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谢选骏:枪杆子创造言论自由
(博讯北京时间2013年1月26日 来稿)
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     枪杆子可以建立暴政,也可以创造言论自由,而且确保言论自由、抵制国家的侵权行为:美国宪法第二修正案的持枪权,紧随美国宪法第一修正案的言论自由权,不是没有逻辑的。
    

    
    (一)言论自由修正案限制国会
    
    美国宪法第一修正案是限制国会制定法律的:
    
    “国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”
    
    前十条修正案于1789年9月25日提出,1791年12月15日批准,被称为《权利法案》。其中关于新闻言论自由的这一条被列为第一修正案,这是为了抵制政府和国家机器对言论自由和出版自由的钳制。
    
    美国社会对于言论和出版自由的看法随着时代的变化和学术与法理认识的改变而很不相同。最具代表性的五种理论看法是:
    
    1、绝对主义理论
    
    认为言论和出版绝对不应受到政府的任何干涉。这种看法现在已经差不多绝对绝迹了。
    
    2、特殊平衡理论
    
    言论和出版自由只是美国人民享有的众多项有价值的人权中的两个。这种理论其实是一种策略,法庭基本上是在一个个的单个案例中,考虑言论和出版自由与其他权利的斗争,以进行取舍。言论和出版自由在这里是由一个个的案例在一种种特殊的情况下来定义的。
    
    3、优先平衡理论
    
    即言论和出版自由在和其他的权利进行权衡时,处于更加要保护的地位。这种理论的政治哲学基础是,所有权利的保障都有赖于言论和出版的自由运用。
    
    4、米克尔约翰理论
    
    言论和出版的自由不是一个抽象的理念,它是美国人走向成功的自我统治的一个手段。提出这种理论的亚历山大·米克尔约翰还把言论分为,公言论和私言论。“所谓公言论就是与统治事务有关、代表人们参与自治过程的言论。私言论就是与统治事务、与自治过程无关的言论。前者受到第一修正案的保护;后者受到第五修正案的保护。”
    
    5、接近理论
    
    大众传媒是公众的园地,每个人都应有权在日报,周报,电台,或电视台上表达自己的观点。这是一种理想主义的看法,由于大众媒体资源的十分有限等原因,根本不可能做到这一点。但是,随着互联网信息高速公路的发展,这种理想却很有可能以先前的理论家思想家们预想不到的方式实现。
    
    
    (二)时刻警惕法律的边缘
    
    在美国历史上,有过一系列关于煽动和间谍的法案获得通过。正是在托马斯.杰弗逊的党派反对亚当斯政府的过程中,美国历史上言论自由与钳制斗争的大幕被拉开。杰弗逊曾深有感触地说过:“我们宁愿要没有政府有报纸的美国,也不要有政府却没有报纸的美国。”在美国独立后的政党政治萌芽时期,在第一次世界大战时期,二战时期,反共冷战的初期,这些法案以国家利益为借口,对反对批评政府的言论施以严厉的惩处。
    
    1798年通过了1798年外侨法和惩治叛乱法。最严厉执行的条款是《惩治叛乱法》中的“任何阴谋反对联邦法律实施,煽动叛乱,发表反对、丑化、中伤美国总统和国会言论和文字者,将被处以最高为5000美元罚款,最多为5年的监禁。”有24位支持和同情民主共和党人的报刊编辑和发行人在《惩治叛乱法》下被起诉,其中10人被定罪。
    
    1917,“反间谍法”对未经授权擅自取得、接受和传播国防资讯加以惩罚。次年,对这一法律添加了一套修正案,通称“1918年反叛乱法”(SeditionActof1918),规定对可能有利于美国敌人的资讯言论施加惩罚。
    
    1919年,美国最高法院在威尔逊政府对雅各布·阿布拉姆斯(JacobAbrams)的起诉案确立了“明显而现实的危险”的原则,认为阿布拉姆斯撰写并散发两份传单,批评伍德罗·威尔逊总统和美国政府向俄国沙皇提供镇压布尔什维克革命的军事支持而触犯了"反叛乱法"。虽然这分别用英文和意第绪文写成的这两份传单只散发在纽约市的小部分地区,虽然阿布拉姆斯提出的批评同美国的对德作战行动关系不大。最高法院维持大多数法官的理由是,阿布拉姆斯的行为对社会安宁形成了“明显而现实的危险”,应受到政府的惩罚。
    
    1927年,布兰代斯大法官在“怀特尼诉加利福尼亚案”中就指出“只有在紧急情况下,压制才是正确的。”他认为如果需要通过讨论暴露虚假和谬见,通过教育防止邪恶的话,那么方法就是更多言论,而不是压制声音。
    
    1940年,史密斯法案通过,规定:凡密谋要宣传暴力革命思想的人均犯有颠覆罪。
    
    1951年,高院裁决史密斯法案不违宪。
    
    1957年6月17日“叶芝诉合众国”(atesV.U.S.)案中,最高法院判决“叶芝”一案涉及的十四个共产党员无罪,因为单纯的入党并不构成“用暴力推翻政府”的行动,所以不适用于史密斯法案。此举极大的削弱了史密斯法案的钳制力。
    
    1969年,布兰登堡诉俄亥俄州案中,最高法院宣布一项惩治非法工团主义的州法无效,所谓非法工团主义是指鼓吹在工作场所的劳资纠纷中使用暴力。这里所使用的“煽动”检验标准实质性地削弱了政府对于煽动的指控。
    
    反越战的抗议中,没有人因煽动叛乱而被起诉。但是在海湾战争,科索沃战争,阿富汗战争和伊拉克战争中,大众传媒受到的钳制越来越严厉。这一方面是由于美国采取强硬的单边主义的缘故,另一方面还由于美国政府采取了法律途径以外的方式来对大众传媒的言论进行控制,这样政府就可以绕过美国宪法第一修正案对言论钳制设立的障碍,迫使国内大众媒体言论与政府基本保持一致。
    
    几乎所有的美国法学家都同意第一修正案的采用是为了废除事前限制,但在美国事前限制依然存在。1931年尼尔诉明尼苏达案中,高院就裁定当合众国受到存亡的威胁时,事前限制是容许的。在1971年,世纪大案纽约时报诉美国政府和美国政府诉华盛顿邮报案中,虽然高院最终允许两报公开所谓的五角大楼文件,但是毕竟已经将材料封锁了两个星期,而且高院的看法只是认为政府的败诉在于没有能给出有说服力的禁止理由。而在1979年,70年历史的进步党杂志拟将从非机密材料进行整合分析成的核技术文章发表时就受到禁止,只是在一家小报在此期间先行将文章发表了之后,此案才不了了之。
    
    
    (三)枪杆子修正案确保言论自由
    
    美国宪法第二修正案是确保人民拥有枪杆子的:
    
    “无论个头,无需畏惧,人人因我而平等。”(Fearnoman,nomatterthesize,forIamtheequalizer.)十九世纪后期,柯尔特公司为新式左轮手枪做的这句广告词,拨动了千千万万美国人的心。当时,美国南北战争已经结束,贯通大西洋和太平洋两岸的铁路正在修筑,大量的人从东部向西部人烟稀少的地区移民。
    
    这也是美国牛仔们的鼎盛时期。那些身强力壮的年轻人,头戴着宽边牛仔帽,骑在雄壮的高头大马上,将牛群从畜牧业发达的西南部赶到中部的火车站,再运送到屠宰业集中的芝加哥一带。
    
    牛仔们经常是几个人甚至单枪匹马赶着牛群在蛮荒的平原与山区中走上好几个月,路上要对付四处出没的强盗和毒蛇猛兽,枪支就是必不可少的防身武器。1873年,柯尔特公司推出了一款性能良好、使用简便的左轮枪,立即就成了牛仔和警察中风靡一时的武器。由于柯尔特公司的广告,人们昵称这款枪为“equalizer”——“平等的利器”或者“和平缔造者”(peacemaker)。好莱坞五、六十年代红遍一时的硬汉牛仔影星约翰韦恩在他的牛仔传奇电影中,十有八九使用的就是这支equalizer。一百年之后的今天,牛仔早已是传说中的故事,但是对枪支的热爱在美国人中间依旧风行。在美国的枪店和靶场,枪支爱好者们不时会到这里来过把瘾。
    
    在美国历史上,持枪权被认为是最重要的个人自由权利之一。1789年,由麦迪逊提出的宪法第一至第十条修正案——也就是《权利法案》——中,人民持有武器的权利被列在言论、出版、集会、结社之后,成为第二条修正案的核心内容。这不是没有道理的:这说明,枪杆子可以确保人民的言论自由。而且,美国的独立和自由就是用人民的武装而不是党派的武装创造出来的。
    
    简单地说,人民的武装确保自由,而党派的武装确保独裁。
    
    没有武器的人民,就没有发言权;没有武装起来的人民,就不配获得言论自由。
    
    其实,从历史上看,武器在多数时间里是由私人来持有的。武器是自卫和谋生的手段。当国家征兵的时候,士兵和军官们需要自备武器。中国古代著名的长诗《木兰辞》中提到:“愿为市鞍马,从此替爷征”,描述的就是这种情况。
    
    在17、18世纪,美国的先民从欧洲来到新大陆这块儿的时候,枪支是每个家庭中必不可少的工具。不仅个人持枪,而且每个社区还会组成保卫家园的民兵。1775年的独立革命中,十三个造反的殖民地的民兵们,组成了华盛顿指挥的军队。
    
    “美国枪支拥有者协会”行政主管拉里.普莱特说:“在北美洲殖民地时代,还有在独立战争时期,民兵可以被召集。男丁被召来的时候,如果他们没有带军用长武器,那是违法的。结果我们的枪比英国人的都要好。我们的步枪比英军的优越。”
    
    “英国的国王和议会经常言不守信,最后,北美的拓殖者意识到,我们远在三千英里以外,我们对他们没有任何影响。他们只是在违背我们意愿的情况下,在我们头上进行独裁统治。所以,我们才向他们开火,直到他们离开我们的国家。这就是为什么…‘第二修正案’被铭刻在‘权利法案里’。”
    
    “这是行使先有的权利。拓殖者们表达得很清楚,这些权利来自上帝。这就是为什么说,它不可被剥夺,不能被政府以立法的形式解除。”
    
    美国建国初期还有过一个关于持枪权的插曲:当时国会就是否应该限制持枪权进行辩论。议员中没有任何一个人对个人持枪权提出疑问,倒是不少人觉得联邦政府不应该有权持枪。也就是说,他们认为美国政府根本不应该有国家军队。有人说,既然民众手里有武器来保卫自己,联邦政府要军队干什么,难道是用来镇压人民不成?
    
    虽然限制联邦政府组织军队的提议最终没有通过,但是由此可以理解,为什么持枪权在美国宪法中占有如此重要的地位。
    
    持枪法律的具体条款,是由各个州来订立的,每个州的法律不一样。以首都华盛顿一带为例,这个地区跨越马里兰、弗吉尼亚两个州以及华盛顿特区。联邦政府所在地华盛顿特区的持枪法律最为严格:公民可以合法拥有枪支,但不能公开挎枪出门。马里兰州无论是买枪还是挎枪都有相当严格的申请手续。而弗吉尼亚年满十八岁的居民如果没有犯罪或者精神病记录,买枪几乎和买菜一样容易,而且有权公开挎枪。
    
    枪杆子可以建立暴政,也可以创造言论自由,而且确保言论自由、抵制国家的侵权行为。
    
    美国宪法第二修正案的持枪权,紧随美国宪法第一修正案的言论自由权,不是没有逻辑的。 [博讯来稿] (博讯 boxun.com)
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