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杨支柱: 为什么说计划生育法是中国法学的耻辱
(博讯北京时间2013年2月25日 转载)
    
    来源:作者博客 作者:杨支柱
    

    2012年7月5日,由湛中乐、李建新、梁建章等5人发起并得到姜明安、王贵松、张翔、王建勋等10人副署签名同意的《尽快启动<人口与计划生育法>全面修改的公民建议书》(以下简称《建议书》),已通过特快专递分别寄送给全国人大常委会法制工作委员会和全国人大教科文卫委员会。《建议书》请求立法者全面修改《人口与计划生育法》,明确生育权是基本人权,取消生育行政许可,取消“社会抚养费”和对被征“社会抚养费”的父母的行政处分或纪律处分。(财新网7月5日)
    
    诚如李建新所言,这样大的修改等于事实上停止了实行40余年的计划生育。我也承认,作为中国大陆的体制内学者,做到这样已经不易,尤其是曾经参与该法制定的湛中乐教授主动发起这样的建议不容易。这也正是我称赞向全国人民代表大会提出类似建议的黄细花代表的原因。这份建议书的5位发起人一位是法学教授、一位是人口学教授,三位是企业家或企业高管,也具有一定的标志性意义;因为以前关于调整或废除计划生育的建议,不但局限于学术界,也没有跨学科。2007年“叶廷芳提案”虽然有29位全国政协委员联署,要求却仅限于停止独生子女政策。
    
    但是我们反对计划生育最力的几个人,包括梁中堂先生、易富贤、何亚福和我,都认为《人口与计划生育法》应该废除,而不是修改,无论是多么大范围的修改。何亚福在微博上表达了他的理由:“第一,无论怎样修改,都难以避免‘国家有权管制公民生育权’这种观念;第二,修改《人口与计划生育法》需要较长时间,而直接废除则快得多。”梁中堂先生更是将他在讨论《建议书》的24日会议上的发言命名为《生育法是中国法学的耻辱》,发表在他的个人博客和纽约时报中文网上。
    
    几年前我在“传知行研究所”的一次演讲中,也曾明确表示:计划生育这种残害妇女、胎儿的事长期在中国大陆肆虐,作为一个中国人,我感到耻辱;作为一个中国男人,我感到更大的耻辱;作为一个中国法律人,我尤其感到耻辱。
    
    应当修改还是应当废除,这首先要求对这部法律的立法背景、目的、内容和它的实施效果进行评估。
    
    《人口与计划生育法》完全无视人口发展的规律,企图将统治者的意志凌驾于客观规律之上,其狂妄程度无以复加。从古代社会的高出生率、高死亡率、低人口增长率,到发达国家的低出生率、低死亡率、零人口增长率(因国别不同,也有低人口增长率和负人口增长率的),人们并不担心人口增长,相反担心人口下降。仅仅是两者之间的一个过度阶段,由于死亡率先于出生率下降,特别是婴幼儿死亡率快速大幅下降,才导致人口高速增长。孩子死得少了,怎么就成了需要政府干预的坏事呢?应该庆幸啊!即使是经济上,劳动力生产少出废品(夭折)也是好事啊!事实上人口高速增长也是经济高速增长的前兆,后者不过比前者晚20年而已。而经济高速增长一段时间后,由于生产方式、生活方式的改变,传统大家庭向核心家庭的演变,妇女受教育程度和妇女就业率的提高,特别是避孕技术的发达,出生率也就降低了,通常会降得过低,从而需要鼓励生育。人口根本不可能无限增长。
    
    特别要提到的是,《人口与计划生育法》2001年12月29日通过,2002年9月1日实施,这个时候,2000年第五次全国人口普查的数据即使没有公布内部也应该知道了。2000年全国总和生育率已经下降到了1.22 ,远低于国家计生委长期宣称的1.8的“最优生育率”,更低于发达国家的人口世代更替水平2.09,何况中国这样性别比失衡、不育率迅速上升的发展中国家所需要的世代更替水平至少得2.3(连支持计划生育的人口学者翟振武发达之前也曾说中国需要2.3的总和生育率才能维持人口世代更替)。如果立法者制定这种古今中外独此一家的法律来企图降低生育率,却居然不去了解现实中国的生育率是多少,这是多么不负责任啊!如果明知中国的生育率已经低到几乎只有所谓“最优生育率”的三分之二,仍然想进一步降低,这安的是什么心?
    
    《人口和计划生育法》规定对未经政府“安排”(此词出自第十八条)生育第二个或第二个以上孩子的父母征收“社会抚养费”(第四十一条),并由所在单位给与行政处分或纪律处分(第四十二条),不仅粗暴地践踏了公民生育第二个或更多孩子的基本人权,而且完全颠倒了政府和公民的关系。政府本应当是为了所有个人的自由和幸福而由人民(个人之集合)创设的工具,所以人们称政府组成人员为公仆。现在个人能否活着来到这个世界都要政府“安排”,逻辑上政府就成了高于个人、先于个人的主宰,主仆关系完全颠倒了。世界上哪有仆人敢“调节”小主人出生的?——哪怕是用经济手段!
    
    《人口和计划生育法》起草说明中说征收“社会抚养费”是因为“多”生的孩子要占用更多的资源,如果是没有看到孩子长大后能为社会创造更多财富,那么立法者就是短视的;如果根本不认为这些孩子长大后能为社会创造财富,那么立法者就是把这些“多”生的孩子看成光吃饭不干活的饭桶!这种人是饭桶的观念,用何亚福的话说,就是“一头猪出生,人均GDP增加了;一个人出生,人均GDP减少了”。这显然是对人的价值和人类尊严的极度蔑视!
    
    “多”生孩子的家庭本来养育负担就重,对“多”生孩子的父母征收“社会抚养费”将进一步加重养育负担,恶化这些孩子和他们的哥哥、姐姐的生活条件和受教育条件,降低整个社会的人口质量。如此恩断义绝的做法将使这些孩子丧失成年后依法纳税和服兵役的道德义务。法律上人为制造独生子女和非独生子女、第一个孩子和第二个孩子的区别,也显然违反平等原则。政府搞歧视搞到同一个家庭内部的不同孩子身上,虽然此前已经非法搞了近三十年,但在狭义法律层面上还是《人口和计划生育法》的首创。
    
    《人口和计划生育法》从来没有真正实施过。《建议书》说,“2002年《人口与计划生育法》实施后,计生政策才走上了真正‘有法可依’的阶段。但是,在这部法律的制定和实施过程中,仍然存在着诸多问题,有些相当严重。一方面,一些地方的立法内容违反宪法与法律的原则或精神;另一方面,个别地方仍然存在着一些侵犯人权、违法行政的现象。” 2002年以后计划生育真的有法可依了吗?只是个别地方仍然存在着一些侵犯人权、违法行政的现象吗?首先是国务院《社会抚养费征收管理办法》违法,把“社会抚养费”由法律标榜的收费变成了行政自由裁量权极大并且与地方财政对儿童福利的支出无关的、任何地方(发现地)都可以做出的罚款,其次是所有省、市、自治区都在“生育服务证”的幌子下使过去的“准生证”借尸还魂,哪怕是未经批准生育第一个孩子也要蒙受叫做“社会抚养费”的巨额罚款。同样是各省、市、自治区的《人口和计划生育条例》普遍规定不符合生育条件的孕妇“应当采取补救措施”或“应当终止妊娠”,一些省、市、自治区的《人口和计划生育条例》还明确规定避孕节育措施“一胎首选上环,二胎首选结扎”。直到现在陕西省计生委仍然回避强制堕胎的非法性问题,只说大月份引产(指怀孕超过24周的引产)违反国家计生委的规定。再往下就更难看了,譬如东莞市规定“违法生育第二胎”的,必须结扎满5年并缴纳“社会抚养费”满5年才给孩子上户口,以交纳“社会抚养费”并且一胎上环、二胎结扎作为孩子上户口先决条件的地方比比皆是。计划生育问题上是从全国人大到国务院、从中央到基层层层违法、普遍违法,恣意践踏人权,哪里是什么“一些地方”违法和“个别地方”侵犯人权?形成这种局面,与《人口和计划生育法》本身欠缺法理基础并且跟其他法律存在严重的体系冲突有极其密切的关系。
    
    我甚至怀疑《人口和计划生育法》本来就没打算实施,起草成那样本来就是用来对外国人遮羞和骗取全国人民代表大会通过的。《人口和计划生育法》的起草说明是时任国家计生委主任张维庆做的,张维庆自己也把主持《人口和计划生育法》的起草作为自己一生最大的成就。但几个月后同样是张维庆主持起草并报国务院批准的《社会抚养费征收管理办法》就把“社会抚养费”由法律标榜的收费变成了行政自由裁量权极大并且与地方财政对儿童福利的支出无关的、任何地方(发现地)都可以做出的罚款,难道他们意识不到如此显而易见的篡改吗?又《人口和计划生育法》通过前强制堕胎、强制绝育、强制上环、强制环孕检都是很严重的,按照中国大陆的立法习惯,如果真打算取缔这种残暴行径,本应在法律中明确禁止,但无论是1995年国家计生委发布的“七不准”,还是《人口和计划生育法》,都对现实中严重的强制堕胎、强制绝育、强制上环、强制环孕检装聋作哑。(详见杨支柱博文《法院为什么炫耀自己的枉法裁判?》)这样一部连起草者自己都只当幌子使用的“法律”,值得浪费时间修改吗?
    
    如果承认生育权是基本人权,生育问题就应该由男女自行解决,调整生育问题的法律应该是作为私法的家庭法。要这个全世界只此一家的《人口与计划生育法》干什么?保留《人口与计划生育法》,将成为保留计生行政系统及其在乡镇、居委会、村委会、高校、医院、部队和国企的爪牙的根据。计生行政系统编内人员40多万,乡镇雇用的非编制内人员(包括每一个村委会、居委会的专职计生人员和专司收费、捉人的所谓“计生执法队”)可能有100多万,再加上高校、医院、部队和国企的计生人员,计生从业人员估计总共超过200万,其人数相当于警察(包括武警),是多大一笔财政负担!不收“社会抚养费”后用什么养活他们?又养活他们干什么?
    
    鼓励生育用不着这样一支计生队伍,《建议书》也没有明确中国需要鼓励多生或鼓励少生。《建议书》说,“我们认为,在完全尊重公民生育权和家庭权利的前提下,以公民的生殖健康权保障为核心,形成生育的利益导向机制,引导公民自由而负责任地进行生育,应当是现行《人口与计划生育法》修改的基本精神。”看这段话的意思,修改《人口与计划生育法》后计生系统的任务将转变为妇幼保健和所谓“优生优育”。但是妇幼保健在哪个国家不是卫生部门的职责,中国也有打上了计划生育烙印的专门的《母婴保护法》,还要计生委和《人口与计划生育法》干什么?而在母婴保护之外的所谓“优生优育”,其实就是鼓励堕掉可能有残疾的胎儿,这一方面导致更多的健康胎儿被堕掉(所谓出生缺陷筛查,无非就是万分之几十为合格,万分之几百为不合格,从而建议堕掉而已),另一方面构成对所有在世的残疾人最严重的歧视(意味着他们是不该出生的)。何况这优生优育怎么鼓励?谁生的孩子没毛病就奖励?这跟奖励独生子女和给无子女的人特别养老保障一样,是让干活多的人补贴干活少的人,是让养育负担重的人补贴养育负担轻的人,难道还嫌1. 18的生育率(2010年)和1.73的生育意愿(2006年)不够低?如此反劳付酬、劫贫济富,正义又如何体现?
    
    《人口和计划生育法》的利剑还渗透到许多其他法律领域。在计划生育基本国策和《人口和计划生育法》的影响不,我国收养法、所得税法、婚姻法、母婴保护法、劳动法、户口登记和迁移办法、义务教育法、社会保障法等领域产生了一系列计划生育配套措施,人为地增加孩子的养育成本,特别是增加非独生子女的养育成本,将严重阻碍停止计划生育以后生育率的回升。
    
    四十年计划生育的影响不但渗透到了许多看似与计划生育无关的领域,而且极大地改变了人们的生育观念,实际上形成了一种计划生育意识形态。如果不清除计划生育意识形态的影响,重塑我国的生育文化,我国的生育率也是难以回升的。要清除计划生育意识形态的影响,就必须废除计划生育法律体系,清理计划生育对其他法律部门的渗透,取消计划生育行政系统,正视计划生育的残酷历史和现实。
    
    所以我的看法,《人口和计划生育法》、国务院《社会抚养费征收管理办法》、国务院《流动人口计划生育工作条例》、国务院《计划生育技术服务条例》和各省市自治区的《人口和计划生育条例》及其他一切专门的计划生育规范性文件,都应当立即无条件废除。对于收养法、所得税法、婚姻法、母婴保护法、劳动法、户口登记和迁移办法、义务教育法、社会保障法等领域的所有规范性文件也都必须进行清理,消除计划生育政策的影响。
    
    梁中堂先生不同意修改《人口与计划生育法》,除了对这部法律持否定的态度外,还因为他不同意“上书”这种言论方式。
    
    梁先生说:“一方面,我们国的家机器已经庞大臃肿到包括一般知识分子在内的一般人的建议书没有适合的渠道可以通达到希望达到的领导者手里,他们繁忙到已经没有时间去看一般人上的书,你花费了很大精力撰写的东西根本到达不到应该到达的地方。更重要的是,另一方面,现代民主社会的公共政策应该是社会各个利益集团之间博弈和妥协的结果。”
    
    梁先生这番话,“一方面”立足现实,“另一方面”表达理想,堪称精妙。
    
    进入21世纪后那年“两会”期间没有人大代表、政协委员提交关于调整人口政策的建议或提案?其中一部分是要求放开二胎的,一部分仅仅是要求允许夫妻一方是独生子女的生育第二胎的,只有黄细花代表提出了废止生育行政许可和社会抚养费的大修改建议,这些建议或提案何曾被官方采纳过?连掌握最终决策权的领导人是否见到过,也大有疑问。至于学者的建议就更多了,仅仅易富贤一个人多年来给官方有关机构邮寄的调整人口政策的建议及其复本估计就可以装满一麻袋。
    
    从博弈的角度看,则各方必须表达自己的真实想法,最终的结果才是力量较量的妥协。如果一方按照他方能接受的程度表达自己的愿望,最终结果就是投降,而不是各退一步的妥协。譬如一个菜贩子想把他的萝卜1元2角一斤卖出去,他通常会喊价1元4角;买菜的者会说,太贵了,1元1斤如何?妥协的结果才能是1元2。如果菜贩子想把他的萝卜1元2角一斤卖出去,却考虑到买菜的可能接受不了,主动提出1元一斤,结果怕只能是8角卖出去。
    
    李建新教授跟我说,“我们的全面修改方案提出要取消生育行政许可、社会抚养费和纪律处分,等于停止了强制计划生育,跟废除没有本质区别,仅仅是为了减轻阻力而避免全面否定计划生育的过去。提出一个打了一点点折扣的方案,如果被接受的话,总比提出一个完美的方案不被接受,从而导致现行人口政策纹丝不动,要好得多。”
    
    确实,皇上对于大臣们的各种建议最终的回答都是“是”或“否”,不会讨价还价。中国虽然早在一百年前就不是皇权社会了,但也并非现代民主社会,至少不是成熟的民主社会吧。中国的领导人,无论是哪一级的,确实不喜欢跟民众或下官讨价还价,哪怕你贵为北京大学的教授并且有一大堆教授附议同意。
    
    但问题是建议者怎么知道上峰能够接受的尺度到底在哪里?当湛中乐、李建新认为政府能够接受的最大尺度是面向未来停止强制计划生育的时候,就在几天前,国务院发展研究中心的专家建议放开二胎;更早些时候,今年“两会”期间,还有人大代表在建议“允许夫妻一方为独生子女的生育第二胎”(简称 “单独二胎”)。所有这些主张调整、修改或全面修改现行计划生育政策或法律的人支持自己主张的理由基本上是一样的,无非是长期低生育率将导致养老困境、人口下降过快将加剧性别比失衡、指标控制的要求导致基层计生人员在无法说服被计划对象时粗暴执法侵犯人权、独子难教、独生子女意外死亡将给家庭带来毁灭性打击等等。为什么共同的现实认知导致不同的政策建议,关键的差别恐怕就在于对中央政府能够接受的“度”的判断不同。
    
    这种各路“上书”者对于皇上或政府能接受的“度”的不同认知,本身就形成了各种不同建议之间的博弈。即使各路“上书”都能上达天听,略有保留的湛中乐、李建新方案也会被那些建议者内心有更多保留的“普遍二胎”方案、“单独二胎”方案所冲淡。甚至在只有一种建议的时候,虽然皇上不会讨价还价,但在做出“是”或“否”的表态前,通常也会征询一下大臣们的意见,而众大臣七嘴八舌讨论的过程就有博弈的成分,在这个过程中完全可能通过博弈形成新的建议,被皇上采纳。用时髦一点的话说,这叫民主作风,也就是充分听取大臣意见。
    
    即使完全没有博弈,顾虑皇上或政府能接受的“度”而所做的有保留的建议方案,也未必有利于理想目标最大限度地被采纳。除了对这个“度”的估计是主观的、因人而异的外,也因为过小的改变可能被皇上认为是不必要的瞎折腾,改革目标的折扣通常也会导致对于作为改革理由的现实弊端描述的弱化。
    
    那么大臣们或体制内学者为何纷纷去猜测皇上能接受的“度”并据此做出自己的建议呢?真正的原因恐怕是:任何改革目标的陈述都包含着对现实的否定和皇上过去治国成就的否定,内心保留越多的改革建议引起皇上震怒的可能性越小。其实,这样的建议引起上峰重视的可能性也会成比例地减弱。因此,对皇上所能接受的“度”的猜测,实质上是对皇上不能接受的“度”的猜测,更准确地说,是对引起皇上震怒的“度”的猜测;因为皇上一旦震怒,上书者的既得利益就会受到损害。
    
    所以从建议者内心的目标能最大限度地被采纳的角度分析,如果相信皇上是愿意改革的,建议者仍然应当畅所欲言。话说一半并不有利于建议的目标最大限度地实现,仅仅是有利于避免皇上震怒危及自己个人的既得利益。话说一半或一大半是单方面为自保而投降,不是各退一步的妥协。这也能够解释,为什么位于体制核心的高官们最保守,官府的研究人员其次,国内高校不从计生系统拿课题的学者相对开明,而野路子人口学者易富贤、何亚福和我最彻底。梁中堂先生能够摆脱屁股决定脑袋“规律”的束缚,也就更加难能可贵。
    
    当然,“上书”也可以是形式,仅仅是为了便于传播。如果是这样,“上书”对“度”的把握就应该是传播不被禁止,而不是能否被政府接受。从传播的角度看,湛中乐、李建新方案应该说还是相当成功的。但是我认为,他们还可以走远一点。他们同样可以主张废止《人口与计划生育法》,不提清算过去就是了;同样可以主张取消计生系统,建议在卫生系统下面设生育服务机构就是了。梁建章、李建新合著的《中国人太多了吗?》一书能够公开出版(社会科学文献出版社2012年4月),就已经表明,只要不清算过去,立足现实、面向未来而主张废除计划生育、取消计生委,是可以言说的。
    
    长期以来,由于计划生育的法律和人权问题一直是舆论的禁区,法学界还可以说是写了文章发表不出来,写了也白写,不得不忍受计划生育践踏法治的耻辱。其实这也是个托辞,因为计划生育问题在网络论坛和个人博客上还是可以讨论的,也不见得会受惩罚,无非是不能申报课题经费、不能算做“科研成果”罢了。经过我的不懈努力,近年来对“社会抚养费”问题的探讨已经基本上没有禁区了。今年6月陕西镇坪冯建梅、邓吉元夫妇的维权活动,使得强制堕胎这一最敏感的计划生育问题也能公开报道和讨论了。连参与制定《人口和计划生育法》的湛中乐教授,都在修改法律的名义下主动要求实质上停止计划生育了,《建议书》的联署者中还以法律人居多,看来中国法律人雪耻的时候要到了。 (博讯 boxun.com)
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