共赢”的基本事实缺乏准确认知,以至于违背历史、不顾客观事实地错误认定“兴邦公司作为吴尚澧等人集资犯罪的载体,其主要经营活动即是非法集资”、“兴邦公司发展的历史背景和过程与本案无关”、“兴邦公司成立后是以实施违法犯罪为主要活动”,将合法融资冤判为“非法集资”,明显与实际情况严重不符,致使本案原审判决丧失了公平正义的基础,导致司法不公。同时,有法不依,政令不行,也违背了依法治国和政府诚信原则,损伤了国家法律的尊严和政府的公信力。
    
    之三:
    
    我们为什么要选择投资兴邦公司?
    
    我们之所以愿意选择投资兴邦公司,参与其项目融资,合作共赢,是基于以下五个方面慎重考虑的:
    
    1、我们是相信兴邦公司项目融资合法才会参与投资。
    
    党和政府把发展非公经济列为国家基本国策,依据宪法制定了《中小企业促进法》,出台了大量鼓励支持和引导非公经济民间融资的政策,民营企业民间项目融资合法,公民用自己的合法收入投资民营企业取得财产性收入合法。
    
    2、我们相信有投资合作价值,值得我们参与合作。
    
    列为国家“948计划”的仙人掌项目是农业部花1.8亿美元引进的大项目,经过专家反复、严格论证,国家批准,项目来源正宗,市场前景广阔。
    
    3、我们是在相信政府公信力的前提下才相信了兴邦公司,选择政府肯定和支持的兴邦公司投资合作可以放心。
    
    各级政府一直对仙人掌产业龙头——兴邦公司给予大力支持,政府有关部门给兴邦公司及其董事长吴尚澧颁发了大量的奖项和荣誉,国家主流媒体长期大量宣传报道兴邦公司及其仙人掌产业,说明兴邦公司及其运作的仙人掌产业不仅合法,而且非常优秀。政府在给兴邦公司戴上光环的同时,亦为其增加了信用。
    
    4、我们各地投资户曾经多次亲临兴邦公司考察,看到兴邦公司确实在干实业、办实体、有实力。
    
    从建仙人掌种植基地,到产品生产加工和销售,市场正在迅速扩张,产业前景良好,确实已经形成了完整的产业链和产业基础,具有可持续发展的能力。
    
    5、我们与兴邦公司投资合作,不管投资多或少,也不论合作长与短,兴邦公司都给予我们满意的回报,而且查封前一直诚信履约兑现。
    
    兴邦公司及其吴尚澧没有欺骗我们,更没有非法占有我们的财产。兴邦公司对投资合作者真诚,我们确信不会上当受骗,投资者自然放心,愿意长期合作,而且事实上大多自愿反复投资,不离不弃。
    
    之四:
    
    兴邦公司项目融资究竟是合法融资还是“非法集资”?
    
    兴邦公司的“项目融资”究竟是合法融资还是“非法集资”,是兴邦案件依法审判的关键。我们认为是合法融资,主要基于两个方面的分析:
    
    一、兴邦公司“项目融资”、公民向民营企业投资合作确实有政策和法律依据——属于国家政策法律允许和鼓励的直接融资,肯定是合法融资行为。
    
    1、宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力。宪法明确规定保护公民合法的财产权。《民法通则》、《物权法》都规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”,投资者以自己的合法收入参与兴邦公司“项目融资,合作共赢”具有合宪性,从民法的意思自治看,符合民事法律行为构成要件,并受到《合同法》的保护,说明我们投资人向兴邦公司项目投资是合法的。
    
    2、根据《宪法》第十一条等宪法原则,国家为了“改善中小企业经营环境,促进中小企业健康发展,扩大城乡就业,发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用”,专门制定了《中小企业促进法》。该法是我国目前唯一针对中小企业发展的专门法律,而且至今没有被修改,更没有宣布作废,是现今有效法律;既然有法可依,就应该有法必依。
    
    3、在《中小企业促进法》“资金支持”条款(第一十六条)中,国家第一次以法律形式明确规定:“国家采取措施拓宽中小企业的直接融资渠道,积极引导中小企业创造条件,通过法律、行政法规允许的各种方式直接融资”。直接融资是相对于间接融资而言的,当然是指中小企业可以直接“通过法律、行政法规允许的各种方式”向资金拥有者融资,不必经过第三者。《中小企业促进法》第十六条是兴邦公司项目融资最直接的法律依据。
    
    4、《中小企业促进法》第四条规定:“国务院负责制定中小企业政策,对全国中小企业的发展进行统筹规划。国务院负责企业工作的部门组织实施国家中小企业政策和规划,对全国中小企业工作进行综合协调、指导和服务”。这说明国家为了落实《宪法》和《中小企业促进法》,已经用法律的形式向国务院授权制定相关政策并组织实施;只要是遵守和落实国务院“股权融资、项目融资”等相关政策的融资行为就必然合法。
    
    5、为了贯彻执行《宪法》第十一条和《中小企业促进法》第四条、第十六条等法律规定,国家从2003年以来,确实已经依法出台了“进一步拓宽项目融资渠道,发展多种融资方式;……鼓励和引导社会资本以独资、合资、合作、联营、项目融资等方式,参与经营性的公益事业、基础设施项目建设”(国发[2004]20号);“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”(国发[2005]3号)等等一系列资金支持的政策措施,来拓宽中小企业的直接融资渠道,解决融资难题。由此可以明显看出两点:其一,“以股权融资、项目融资等方式筹集资金”属于直接融资;其二,“股权融资、项目融资”能够连续出现在《刑法》修订、国务院【1998】247号令发布几年之后的国务院好几个文件中,这已经说明“合资,合作、联营、股权融资、项目融资”肯定都是属于“法律、行政法规允许的”直接融资方式,符合《中小企业促进法》第十六条的法律规定。
    
    6、《民法通则》第六条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”。在国家对中小企业项目融资还没有更具体法律规定的情况下,兴邦公司遵守和具体落实国家“项目融资”政策符合《民法通则》第六条,显然是合法的民事行为。所以,兴邦公司按照国家法律允许、政策鼓励的直接融资发展产业和企业正常经营,是遵守和具体落实国家“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”政策,符合《宪法》、《中小企业促进法》和《民法通则》的法律规定,属于有法可依,是合法的融资行为。
    
    二、兴邦公司“项目融资”不是“违反国家金融管理法律规定,向社会公众吸收资金的行为”,不具有非法集资的特征要件。
    
    《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号,以下简称《解释》)已于2011年1月4日实施,该《解释》明确了该罪成立必须具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件。对照兴邦案件分析,我们认为兴邦公司项目融资合法。
    
    1、原安徽省一、二审法院认定“吴尚澧等人未经有权机关批准,以远远高于同期银行数倍的利息向社会募集资金,严重扰乱了国家正常的金融秩序”既缺乏法律依据,也没有事实根据。具体分析有以下三点:
    
    第一,兴邦公司项目融资不“违反国家金融管理法律规定”,并不需要银行监管部门批准。
    
    ①根据《商业银行法》等金融监管法律规定,成立金融机构和从事金融类业务必须经过银行监管部门批准。兴邦公司是按照国务院政策“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”来发展产业和企业的正常经营,不是成立金融机构和从事金融类业务,依法不在“需要金融监管部门批准”的范围之中。
    
    ②无论《中国人民银行法》、《商业银行法》还是《中小企业促进法》等法律,都没有规定和授权银行监管部门要对发展非金融业务的中小企业直接融资进行审核和批准。
    
    ③查遍中央到地方所有关于鼓励非公经济发展而出台的项目融资政策(文件),没有一处明确规定企业以项目融资发展非金融业务的实体产业还需要报经银行监管部门批准。
    
    ④兴邦公司仙人掌项目经亳州市政府以“计基字[2004]33号、计基字[2004]49号、计工交[2004]80号”三个文件批复“资金自筹”时,都并没有要求或提示还需要报经银行监管部门批准。
    
    ⑤2003年3月29日在北京召开的“兴邦模式研讨会”上,出席会议的国务院有关部门领导和专家专题研讨并且肯定了兴邦公司的产业化经营“兴邦模式”,并没有提出兴邦公司民间融资发展仙人掌产业还需要经过人民银行或者银行监管部门批准。
    
    ⑥作为银行业监管部门,亳州市银监会2005年就曾经对兴邦公司融资模式进行过调研,当时并没有纠正和警示;直到2008年12月查封兴邦公司之前也都没有提出兴邦公司项目融资还需要经过人民银行批准。
    
    ⑦兴邦公司在亳州市乃至全国进行项目融资十年,亳州市公安局、银监会、政研室等行业监管职能部门曾经多次到兴邦公司调研,中央、安徽省、亳州市有关领导多次到兴邦公司视察、指导,安徽省公安厅由副厅长陈小平同志带队查处(非法集资)领导小组进驻亳州市进行过专门调查,都没有提出过兴邦公司有“非法集资”嫌疑,也没有给予“需要银行监管部门批准”的警示。
    
    ⑧十年间,各级政府发给兴邦公司及其吴尚澧众多奖项和荣誉,各级主流媒体长期大量正面宣传报道兴邦公司,传达给社会、兴邦公司及其吴尚澧的直接信息就是——兴邦公司项目融资不仅合法,而且做得十分优秀(否则政府不会连年褒奖)。试想,如果真是“未经有权机关批准”的非法集资企业,政府绝不可能肯定、支持和鼓励的态度如此鲜明。
    
    以上事实足已能够证明兴邦公司项目融资并非“违反国家金融管理法律规定”,而且不需要银行监管部门批准。
    
    第二,兴邦公司“项目融资”并不是在“以远远高于同期银行数倍的利息向社会募集资金”。
    
    ①兴邦公司项目融资合同尽管类别较多,有仙人掌联合种植合同,有欧莎丽或清欣片产品销售代理招商合同,有窖酒收藏合同,也有内部员工福利房订购合同等等,但都是以项目合作为基础的商业合同,其本质是商业行为而非吸储或者借贷等金融业务行为。
    
    ②“项目融资,合作共赢”是兴邦公司创新的产业化经营模式,是双方合作经营的一种方式。兴邦公司接纳的是产品代理商或者投资者与公司的加盟金、购货款、购房款或者项目合作款,既不是“不特定对象”的“存款”,也不是企业向自然人的“借款”;合同到期兴邦公司结算给合作者的是参与项目合作的扶持费用和利益分配,并不是存款或者借款“利息”,兴邦公司项目融资合同中从来没有“还本付息”的提法。
    
    ③“存款”是金融业务,国家对存贷款利率有决定权,并且依法严格监管;就是对民间借贷也有严格规定,超过银行同期利率4倍以上不受法律保护。但是,国家从来就没有规定金融业以外的其他行业商业利润率或者投资回报率必须限制在同期银行利率的多少倍以内。兴邦公司“项目融资,合作共赢”,双方合作约定的利益分配不应该以同期银行利率来界定合法与非法,法院的上述“认定”没有法律根据和事实依据。
    
    第三,兴邦公司“项目融资”并非“严重扰乱了国家正常的金融秩序”。
    
    国家金融管理秩序所保护的是以下几种主要权利:一、中国人民银行对设置金融机构的批准权;二、中国人民银行对利率的决定权;三、合法金融机构对商业银行业务的专营权。
    
    ①兴邦公司“项目融资”是用于产业发展和实体经营,由工商部门批准;不是非法设立金融机构和从事金融业务,不侵害中国人民银行对设置金融机构的批准权。
    
    ②公司结算给合作者的是参与项目合作的扶持费用和利益分配,不是存款或者借款“利息”,不侵害中国人民银行对利率的决定权。
    
    ③非法吸收公众存款罪的实质是“扰乱国家金融秩序”,本罪的犯罪行为是向不特定对象吸收资金,其犯罪客体是合法金融机构对商业银行业务的专营权。法律禁止非法吸收公众存款,是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务,用所吸收的资金去发放贷款,去进行资本和货币经营,这才是本罪的核心。《金融大辞典》对“存款”的解释是:“存款人按信用原则存入银行或其他金融机构账户上的货币。存款是筹集信贷资金的一种重要形式,是从事信贷活动的基础”。可见,“存款”是一个金融概念,“存款”必须具有货币经营的金融特征,“存款”的本质是货币经营行为。兴邦公司的“项目融资”既有法律规定,又有政策鼓励;“项目融资,合作共赢”并非吸收“存款”的储蓄行为,而是公司与特定对象(内部职工及其亲友)双方合作共同经营产业的一种方式,既不是筹集信贷资金形式,也不是信贷活动基础;既没有“存款自愿,取款自由”的承诺和储蓄原则体现,也没有将筹集的资金用于放贷和进行货币经营的事实,既不违反国家货币经营特许制度,也不侵害合法金融机构对商业银行业务的专营权。
    
    2、“股权融资、项目融资”是法律、行政法规允许的“直接融资”方式,兴邦模式是国家专题研讨肯定的合作共赢产业化经营模式,兴邦公司据此实施仙人掌产业化经营,快速发展了产业和企业,公司实体、实绩有目共睹,项目各方合作共赢,是名副其实的合法经营而不是“借用合法经营的形式吸收资金”,不属于《商业银行法》第八十一条“未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款”规制的违法犯罪行为,不属于《司法解释》所指“违反金融管理法律规定”和“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的范畴,不具有非法集资的“非法性”特征要件。
    
    3、国家主流媒体长期宣传的是兴邦公司新兴的仙人掌产业;媒体及兴邦公司对融资具体方案并没有公开宣传,而是通过公司内部职工(包括店长及公司招聘的销售员)自己参与,并向自己的亲友互相传递信息,邀约参与项目合作。即:公司项目融资的参与者是公司的内部职工及其亲友,属于特定对象。“兴邦模式”的实质是把对仙人掌产业感兴趣的人组合在一起,优势互补,共同发展这个新兴的产业,实现合作共赢。这些人既是兴邦公司内部职工及其亲友,又是兴邦事业合作伙伴,兴趣、目标、利益一致,当然属于特定对象;全国“对仙人掌产业感兴趣的人”是特定的人群,愿意签约参与兴邦公司特定项目合作的更是特定的人群。兴邦公司项目融资符合“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”的司法解释,不具有非法集资的“公开性”、“社会性”特征要件。
    
    4、追逐利润是资本的本质属性。存款付息,投资返利,是经济社会的常态。“以合法收入和资产向非公有制企业或经济实体投资,增加财产性收入”是政策鼓励的,我们投资者对投资的风险和回报有自己的分析和担当:其一,投资合作新兴产业虽然具有风险,但往往也具有新的机遇和较高回报。仙人掌项目由专家严格论证后国家刚刚从墨西哥引进,项目先机就是市场商机;况且仙人掌既具有高产、优质、高效的产业特征,又具有全营养、绿色无公害和独特医疗保健作用的本质特性,巨大的市场潜力能够给运作仙人掌产业的兴邦公司及其投资者带来满意的回报;其二,兴邦公司自己建有亚洲最大的仙人掌种植基地,独拥全国唯一一张仙人掌“新资源食品认证”、唯一一条完整的仙人掌产业链、全世界唯一的仙人掌干红葡萄酒(具有国家专利,2007年已经在法国获“新产品金奖”)、国内市场独具特色的5大系列仙人掌产品,是雄踞垄断地位的全国仙人掌产业龙头企业。垄断行业往往具有垄断利润,这也是我们选择兴邦公司仙人掌项目合作的原因之一;其三,抓住了历史性重大机遇就意味着有高额回报。仙人掌项目和海南房地产项目本身就是兴邦公司有选择地抓住了历史机遇的典型实例。看看仙人掌产品的市场前景和海南房地产火爆行情,事实已经证明,这两种都是高回报项目。如果不被违法查封,投资者的合同应该已经基本兑现完毕,兴邦公司及其产业会发展得更加迅速和强大,兴邦公司的历史性选择没有错,我们选择向兴邦公司的项目投资合作也没有错!其四,凭心而论,我们不远千里到亳州市投资兴邦公司,不可能是相信某公司或者某个人,首先是看好国家巨资引进新兴的仙人掌产业前景,其次是看到各级政府对运作仙人掌产业的兴邦公司所表现出来的肯定、支持和鼓励的鲜明态度。我们通过考察,看到兴邦公司确实有众多实体和已经形成的产业基础,看到各级政府给兴邦公司颁发了众多奖项和荣誉,看到主流媒体长期对兴邦公司及其仙人掌产业的宣传报道与推介,政府在给兴邦公司戴上光环的同时,亦为其增加了信用。我们正是在相信政府公信力的前提下才相信了兴邦公司。兴邦公司对融资项目是如实介绍,不具有“以高额回报”诱导或者欺骗投资者的事实,不具有非法集资的“利诱性”特征要件。我们完全相信兴邦公司项目融资是国家法律允许、政策鼓励的合法融资行为,兴邦公司确实是能够把仙人掌产业做大做强的企业。
    
    5、“项目融资,合作共赢”构成了兴邦公司十年产业和企业发展的主旋律。兴邦通过实实在在的项目进行融资,与投资人合作,资金确实也投向了相应的合作项目,由此建成了完整的产业链,构建了六大支柱产业,开发出五大系列产品,成为国内仙人掌产业龙头。从最高法院法释〔2010〕18号第三条“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理”的司法解释看,兴邦公司项目融资不构成“非法集资”犯罪。
    
    综上所述,兴邦公司项目融资有明确的政策和法律依据,属于国家政策法律允许和鼓励的直接融资,肯定是合法融资行为;兴邦公司项目融资并不违反国家金融管理法律规定,不是向社会公众不特定对象吸收资金的行为,不具有非法集资罪成立必须具备的非法性、公开性、社会性、利诱性四个特征要件,不属于“非法集资”范围。
    
    之五:
    
    兴邦公司与其他被查处的非法集资企业有何不同?
    
    从我们兴邦投资人与兴邦公司合作的亲身经历和了解的情况看,兴邦公司与其他被查处的非法集资企业有六个显著不同:
    
    一、遭查处的背景不同。
    
    其他非法集资企业都是在其资金链断裂后,客户利益不能兑现时、有客户报案的情况下公安才依法介入查处;而兴邦公司是在正常经营、合同正常履约、并无资金断链和出现支付不能、没有一个民间债权人控告的情况下,由亳州市个别领导“秉承上意”让公安局突然强行查封的。
    
    二、集资目的不同。
    
    非法集资企业集资目的大多是圈钱骗人,都有集资者非法占有他人财物的目的和客观事实;而兴邦公司融资目的,是在仙人掌产业申报立项后,政府连续3个文件批复“资金自筹”的情况下,是为发展仙人掌为主的产业而寻求资金进行项目合作。第一,至今都没有证据表明吴尚澧有卷款潜逃或隐匿、转移公司资产的行为,也没有用于个人大肆挥霍的证据;吴尚澧可以说是以前查处的所有非法集资企业的老总中间最清贫、最廉洁的一个(掌控着一个近30亿元资产的民营企业长达十年之久老总,被捕后全家搜出的现金及银行存款不到七千元,连请律师都没有钱);没有证据证明兴邦公司存续期间投资人有财产损失,投资人并没有成为吴尚澧“集资诈骗”的对象和“受害人”,这已经从根本上说明了兴邦公司及其吴尚澧没有非法占有投资人财产的目的和事实。第二,最直接、最有力的证据就是——兴邦公司通过项目融资,项目合作,使企业和投资合作者真正实现了“合作共赢”。
    
    三、集资的模式不同(集资模式合法与否是判定罪与非罪的关键)。
    
    1、任何一个非法集资企业的集资模式都没有、也不可能经过国家认可,而兴邦公司的项目融资“兴邦模式”却是唯一经过政府层层上报,最后经国务院有关部门领导和专家专题研讨后予以肯定、并建议完善推广的,这是与其他非法集资企业最重要的区别之一!
    
    非法集资企业一般采取还本付息的民间借贷的方式筹集资金,借贷的范围面向社会公众(不特定对象),或借贷的利息高于同期银行利息的4倍以上,或借贷的人数超过150人,借贷的金额超过100万元,按照刑法及其司法解释,属于非法集资,构成了非法吸收公众存款罪;个别非法集资企业虽然也借口运作一些项目进行融资,但都是自己拟定的项目,项目市场前景未经科学论证,盈利可能性不高,可持续发展能力差,难以支付高额的资金成本,或者本来就只是想以此为借口获得资金而不是为了企业正常经营,资金多被贪占挥霍,最后出现资金断链而构成非法集资。而兴邦公司的“项目融资,合作共赢”兴邦模式,并非还本付息的借贷方式,是属于法律允许和政策鼓励的直接融资渠道和合作经营方式;而更重要的是,兴邦模式是在2003年3月就经过国务院有关部门组织相关部门和行业专家进行专题研讨肯定了的合法融资模式!此后,由国务院发展研究中心农村部牵头,组织国内农业经济专家成为《农业产业化龙头企业典型案例》课题组,深入实地调查了解兴邦公司产业化运作的“兴邦模式”后,进行了全面分析和研究,并被专家高度评价为:“这种方式实现了资金融通模式的创新,把投资与融资结合起来,克服民营中小企业经济发展过程中的资金不足问题,同时,也为民间资本找到了一条较好的投资渠道。这也是区别于其他类似民间融资方式的重要因素”(见《农民日报》2004.12.24第八版)。
    
    2、兴邦公司项目融资是合法融资,不具有非法集资的“非法性”特征要件,这是与其他被查处的非法集资企业最本质的区别。
    
    兴邦公司运作的是农业部按照国家“948计划”引进的、实实在在的大项目,市场前景经过国家级专家反复考察论证、国家批准;公司以仙人掌项目预期收益为依托,“围绕产业,整合资源,优势互补,合作共赢”是兴邦模式的实质;兴邦公司项目融资确实是在发展产业和企业正常经营,不是成立金融机构和从事金融类业务,不需要金融监管部门批准;投融资双方签订的是项目合作的商业合同而不是借贷合同,“合同”是双方项目合作方式及利益分配的凭据,合同到期结算的是扶持费用和利益分配而不是存款或者借贷的“利息”,不受“不高于同期银行利息4倍”的法定限制;“项目融资,合作共赢”是公司与特定对象(公司内部员工及其亲友)合作经营产业的一种方式,既不是“筹集信贷资金形式”,也不是“信贷活动基础”;既没有“存款自愿,取款自由”的承诺和储蓄原则体现,也没有将筹集的资金用于放贷和进行货币经营的事实,并非吸收“存款”的储蓄行为,并不侵犯人民银行对成立金融机构和开展金融业务的批准权和对存贷款利率的决定权,也不侵害合法金融机构对商业银行业务的专营权,不会破坏或者干扰扰国家正常的金融秩序;兴邦公司项目融资快速发展了产业和企业,公司实体实绩有目共睹,项目各方合作共赢,不是“幌子”,也非“借口”,是名副其实的合法经营而不是“借用合法经营的形式吸收资金”,不属于司法解释所指“违反金融管理法律规定”和“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的范畴,不具有非法集资的“非法性”特征要件,这是与其他被查处的非法集资企业最本质的区别。
    
    四、集资主体履行合同诚信度不同。
    
    非法集资企业主观上具有非法占有他人财物的动机,客观上没有支付高额回报的能力,本身就不愿意或根本不可能诚信履约;而兴邦公司“项目融资,合作共赢”是双方合作经营的一种创新方式,既有发展新兴产业的主观意愿,又有对投资合作伙伴高度负责的诚意,从来就没有非法占有投资者财物的动机和事实,一个民营中小型企业能够做到十年诚信履约就是的最好证明;客观上,兴邦公司选择的仙人掌、健康白酒、旅游房地产等项目大多是独家垄断或赢利较高的产业,成功运作起来后有足够的利润空间支付兑现,企业已培育出了能够诚信履约的基础和能力,不仅能够使诚信合作、诚信履约变为现实,而且成为公司可持续发展的重要保障。
    
    五、可持续发展能力不同。
    
    中小企业整体风险比较高,可持续发展能力普遍较弱。据研究资料介绍,即使是在市场经济高度发达的美国,中小企业的五年存活率也不到40%,10年存活率更是只有13%;金融危机前,中国的民营企业十年以上的存活率是7%(现在肯定更低),优秀的企业不超过3%。鉴于非法集资企业的集资动机、集资模式、经营思路、履约能力、诚信度等诸多原因,他们不可能真正具有可持续发展能力。事实上,中国已经查处的非法集资企业一般寿命就3—5年,几乎没有一家超过十年;而兴邦公司已经成功跨越十年,其原因在于兴邦公司具有非法集资企业不可能有的强大抗风险能力和可持续发展能力:
    
    第一,兴邦公司选定的仙人掌项目是农业部按照国家“948计划”引进的大项目,经过专家反复论证后才花巨资引进,仙人掌一次栽种可连续收获10至15年,几乎没有病虫害,而且产量高,种植成本低,有极高的种植效益;产品绿色无公害,药食两用,具有广阔的市场前景,作为公司长线项目和主打产品,盈利概率大,市场风险小。
    
    第二,兴邦公司项目融资有政府连续三个文件批复“资金自筹”,有国家法律保障和政策鼓励支持和引导,以国家专题研讨肯定的“兴邦模式”进行项目融资,与投资人项目合作、兴产业办企业,本来就是企业合法融资行为,应该没有法律风险和政策风险。
    
    第三,十年间,政府及其相关职能部门对兴邦公司的融资模式进行了长期、持续的调查、判研和监管,并没有警示兴邦公司项目融资非法,反而给予兴邦公司及吴尚澧众多奖项和荣誉,主流媒体长期宣传报道和推介兴邦公司及其仙人掌产业,政府肯定、支持和鼓励的态度十分鲜明,企业发展的外部环境非常优越。
    
    第四,企业已建成完整的仙人掌产业链,成为具有行业垄断地位的全国龙头老大。公司从原料生产—产品研发—产品加工—产品销售都在自己的产业链“体内循环”,外界干扰和打压危害较小,抗风险能力较强;兴邦与投资人真诚合作,始终兼顾投资人利益最大化,能够在仙人掌新资源食品认证没有拿到手、主业利润较少时,果断启动房地产、白酒等短平快项目,主动整合资源,产业布局有主业、有辅业,长短结合、以短养长,已经形成6大支柱产业,研发并上市5大系列产品,构建了有2000多家专营店为主的销售网络,业务已经开始从国内走向国外;兴邦公司已经提前介入仙人掌产业和亳州、北京、上海、海南等地的房地产业,已经为公司发展把握住了商机,为可持续发展奠定了坚实基础。
    
    第五,兴邦与合作者真诚合作,诚信履约,使国内外投资者十分放心。公司在解决融资难的同时,也为民间资本找到了一条较好的投资渠道。投资人前仆后继、反复地投资参与公司项目合作,实现了国家、社会、企业和投资者合作共赢的良性循环,兴邦公司也因此具有强大的抗风险和可持续发展能力。
    
    六、查处后的政治效果、法律效果和社会效果不同。
    
    非法集资企业查处后,集资参与人和社会拍手称快,强烈谴责其企业及负责人,支持、拥护国家依法打击犯罪,维护国家正常金融监管秩序,保护人民财产,伸张社会公平正义,维护法律的公正和权威;而兴邦公司被查处后已经初步显现出“三个效果”的严重缺失。
    
    1、与其他非法集资案件不同的是,吴尚澧案中,被“骗”的几万投资户为“骗子”喊冤、联名上书中央各部门要求刀下留人、四处奔走为吴尚澧请律师,抚养他当时年仅一岁和三岁的儿子。
    
    兴邦公司投资人一直申诉自己是依法向兴邦项目投资的合作者,是兴邦“项目融资,合作共赢”的受益人而不是“受害人”,对比查封后亳州市公安局给国家、社会、企业和投资人造成的巨大损失,坚称违法查封才使投资人真正成为“受害人”。兴邦公司被查处直至庭审中、判决后,兴邦投资人和社会都强烈要求政府公正执法,保护改革探索成果,善待按国家政策落实照办、卓有成效的民营企业,极力支持合法融资的兴邦公司及其董事长吴尚澧,反而对违法查封、枉法裁判表示强烈不满和较多质疑;数万兴邦投资户不但不要求处理吴尚澧,相反一直上访为他喊冤,认为他是一个好企业家,根本没有任何诈骗,这是集资案件中极为少见的。
    
    2、兴邦公司项目融资有政府“资金自筹”文件批示,有国家法律和政策鼓励,有政府支持和十年监管毫无任何警示并且连年表彰支持的鲜明态度,查处兴邦公司及其吴尚澧不仅已经给国家、社会、企业和投资人造成巨大的财产损失,而且给政府的诚信度和公信力造成极大的伤害,查处的政治效果显然不好。
    
    3、司法机关对兴邦公司“项目融资,合作共赢”客观事实的正确认知和具体法律的正确适用是本案的关键。但是,
    
    ①本案法官没有正确认知兴邦公司项目融资客观背景及“项目融资,合作共赢”的客观事实,误读误判了兴邦模式,肆意扩大了“非法吸收公众存款罪”的适用范围;
    
    ②法院抛开中小企业集资类案件应该首选适用的《中小企业促进法》第十六条和《民法通则》第六条法律规定,完全不顾国家已经出台的鼓励中小企业发展的融资政策,错误地适用了金融监管法律,人为地造成金融监管法律错误适用与“项目融资”政策落实相冲突,以至于“以事实为依据,以法律为准绳”两方面都出现了极大的偏差,造成冤错案发生。
    
    ③作为守护社会公平正义的国家司法机关,应该更加注重维护公平竞争的市场秩序,更加注重平等保护市场主体合法权益,特别是在金融危机严重和通胀压力加大、全国中小企业面临成批倒闭的危难之际,更不能借口严厉打击非法集资,把保护金融信贷秩序与保护金融机构垄断利益混为一谈,进而不适当地扩大“非法吸收公众存款罪”的适用范围,误伤和打压那些通过合法融资顽强生存下来的民营中小企业。如果顾此失彼,或者厚此薄彼,司法不公,有意无意地架空了国家为发展非公有制经济而出台的政策和法律,不仅客观上压制了非公有制经济发展,贻误了国家经济转型,还将会使国家政策法律的公正性、权威性和政府公信力丧失,使社会主义法制的统一受到损害。
    
    本案判决确实存在程序违法,事实不清,有法不依,定性不准,据以定罪量刑的主要证据不确实、不充分五大硬伤,歪曲事实,枉法裁判导致冤案最终形成,查处兴邦公司的法律效果肯定不好。
    
    4、兴邦公司十年来没有给国家、社会和投资人带来损失,倒是亳州市公安不当查处使国家、社会、企业和投资人损失惨重。亳州市公安机关受有关部门指使进行了错误的立案和抓人,而且查封时行政不作为,抓光了兴邦公司的所有企业高管39人,查封了所有企业帐户和资金,导致企业一夜倒闭,大批生产中的原材料、在产品和库存商品报废,机器设备锈蚀,种植的价值数亿元的万亩仙人掌冻死,刑事侦查和起诉审判环节,就造成极为严重的损失;亳州公安机关在案件审理过程中,违反中央文件和中央政法委,关于涉案财产随案移送人民法院审判决定后才能处理的明确规定,在法院还没有作出判决前,就行政乱作为,几次违法公告拍卖兴邦公司的合法财产,甚至偷偷将他们已经查封的兴邦公司在海南购买并且已经增值数倍的房地产,利用职权,威逼恐吓,违法原价退还给原出让者,收走现金,造成涉案资产大量流失;并限制、破坏企业的正常生产经营行为,还向上海工商局发函不准合法企业继续年检,导致企业资产惨重损失。正是因为亳州市公安局的有罪推定、行政不作为和行政乱作为,兴邦公司辛苦十年积淀下来的近百亿元有形资产和无形资产将被破坏得所剩无几,有些资产已经无法恢复,因此安徽和亳州市司法机关只有将错案进行到底,硬判固定,错案的后果非常严重。违背刑法的“罪刑法定原则”和“谦抑性原则”,动用刑法打击一个完全按国家政策鼓励进行项目融资,率先改革探索卓有成效的优秀民营企业,如此执法不公,枉法裁判,很容易惹民怨、激民愤、失民心,最终损害的是政法机关乃至党和政府的形象,会使党和国家的政策文件的公信力、法律的公正性和社会的公平正义都会严重受损,查处的社会效果会好吗?
    
    透过兴邦案件的发生和审判,我们已经清楚看到亳州市法院对兴邦公司“项目融资”客观事实的认定和法律适用都出现了极大的偏差,法律适用与政策落实相冲突,案件审判既没有体现“以事实为依据,以法律为准绳”的司法原则,也没有体现司法公正和维护公平正义,难以达到“三个效果的统一”,更经不起历史的检验!
    
    有了以上六个方面的显著不同,还能够强行把兴邦公司的合法融资与那些非法集资混为一谈吗?
    
    之六:
    
    我们兴邦投资人究竟是兴邦公司及其吴尚澧项目融资的“受害人”
    
    还是亳州违法查封、枉法裁判的受害人?
    
    实事求是地说,我们投资户与兴邦公司投资合作期间所有合同都是按期履约兑现的,兴邦公司和吴尚澧从来没有非法占有投资户的财产,我们从来没有发生财产损失,我们是参与兴邦公司“项目融资,合作共赢”的受益人而并非“受害人”。但自从亳州市公安局违法查封兴邦公司以后:
    
    1、我们与兴邦公司正在履约的所有合同被人为地强行终止,我们正常的投资权、合法的收益权被公权力非法剥夺和侵犯,不仅正常的投资收益没有了,而且投资本金也面临血本无归!
    
    2、亳州市公安局查封兴邦公司时行政不作为,使公司价值数亿元的万亩仙人掌基地任由他人抢走大棚设施,仙人掌全部冻死,管理设施被拆除、破坏,公司办公设备、天地英雄白酒、地下酒窖红酒被盗抢,价值近四亿元的三千七百多吨仙人掌干粉以及大批产成品、原材料因保管不善面临报废,查封的生产加工设备、四十多台大小车辆被闲置、锈蚀和报废!
    
    3、在案件已经移交法院开庭审理之后,但并未经法院判决或授权,亳州市公安局行政乱作为,多次公告拍卖兴邦公司资产(因投资人强烈反对拍卖未遂),甚至偷偷将他们已经查封的兴邦公司在海南购买并且已经增值数倍的房地产,利用职权,威逼恐吓,违法原价退还给原出让者,收走现金,以便大幅降低兴邦公司在案资产的总价值,造成兴邦公司资不抵债的假象,借此认定兴邦公司及其吴尚澧集资诈骗。仅亳州市公安局行政不作为和行政乱作为就给我们投资者造成了数十亿元财产损失!
    
    4、违法查封使兴邦公司已经解决了再就业的一万多下岗职工再度失业,他们没有倒在金融危机狂潮之中,却被亳州市违法查封打掉了饭碗!
    
    5、我们与兴邦公司是合法的投融资合作共赢关系,本来是合法融资的参与者和受益者;安徽省高院的司法滥权、枉法裁判,却使我们成了“非法集资”的参与者,不仅断送了国家巨额外资引进的仙人掌产业,使我们与兴邦公司的合作项目中断,使国家、社会、企业和投资者财产受到巨大损失,还让我们投资户惨遭心灵和精神摧残,失去了尊严!甚至因此已经造成许多家庭破碎,妻离子散,还导致了全国数十名投资者悲愤、忧虑而死亡!所以,我们坚定地认为,我们投资者不是兴邦公司及其吴尚澧的“受害人”,亳州市违法查封、安徽省高院枉法裁判,才让我们成了兴邦案件事实上的受害人!
    
    之七:
    
    我们投资兴邦公司是否受兴邦公司及其吴尚澧欺骗和诱导?
    
    实际上,我们投资者为什么要投资兴邦公司,在前面已经有了明确回答。追逐利润是资本的本质属性。存款付息,投资返利,是经济社会的常态。“以合法收入和资产向非公有制企业或经济实体投资,增加财产性收入”是国家政策明文规定和鼓励的,我们投资者对投资的风险和回报也有自己的分析和担当,并非就是受到了兴邦公司及其吴尚澧的欺骗和诱导:
    
    1、投资兴邦公司仙人掌项目合作虽然有风险但也有较高的回报;新兴产业具有风险,但往往也具有新的机遇。仙人掌项目刚刚由国家从墨西哥巨资引进,项目先机就是市场商机;况且,仙人掌既具有高产、优质、高效的产业特征,又具有全营养、绿色无公害和独特医疗保健作用的本质特性,巨大的市场潜力能够给运作仙人掌产业的兴邦公司及其投资者带来满意的回报。
    
    2、兴邦公司自己建有亚洲最大的仙人掌种植基地,独拥全国唯一一张仙人掌“新资源食品认证”、唯一一条完整的仙人掌产业链、全世界唯一的仙人掌干红葡萄酒(具有国家专利,2007年已经在法国获“新产品金奖”),开发出国内市场独具特色的5大系列仙人掌产品,是雄踞垄断地位的全国仙人掌产业龙头企业。垄断行业往往具有垄断利润,这也是我们选择兴邦公司仙人掌项目合作的原因之一。
    
    3、抓住了历史性重大机遇就意味着有高额回报。仙人掌项目和海南房地产项目本身就是兴邦公司有选择地抓住了历史机遇的典型实例。看看仙人掌产品的市场前景和海南房地产火爆行情,事实已经证明,这两种都是高回报项目。如果不被违法查封,投资者合同应该已经基本兑现,兴邦公司及其产业会发展得更加迅速和强大,兴邦公司的历史性选择没有错!
    
    4、凭心而论,我们不远千里到亳州投资,不可能是相信某公司或者某个人,首先是看好国家巨资引进新兴的仙人掌产业前景,其次是看到各级政府对运作仙人掌产业的兴邦公司所表现出来的肯定、支持和鼓励的鲜明态度。我们通过考察,看到兴邦公司确实建有众多实体和已经形成的产业基础,看到各级政府给兴邦公司颁发的众多奖项和荣誉,看到主流媒体长期对兴邦公司及其仙人掌产业的宣传报道与推介,在给兴邦公司戴上光环的同时,亦为其增加了信用,我们正是在相信政府公信力的前提下才相信了兴邦公司。
    
    5、判决书列举“农业部‘优农中心’对仙人掌种植的预期效益分析认为,‘菜用品种1.5年后才投产,种后第3年亩产值可达2000元,种后第6年,投入的资金才基本可以收回’。但吴尚澧等人却对社会夸大宣传仙人掌每亩年产值可达3万元左右”,以此作为吴尚澧以欺骗的方法集资诈骗的主要证据。事实上,除公司基地种植外,我们投资人中间也有不少人种过3年仙人掌,我们最有发言权:一亩大棚栽培仙人掌约2000株,平均每株年产10片菜片(约5公斤),亩产量约10000公斤;兴邦公司2003年菜片收购价格为6.5元/公斤,2006年收购价格2元/公斤,按中间价格3元/公斤计算,也在3万元以上,还不算2005年以前公司收购仙人掌种片的价格是10元/片,按平均每株采收一片种片,仅种片收入就有2万元;仙人掌一般在3月份栽种,当年7月份就可以采收第一批菜片,11月份可采收种片及第二批菜片,并非1.5年后才投产;如果是种后第三年亩产值才“可达2000元”,那岂不是连种普通蔬菜都不如,国家还花1.8亿美元从墨西哥引进来干什么?这不得不让人怀疑这份“农业部‘优农中心’对仙人掌种植的预期效益分析”的真实性,农业部专家对于国家“948计划”引进的项目评估不可能如此不负责任;退一步讲,如果这份效益分析报告确实存在,它也只是一个“仙人掌种植的预期效益分析”,而且已经被实践证明是错误的!用一份根本不符合实际情况的“预期效益分析”来作证据,该证据并不确实、充分。在涉及人命关天的重大案件中,如此荒唐、虚假的证据还居然被轻率采信,作为认定兴邦公司和吴尚澧“夸大宣传”、“使用诈骗的方法非法集资”的“证据”而判了吴尚澧等高管“死刑”,我们不得不怀疑:这样的法官和判决是否还会有公平正义?
    
    6、兴邦公司对融资项目如实介绍,所有合同按期履约兑现,从来没有欺骗过投资户,不具有“以高额回报”诱导或者欺骗投资者的事实,不具有非法集资的“利诱性”特征要件。兴邦公司对投资合作者的诚信已经过十年的实践检验,我们完全相信兴邦公司及其吴尚澧“项目融资,合作共赢”的真诚,兴邦公司确实是能够把仙人掌产业做大做强的企业。
    
    之八:
    
    兴邦公司项目融资干扰了国家金融监管秩序吗?
    
    安徽省一、二审法院认定“吴尚澧等人未经有权机关批准,以远远高于同期银行数倍的利息向社会募集资金,严重扰乱了国家正常的金融秩序”既缺乏法律依据,也没有事实根据。
    
    1、政策鼓励的“项目融资”,没有规定“需要经有权机关批准”。
    
    兴邦公司仙人掌产业立项是经过亳州市有权机关批准的,政府有三个文件批复“资金自筹”约6亿元,文件并没有要求还需要报经银行监管部门批准;根据《商业银行法》等金融监管法律规定,成立金融机构和从事金融类业务必须经过银行监管部门批准,而兴邦公司是按照国务院政策“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”发展产业和企业的实体经营,不是成立金融机构和从事金融类业务,依法不在“需要金融监管部门批准”的范围之中;无论《中国人民银行法》、《商业银行法》还是《中小企业促进法》等法律,也都没有规定和授权银行监管部门要对发展非金融业务的中小企业直接融资进行审核和批准;作为银行业监管部门,亳州市银监会一直对兴邦公司项目融资进行着监管,2005年就曾经对兴邦公司融资模式进行过调研,当时并没有纠正和警示,直到2008年12月查封兴邦公司之前也都没有提出兴邦公司项目融资还需要经过人民银行批准。
    
    2、兴邦公司“项目融资”并不是在“以远远高于同期银行数倍的利息向社会募集资金”。
    
    ①兴邦公司项目融资合同尽管类别较多,有仙人掌联合种植合同,有欧莎丽和清欣片产品销售代理招商合同,有窖酒收藏合同,也有员工福利房订购合同等等,但都是以项目合作为基础的商业合同,而不是储蓄或者借贷合同,是商业行为而非吸储或者借贷行为。
    
    ②“项目融资,合作共赢”是兴邦公司创新的产业化经营模式,是投融资双方合作经营的一种方式。兴邦公司接纳的是产品代理商或者投资者与公司的加盟金、购货款或者项目合作款,既不是“不特定对象”的“存款”,也不是企业向自然人的“借款”;合同到期兴邦公司结算给合作者的是参与项目合作的扶持费用和利益分配,并不是存款或者借款的“利息”,兴邦公司与投资合作者的合同完全是按照合同条款按期履约,从来没有还本付息的条款和事实。
    
    ③“存款”是金融业务,国家对存贷款利率有决定权,并且依法严格监管;就是对民间借贷也有严格规定,超过同期银行利率4倍以上不受法律保护。但是,国家从来就没有规定金融业以外的其他行业商业利润率或者投资回报率必须限制在同期银行利率的多少倍以内。兴邦公司“项目融资,合作共赢”,双方合作约定的利益分配不应该以同期银行利率来界定合法与非法,法院的上述“认定”没有法律根据和事实依据。
    
    3、兴邦公司“项目融资”并非“严重扰乱了国家正常的金融秩序”。
    
    国家金融管理秩序所保护的是以下几种权利:一、中国人民银行对设置金融机构的批准权;二、中国人民银行对利率的决定权;三、合法金融机构对商业银行业务的专营权。
    
    ①兴邦公司“项目融资”是用于产业发展和实体建设,不是非法设立金融机构,不侵害中国人民银行对设置金融机构的批准权。
    
    ②公司结算给合作者的是参与项目合作的扶持费用和利益分配,不是存款或者借款的本金和利息,不侵害中国人民银行对利率的决定权。
    
    ③非法吸收公众存款罪的实质是“扰乱国家金融秩序”,本罪的犯罪行为是向不特定对象吸收资金,其犯罪客体是合法金融机构对商业银行业务的专营权。法律禁止非法吸收公众存款,是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务,用所吸收的资金去发放贷款,去进行资本和货币经营,这才是本罪的核心。《金融大辞典》对“存款”的解释是:“存款人按信用原则存入银行或其他金融机构账户上的货币。存款是筹集信贷资金的一种重要形式,是从事信用活动的基础”。可见,“存款”是一个金融概念,“存款”必须具有货币经营的金融特征,“存款”的本质是货币经营行为。兴邦公司的“项目融资”既有法律规定,又有政策鼓励;“项目融资,合作共赢”并非吸收“存款”的储蓄行为,也非向他人“借款”行为,而是公司与特定对象(内部职工及其亲友)双方合作共同经营产业的一种方式,既不是筹集信贷资金形式,也不是信贷活动基础;既没有“存款自愿,取款自由”的承诺和储蓄原则体现,也没有将筹集的资金用于放贷和进行货币经营的事实,既不违反国家货币经营特许制度,也不侵害合法金融机构对商业银行业务的专营权。
    
    可见,兴邦公司项目融资不可能干扰国家正常的金融监管秩序。
    
    之九:
    
    为什么说安徽省高院对兴邦案件的终审判决是“枉法裁判”?
    
    1、集资诈骗罪构成要件是非法集资者必须具有“以非法占有为目的”。兴邦公司与投资人的合同十年间全部按期履约兑现;查封时公司资金并未断链,合同仍在正常履约;没有证据证明兴邦公司存续期间投资人有财产损失;投资人并没有成为吴尚澧“集资诈骗”的对象和“受害人”;这已经从根本上说明了吴尚澧没有非法占有投资人财产的目的和事实。
    
    2、没有证据表明吴尚澧有隐匿、转移公司和个人资产的行为,也没有用于个人大肆挥霍的证据;从庭审中公诉人指控和举证的所谓“挥霍”看,都是兴邦公司正常的企业经营和投资行为,依法不能作为企业法人个人“挥霍”及“非法占有”的证据。事实上,作为近30亿元企业资产的董事长,吴尚澧个人投资兴邦公司200多万元,十年间,吴尚澧仅从企业拿到的工资、奖金、福利总共只有30万元,平均每年只有3万元,这连一个白领的工资都不够!而且,他连正常的股本分红都没有领取过,查封时个人现金及其银行卡余额仅几千元,清贫(廉)到生死关头请律师都没钱,他“侵吞”和“非法占有”的资金又在哪里?
    
    3、判决书说还有24亿元投资款没有返还,其实并非公司不愿,也非公司不能,其责任不在兴邦公司和吴尚澧而在于亳州公安局的违法查封。公司资产接近30亿元,已经远远大于负债,完全具有继续诚信履约的基础和能力!查封时法国宿觅公司已与兴邦签约投资4.5亿欧元(约50亿元人民币)共同开发海南沙洲岛,公司海南房地产项目在涨价前已经启动,此后海南房地产市场价格更在轮番猛涨;公司产业基础刚刚形成,产品生产销售刚刚启动,正处在即将腾飞初期遭突然查封,强行断送了其继续盈利和发展的前途,强行中断了正常履约的所有合同,这能责怪兴邦公司及其吴尚澧没有返还吗?
    
    4、从判决书展示《审计报告》中兴邦公司“非法集资款的详细去向”计算,项目融资总额的66%用于投资合同兑付,是属于融资成本,会计科目应该列为生产经营中资金成本支出(这是中小企业“融资难”的特殊成本),资产购置支出约占集资总额17%,生产经营税费支出约占集资总额17%,并没有列出吴尚澧等高管非法占有的资金数额和比例,说吴尚澧非法占有没有事实根据;从最高法院(法[2001]8号)对“集资诈骗罪的认定和处理”中“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的”的司法解释看,认定吴尚澧“非法占有”没有法律依据。
    
    5、判决书列举出吴尚澧“非法占有”最重要的“证据”为:“在非法集资过程中,吴尚澧、石峰、张燕以年薪、董事费、住房补贴、股东分红等为名,私分集资款472万元,并以其他方式非法占有集资款供个人使用,还先后在亳州、北京、上海、海口等地使用集资款以个人名义购买房产数套,大肆侵吞、挥霍巨额集资款”。这个证据明显与事实不符!第一,说“以年薪、董事费、住房补贴、股东分红等为名”,实际上这几项对于任何企业来说也都算作高管们的正当收入,不能算“非法占有”;既然已经列入了财会账目,就不能算是“私分集资款”,判决书的说法本身就自相矛盾!第二,对吴尚澧等人“在亳州、北京、上海、海口等地使用集资款以个人名义购买房产数套”的指控,叶律师在庭审时已经质证驳回:“关于北京的房产和上海房产的购买情况,相关的股东会决议、协议等书证(616卷、679卷)以及被告人供述都已表明,出于购房按揭贷款需要,是公司以个人的名义购买,所有权归公司,由公司进行使用和支配”,一审判决书第238页也有书证证实,依法就不能认定为吴尚澧“大肆侵吞、挥霍巨额集资款”的证据,二审更不应该认定此等并不确实的“证据”。
    
    6、查封河北涞水、东北嫩江、海南、北京、上海等多处兴邦公司以集资款购买的房地产,已经大幅增值,尚未进行估价鉴定;公司耗巨资建成的万亩仙人掌种植基地,库存价值近4亿元的仙人掌干粉也都未计入资产总额,判决书凭什么就作出“给国家和人民造成重大损失”的结论、并以此作为判处死刑的证据?如此草菅人命,严重违反了“国家尊重和保障人权”的宪法原则和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》!
    
    7、判决书列举“农业部‘优农中心’对仙人掌种植的预期效益分析认为,‘菜用品种1.5年后才投产,种后第3年亩产值可达2000元,种后第6年,投入的资金才基本可以收回’。但吴尚澧等人却对社会夸大宣传仙人掌每亩年产值可达3万元左右”,以此作为吴尚澧以欺骗的方法集资诈骗的主要证据。事实上,除公司基地种植外,我们投资人中间也有不少人种过3年仙人掌,我们最有发言权:一亩大棚栽培仙人掌约2000株,平均每株年产10片菜片(5公斤),亩产量约10000公斤;兴邦公司2003年菜片收购价格为6.5元/公斤,2006年收购价格2元/公斤,按中间价格3元/公斤计算,也在3万元以上,还不算2005年以前公司收购仙人掌种片的价格是10元/片,平均每株采收一片种片,仅种片收入就有2万元;仙人掌一般在3月份栽种,当年7月份就可以采收第一批菜片,11月份可采收种片及第二批菜片,并非1.5年后才投产;如果是种后第三年亩产值才“可达2000元”,那岂不是连种普通蔬菜都不如,国家还花1.8亿美元从墨西哥引进干什么?这不得不让人怀疑这份“农业部‘优农中心’对仙人掌种植的预期效益分析”的真实性,农业部专家对于国家“948计划”引进的项目评估不可能如此不负责任;退一步讲,如果这份效益分析报告确实存在,它也只是一个“仙人掌种植的预期效益分析”,而且已经被实践证明是错误的!用一份根本不符合实际情况的“预期效益分析”来作证据,该证据并不确实、充分。在涉及人命关天的重大案件中,如此荒唐、虚假的证据还居然被轻率采信,作为认定兴邦公司和吴尚澧“夸大宣传”、“使用诈骗的方法非法集资”的“证据”而判了吴尚澧等高管“死刑”,我们不得不怀疑:这样的法官和判决是否还会有公平正义?
    
    8、在保证诚信履约的情况下,兴邦公司查封时的资产已近30亿元,判决书说兴邦公司还有24亿元投资款没有返还,说明兴邦公司企业资产已经远远大于负债;公司查封时已建成6大支柱产业,开发上市5大系列产品,成为全国仙人掌产业龙头企业。这足以证明:其一,兴邦公司项目融资的目的确实是在发展实体产业;其二,兴邦公司诚信履约给投资者带来巨大收益的同时,企业资产明显大幅增值,已经做到了“合作共赢”。法院认定“其主要经营活动即是非法集资”,“兴邦公司成立后是以‘实施违法犯罪为主要活动’”与客观事实不符。
    
    9、吴尚澧在庭审时还一再表示愿意付还投资款,而且说只需3至5年时间就可以还完投资。这既说明他诚信、负责任、有还款意向,也基于公司已经形成的产业基础和盈利能力,不是欺骗。我们投资人从来没有承认是兴邦公司及其吴尚澧的“受害人”,违法查封才让我们成了事实上的受害人!看一下查封兴邦公司后对国家、社会、企业和投资者的巨大损失,法律究竟是应该追究违法查封者的责任还是追究吴尚澧的责任?原一、二审法院判决吴尚澧“集资诈骗罪”并处以极刑就是枉法裁判、草菅人命!判决书对吴尚澧等人“进行集资诈骗”的事实认定与客观实际明显不符,定性的“集资诈骗”罪名不能成立。
    
    之十:
    
    兴邦公司“其募集的资金并非真正用于企业经营”属实吗?
    
    判决书说,兴邦公司“其募集的资金并非真正用于企业经营,其生产目的也不是为了给企业创造利润、给投资户造福”。真实的情况怎样呢?
    
    1、判决书说“仙人掌种植、酒类生产虽然投入了大量资金,但仙人掌本来就没有销售途径,其种植、回收的仙人掌,除少量被用作加工其他仙人掌产品外,其余大量的被其花钱制成干粉冷存起来;酒厂的产销量也很少,其中喀塔斯酒厂大部分是在有群众参观时才组织生产,因此可以证明其投资构建的仙人掌基地、白酒厂、果酒厂实质上就是供集资群众参观的‘道具’”。这个认定在事实、推理和形成的结论都是错误的。
    
    第一,判决书上承认仙人掌种植、酒类生产“投入了大量资金”,就已经证明兴邦公司确实有大量的资金是投入在了生产经营上;
    
    第二,仙人掌刚刚从国外引进,兴邦公司是在白手起家构建产业链和开拓崭新市场,新产品初期没有销售渠道和市场很正常,初期没有不代表永远没有;但兴邦公司从仙人掌种片、菜片的销售,到初级产品、高级产品的研发、加工生产,产品招商和销售网络的建立一直都是积极推进、快速发展的,产业链正在不断延伸,产品正在不断升级,市场正在迅速打开,国内国际双向拓展,这些都是客观存在的事实,怎么可以说“本来就没有销售途径”?
    
    第三,至于“大量的被其花钱制成干粉冷存起来”,当事人及其辩护律师都多次向法庭陈述了原因——仙人掌新资源食品认证问题被突然提出,产品加工被迫停止,查封时库存干粉3700多吨。不是兴邦公司不愿、不能消化已经生产的仙人掌原料,是在兴邦公司接手仙人掌项目时有关部门并未告知还必须先办理新资源食品认证,而进入产品生产销售时才被告知和突然阻止。公司在全国的两万亩仙人掌种植基地已近完成,生产的大量仙人掌只能被迫加工成干粉冷存起来作为原料,等待新资源食品认证办好后继续加工产品。这一灾难给兴邦公司发展及其投资合作者利益造成的损失远远大过海南“锦绣大地事件”那一次,判案法官怎么可以不尊重客观事实,没有起码的同情心,反而向伤口上撒盐、歪曲真实认定是“道具”?
    
    第四,兴邦公司兴办白酒厂,是在上面同样的原因下,仙人掌主业暂时不能够正常运作,兴邦公司及其吴尚澧为了不让国家“948计划”引进的仙人掌项目和新兴产业被断送,不忍心看到数万投资合作者财产受损失,并没有选择借机宣告破产赖账,而是主动地承担风险,选择了短平快、利润高的地域优势产业白酒项目,启动《英雄坊》“天地英雄白酒”,为企业增利润,以短养长,保仙人掌产业,保投资户合同兑付。可惜刚刚形成产能,2007年刚刚进入“中国酿酒企业100强”,全国各级代理招商刚刚完成,2008年就被查封停产。“天地英雄酒22件坛装、灌装原酒896吨、天地英雄酒45°660件、42°1072件、天地英雄酒:礼、智、信、真心英雄系列坛装调味酒9450公斤,酒罐、大小酒坛若干,酒曲100池”等查封物品还登记在册,显示在判决书之上,还不算已经在全国代理商和专营店已经销售和库存的酒类产品,能够让人相信“酒厂的产销量也很少”吗?还能够说“白酒厂”也是“道具”吗?
    
    第五,中法合资喀塔斯果酒是仙人掌产品,兴邦公司的长线项目,已经获得国家专利,产品2007年在法国参展时就获得国际“新产品金奖”,也是刚刚完成了全国各级销售代理招商,同样受新资源食品认证影响,生产当然不正常;说“大部分是在有群众参观时才组织生产”我们没有专门调查,但是,我们知道的另外一个事实是——兴邦公司几乎天天都有全国投资户或者群众去参观!而且我们更奇怪的是,2008年查封时,全国那么多代理商、2000多个专营店都在销售喀塔斯果酒,代理商进货都供不应求,公司可能不生产吗?难道国家专利和国际金奖也是道具?公司还建有黄河以南最大的葡萄酒地下酒窖,若真要是做道具,公司完全可以随便建一个了事,有必要制造这么大的一个“道具”吗?而且,从违法的广东华友拍卖行有限公司2010年1月16日拍卖会公告上显示,公司生产的喀塔斯红酒、进口红酒各一批,经过大幅压低的拍卖底价也有270万元和80万元,还不算查封时被盗抢的的部分,难道公司不会计较成本,花如此高投入来制作高逼真的“道具”?
    
    2、判决书说,“保健品、化妆品更是其变换集资方式,继续进行集资诈骗的依托,这从投入每个项目的资金量可以看出:其从化妆品、凉茶、清欣片每个项目募集资金均超亿元,但是其实际投入每个项目加工、生产的资金仅有数百万元,其中以欧莎丽项目集资高达5.4亿元,但投入代加工欧莎丽的原料及加工费仅600万元,只占集资额的1.11%;大量的集资资金被用于返还前期投资本息、发放业务提成、奖励、支付广告及其它挥霍等”。这个认定是以偏概全,同样是站不住脚的。
    
    第一,投资人的投资款通过合同关系,对其支配权已经转移到公司,公司有权根据项目经营需要使用和调度这些资金。事实上,在新兴产业和新兴市场一片陌生的情况下,兴邦公司统筹安排资金既发展了产业,又诚信履约保证了各方的利益,是对国家、社会、企业和投资人高度负责任的表现,是企业有效管理的结果。政府或企业都存在资金全盘考虑、统一调度的事实,何况民营中小企业?兴邦公司从事的是仙人掌产业化建设,从种植基地建设到产品销售,融资项目既有阶段性又有连贯性,在同一阶段还有可能几个融资项目在同时进行,资金在不同项目之间统一调配、有保有压、交叉使用是可能存在的,并不违法。仅抽出某个项目来核算融资总数与实际投入该项目的资金数既不合理也不科学,有以偏概全嫌疑;
    
    第二,比如抽出欧莎丽项目来概括兴邦公司的项目融资,也没有什么不可以;但是,只抽取该项目原料及加工费来计算出占融资总额的比例,并以此来证明兴邦公司“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”、借此认定为“以非法占有为目的”的想法或做法也有以偏概全之嫌。我们只举案件审理和判决书中都提到的两个主要支出,就被法庭或法官有意无意地忽略:一是欧莎丽的巨额广告费支出,二是欧莎丽各级代理商依照合同按年、分季度结算的市场扶持费以及到期后加盟金转为提货款支出。难道这些开支不应该算作欧莎丽项目生产经营支出?如果加上这两项,还会是判决书上展示的那个貌似吓人的比例吗?这样的低级错误居然出现在法院的判决书中,不仅没有能够证明兴邦公司和吴尚澧“以非法占有为目的”,反而证明了本案法官办案质量不高,司法不公,枉法裁判,老百姓都看得出的冤案,怎么经得起历史检验?
    
    第三,从一审判决书展示的兴邦公司“非法集资款的详细去向”(见(2010)亳刑初字第00013号《刑事判决书》第251——252页)计算出,项目融资募集的资金66%是用于兑现投资合同(属资金成本支出)。兴邦项目融资是为了发展产业和实体经营,融资成本应该属于生产经营成本,虽然比国营或其它非民间融资企业比例占得较大,但这是民营中小企业“融资难”造成的特殊成本,而且比例大并不能改变其资金是用于生产经营支出的财会分类属性。还有资产购置支出约占集资总额17%,生产经营税费支出约占集资总额17%,这才能够基本显示兴邦公司项目融资资金支出的全貌。可见,兴邦公司项目融资的绝大部分资金主要用于公司的生产经营,推翻了“其募集的资金并非真正用于企业经营,其生产目的也不是为了给企业创造利润、给投资户造福”和“道具”的相关“认定”。
    
    3、最高法院刑二庭庭长裴显鼎称,“认定其是否属于正常的生产经营活动,主要是看公司经营的主业是什么,融资的渠道和主要目的及资金款项的实际用途”。兴邦公司经营的主业是仙人掌产业,配套的副业和短期项目有中药材、白酒、和房地产;融资的渠道是《中小企业促进法》允许的“直接融资”,也就是国家政策一直鼓励的“合资、合作、联营”、“股权融资、项目融资”; 融资对象是公司内部职工及其亲友,融资的方式是国务院有关部门专题研讨肯定的“项目融资,合作共赢”兴邦模式;融资的主要目的是发展新兴的仙人掌产业和企业正常的生产经营活动。
    
    4、从事实上看,由公司股权融资、项目融资筹集的资金建成的万亩仙人掌种植基地、完整的仙人掌产业链和相当规模的兴邦工业园区,形成的六大支柱产业、五大系列产品都是实实在在、有目共睹的;公司十年诚信履约、产业和企业快速发展的事实已经足以证明兴邦公司“项目融资,合作共赢”的兴邦模式既不是“幌子”,也不是“借口”。司法解释规定“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理”,何况兴邦公司本来就是合法的项目融资、合作共赢,而且主要用于正常的生产经营,岂能作为犯罪? [博讯来稿] (博讯 boxun.com)
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