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世博年沪上司法评论之十七:沪高检欲向人大申请“用工之日”司法解释/唐士军
(博讯北京时间2010年3月18日 转载)
    
      《劳动合同法》在里多次用到一个词“用工之日”。那么,啥叫“用工之日”?3月17日下午,上海市检察院民检处黄检察官约见记者时称,他不明白“用工之日”具体指什么,应该就此向全国人大申请司法解释予以明确。因为黄检察官受民检处钱处长委派,暂且认定钱处长亦不明白何为“用工之日”。因为钱处长和黄检察官都是“高级”检察院的检察人员,依法行使独立检察权,竟不知什么叫“用工之日”这个法律名词所指何意,令人甚为忧虑。因为黄检察官代表检察院约见记者作出上述表示,这意味着沪高检欲就“用工之日”向全国人大申请司法解释。否则,沪高检民检处钱处长和黄检察官因为不知何为“用工之日”,没法受理有关民事行政案件的抗诉,延误了工作、加深了民怨,损害了沪高检应有的司法公信力。
     (博讯 boxun.com)

     关于“用工之日”,记者援引一则老旧新闻给沪高检民检处钱处长和黄检察官作参考:【新华社北京2007年4月24日电】(记者李亚杰 徐松)全国人大常委会第三次审议劳动合同法草案,明确规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。” 2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》第七条即规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这意味着,劳动关系建立的那一天,就是用工之日。记者相信沪高检新闻发言人、副检察长李培龙和沪高检陈旭检察长一定知道何为“用工之日”,故此烦请二位院领导拨冗告知属下何为“用工之日”,以便他们高效开展工作、化解民怨,树立沪高检司法公信力。
    
     上海徐汇法院马勇刚、王仪蔚、钱骏声等做出的(2008)徐民一(民)初字第2524号和沪一中院羊焕发、孙 卫、杨 苏等做出(2008)沪一中民一(民)终字第5210号两审民事判决认定:该案原告、上诉人(新闻记者)与被告、被上诉人(某新闻用人单位)于2006年3月(22日)起建立起劳动关系(2006年3月22日为本案劳动关系建立之“用工之日”),原告、上诉人从事新闻采访工作,工作地点在上海市。被告、被上诉人长期不与原告、上诉人补订书面劳动合同,该劳动关系在2008年1月1日《劳动合同法》实施之日仍然存续,连续存续时间1年9个月。
    
     2008年1月1日实施的《劳动合同法》第97条规定:本法施行前已依法建立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;第14条规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法实施条例规定,劳动关系存续期限的计算,包括劳合法实施前的实际存续年限。
    
     按照上述法律规定,本案这一随后继续长期依法存续的劳动关系,至迟于2008年1月1日被“视为”双方已订立无固定期限劳动合同劳动合同。但沪上两审法院置原告、上诉人一再主张于不顾,故意枉法援引“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付双倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同”之条款进行判决,明显失当。远远“满于一年”的劳动合同关系为何用“不满一年”之条款?对于记者的一再质疑,一审枉法法官王仪蔚说:2008年1月1日前的劳动关系存续期限不算(而法律规定:以前实际存续期限,算!)。尤其是,本案劳动关系“用工之日”明明是2006年3月22日,一二审判决为什么要将“2008年1月1日”当作本案劳动关系的“用工之日”?难道一个完整的劳动关系,竟然出现了两个“用工之日”?劳动合同法的颁行,难道把一个持续存续的劳动关系“切割”为两个?为什么两审判决将2006年3月22日,即本案劳动关系之“用工之日”故意悄然隐去?讲究司法公信力、端平一碗水的沪上两级法院,为什么要这么干?
    
     被告、被上诉人长期不予补订已被“视为”建立之无固定期限劳动合同。双方于2008年3月发生争议,用人单位采取软暴力强逼违法另签违法劳动合同,被原告、上诉人婉拒。诉讼期间,用人单位未能向法庭提供关于劳动者一方不予配合用人单位补订被“视为”建立无固定期限劳动合同的证据。劳合法第40条规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同;第44条规定,在6种情形下劳动合同终止。现无任何证据证明这些情形发生。劳动合同法实施条例(以下简称该法条例)第13条进一步规定,用人单位与劳动者不得在劳动合同法第44条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。而两审判决中所谓本案劳动关系属于劳动双方可随意终止的“不定期的劳动关系”的表述,更是严重背离《劳动合同法》,直接于法外创造了第四种劳动关系,更是贻笑大方。因此,两审判决认定原告、上诉人与被告、被上诉人之间劳动关系自2008年4月1日“终结”,于法无据,明显属枉法裁判。经人民网、中华网、凤凰网,特别是腾讯网《法治经纬》等大众媒体广泛报道,沪上两级法院多位法官在承办本案期间严重“选择性失明”“选择性执法”甚至故意枉法裁判,目前已受到广泛质疑,并被原告、上诉人以涉嫌渎职犯罪进行公开控告,提请检察机关立案处理。
    
     2009年6月12日,本案被侵权劳动者依法向上海市检察院申请抗诉,沪检一分院超期限于当年8月7日做出一个严重不负责任的“不立案决定”,被公开质疑由法院枉法的“说客”升格为“帮凶”。后经与沪高检有关部门领导反复交涉,10月22日由沪高检民检处钱处长接收书面投诉,答应派专员进行复查;直到12月8日,钱处长麾下黄检察官(因为钱处长一直不告诉黄检察官大名,而黄检察官可能不喜欢姓黄,所以我每次接到他的电话总是称“王老师”,他也从不给予更正--一个民事行政检察案件的“不立案决定”复查,搞得与上世纪先烈们开展“地下革命”一样神秘。现在想起每次将黄检察官一遍遍叫“王老师”的事情,真是太不好意思)来电话,说由钱处长指派,本案“不立案决定”复查,由其牵头进行......一晃又是三个多月,复查结果究竟如何?今天下午14:00,受上海市检察院民检处钱处长委派,黄检察官就有关民事案件抗诉“不立案决定”复查结果,如约与记者进行“沟通”。 应该说“沟通”非常扎实,只是黄检察官没有持有本人提交给钱处长的书面材料逐一答复,而是零零散散、想到哪里说到哪里,多数内容和上次徐汇检察院邵副检约见记者“流水账”类似,令人遗憾。记者说能否形成一个书面“复查”结论?黄检察官说,更加最高检规定,不可以。我们是说,既然你一再质疑,所以也就是“看一看”,我们可没有启动什么复查程序,上次形成的“不立案决定”你或许至今不认可,但我们认为并无不当......黄检察官的结语差点让人窒息:决定人民不认可,人民检察院才不理你呢!明确答应进行复查的允诺,耗时将近5个月,最后竟然只是没有任何书面应对的随便“看一看”,今日沪上司法独立检察公权力的敷衍、冷漠和不负责任,您看看到了多么严重的程度!特别是黄检察官说,只要本案焦点之一“用工之日”有了司法解释,市检就可以进行抗诉、开始启动再审本案的说辞,形同儿戏非常不适当,与一个“高级”检察院的检察人员身份不相符合。因为如果连一个农民工都知道所指的“用工之日”,两审法官对此掩耳盗铃、欲盖弥彰,当事人申请抗诉,一个堂堂检察官竟然以搞不清其含义为由,不予支持当事人依法抗诉,而且代表沪高检主张向全国人大就此申请司法解释,那么记者的一个担心是:《劳动合同法》中的每一个字,要不要提供司法解释?比如“劳”字司法解释、“动”字司法解释、“合”字司法解释、“同”字司法解释、“法”字司法解释.......这样下去,全国人大内务司法委员会的委员,会不会累趴下呀?
    
     原计划两个小时的“沟通”,一直进行到17:00多,总耗时三个多小时。记者想参观一下黄检察官的检察官证,黄检察官说忘了带。黄检察官大名叫什么?他说叫黄建昆,网上都能查到;记者回来一查,竟没有搜索到。因为没有看到检察官证,如果记写错黄检察官的大名,请径告改正。由此造成的不良后果,全部由记者自己承担。
    
     本案申请抗诉原承办检察官--徐汇区检察院民检科乔君英女士自始至终在座。
    
      小启:一家有难,组织无情,公权冷血,求助民间--每次街头碰到乞讨者或卖弹《二泉》的当代阿炳,我都要给他们一两元零钱。我知道这太少,但是不让他(或她)在困境中,更加寒心.....感谢社会各界朋友对我本人及全家老小的无私帮助、支援和关注,因为众所周知的原因,为了全家暂渡生活难关,本人继续向各界朋友寻求“一元钱资助”。一俟本人依法恢复新闻记者工作、获得有尊严的劳动收入,立即发博告停谢拒资助,届时,请各位将爱心赠予那些更需要的苦难中人。谢谢您的好心!有意资助者,请发短消息与我取得联系。
    
    农民日报社驻沪记者唐士军 2010.3.17(欢迎各界朋友踊跃提供沪上司法观察、评论选题)
    
    24小时联系电话:13764318042 _(博讯记者:石头) (博讯 boxun.com)
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