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《拆迁条例》犯了哪些“天条” /张锋
(博讯北京时间2010年3月24日 转载)
    
    自北大五位同仁《城市房屋拆迁管理条例》[i](简称<拆迁条例>)修改的“上书”公开发表以来,舆论界及理论界对《拆迁条例》的诟病一片讨伐之声,大有“拆了”这部“恶法”而后快之感。对“拆了”《拆迁条例》之后,如何构建这一制度也纷纷谏言、莫衷一是。笔者本文中仅就《拆迁条例》违反《立法法》——越权立法及内容上抵触上位法之处,略陈管见。
     (博讯 boxun.com)

    
    首先,实施于2001年11月1日的《拆迁条例》违反了其颁布一年多以前即2000年7月1日生效的《立法法》,是一部超越立法权限的行政法规。
    
     作为行政法规有权调整的事项,《立法法》第56条明确了两类权限——“行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
    
    应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”
    
    第一项权限在法理上称为执行性立法权限,为执行上位法——人大及其常委会制定的基本法律和非基本法律而制定实施细则性的行政法规,在本论题中是不存在的,因为全国人大及其常委会就没有制定一部拆迁法律。这恰恰是本文所要阐述的主旨,拆迁本属全国人大或其常委会立法权限调整的事项。故而在现行《拆迁条例》第一条规范的立法目的与依据时——“为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,制定本条例”并未指明上位法依据,似乎这部行政法规是“石头子里蹦出来”的或在“自己给自己授权”。总之,《拆迁条例》不属于执行性立法权限的范畴。
    
    作为第二项权限——自主性立法权限,即《宪法》第89条规定的国务院的下例职权中我们似乎也未找到动摇居住权——住宅不受侵犯的授权内容。《宪法》第89条授权国务院的职权如下:“(一)根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令;(二)向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案;(三)规定各部和各委员会的任务和职责,统一领导各部和各委员会的工作,并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作;(四)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作,规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分;(五)编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算;(六)领导和管理经济工作和城乡建设;(七)领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作;(八)领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作;(九)管理对外事务,同外国缔结条约和协定;(十)领导和管理国防建设事业;(十一)领导和管理民族事务,保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利;(十二)保护华侨的正当的权利和利益,保护归侨和侨眷的合法的权利和利益;(十三)改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章;(十四)改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令;(十五)批准省、自治区、直辖市的区域划分,批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分;(十六)依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态;(十七)审定行政机构的编制,依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员;(十八)全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。在正面,我们在现有法律框架下没有找到行政法规就拆迁问题进行立法调整的授权权限后,恰恰相反,我们在《立法法》中看到了《拆迁条例》这一行政法规超越了自己的权限范围而侵越了本该属于全国人大及其常委会的立法专属权的规定。
    
    《拆迁条例》违反了在其实施一年多以前生效的《立法法》。2000年3月15日全国人民代表大会作为基本法律通过的《立法法》第8条在规定全国人大及其常委会制定法律的专属权限时表述为:下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。[ii]这就是我们行政法上讲的法律保留原则,即第六项“对非国有财产的征收”属于法律的专属立法权的范畴。当我们将城市国有土地上房屋的拆迁定性为行政征收时就更加进入了《立法法》第8条第6项的调整视野。
    
    同时,《立法法》第9条告诉我们,上述十大事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,即所谓的授权立法——本该制定法律的事项让国务院作立法“试验田”先行尝试,待时机成熟了,再上升到法律。但是法律绝对保留的除外,即不发生授权立法——有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项!
    
    其次,就实质内容而言,《拆迁条例》又涉嫌违反了后来通过的《宪法》修正案及《物权法》,抵触了后来制定的上位法。2004年的《宪法修正案》第13条明确:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”2007年春天全国人大通过的《物权法》规定落实上述《宪法修正案》的第42条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”2007年8月30修订的《城市房地产管理法》第6条规定:“为了公共利益的需要,国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋,并依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。” 所以欲通过征收获得公民个人房屋的所有权,必须同时具备三个法定条件:其一,出于公共利益的需要;其二,依据单行法律规定的条件和程序进行;其三,依法给予补偿。
    
    现行《拆迁条例》抵触了上述上位法的规定:首先,未区分出于公共利益还是非公共利益,如商业开发利益两类拆迁的不同,在实行拆迁行政许可制度下,将原本应首先由国家把国有土地上的房屋征收之后,再交建设单位或商业房地产开发的两步并作拆迁许可一步走,这就使本来出于商业目的的地产开发也披上了“公共利益”的外衣。其次,未明确征收主体为国家,《拆迁条例》似乎将征收与补偿的主体定位于拆迁人,混淆了行政法律关系与民事法律关系。新公布征求意见的《国有土地上房屋征收和补偿条例》规定县级以上人民政府为征收与补偿主体——这就回归了其本来应具有的属性。第三,没有保障被征收人的强拆后的居住条件,实践中补偿与安置不到位、不合理,大量的野蛮、暴力拆迁将被拆迁人赶至“大桥下面”,从而使《拆迁条例》成为社会矛盾集中的焦点,被拆迁人来京上访不断,引发了大量拆迁冲突与矛盾、影响社会稳定与和谐。
    
    从实定法规定立法监督的条件、标准及权限上看,根据《立法法》第87条的规定,一个立法(抽象行政)行为的违法标准取决于内容与上位法的关系、法定权限和法定程序三个因素。本文前述分析可以得出的结论是《拆迁条例》已涉嫌超越了行政法规的权限,行使了本该由全国人大及其常委会行使的专属立法权,同时在内容上抵触了《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》等上位法,与其规定不一致,是一部在立法监督中当被改变或撤销的行政法规。根据《立法法》第88条规定的权限,全国人民代表大会常务委员会有权撤销(不能改变)同宪法和法律相抵触的行政法规。另从行政法公理及规则上说,《拆迁条例》的制定者——国务院也有权改变、废止和撤销之。
    
     [i]现行的《城市房屋拆迁管理条例》由国务院于2001年6月6日国务院第40次常务会议通过,以第305号令于2001年6月13日公布,自2001年11月1日起施行,共五章四十条。本文中简称《拆迁条例》。
    
    [ii]参见香港大公报2009年12月16日A第13版对我的采访 _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
(本文只代表作者或者发稿团体的观点、立场)

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