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对《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》的建议/王令
(博讯北京时间2010年2月10日 转载)
    
    国务院法制办:
     (博讯 boxun.com)

     悉闻贵办对《国有土地上房屋征收与补偿条例(草案)》公开征求意见,我们结合律师办理拆迁案件实务,经过多次研讨、反复论证,特提出建议如下,盼采纳。
    
    一、 我们建议对公共利益做更严格的界定。
    
     公共利益的界定问题长久以来是新征收条例争议最大的问题。从世界各国立法结合我国实践分析,界定公共利益必须恪守狭义原则。草案中的第三条首次对公共利益做了界定,但是仍显宽泛而不具体,人民群众反映强烈的问题没有得到实质解决。鉴于此,我们建议对草案第三条做如下修正:
    
    1、我们建议对第三条第一款第二项、第三项作更严格的措辞。“国家重点扶持并纳入规划”的措辞不够严谨,建议改为“纳入中央政府规划或经过国家发改委审批立项的”。
    
    2、我们建议对第三条第一款第四项作出修改。按照基本法治理念,旧房改造的权利应当属于公民自身,而政府进行危房改造的前提是房东自己拒绝修缮。故建议此条款改为“经鉴定为危房,且房屋权利人拒绝修缮的房屋,由政府组织实施的对其危房改造的需要;”
    
    3、我们建议对第三条增设第二款,以限定房地产开发搭车公共利益,尊重人民群众普遍反对商业开发纳入公共利益的意见。增设第二款:房地产商业开发不属于公共利益。因公共利益而行政征收的建设项目不得包含房地产开发。
    
    二、我们建议在立法中更加完善的规定征收程序,并使得法规有更强的操作性。
    
     草案的第九条、第十条、第十二条对征收决定做出前的论证、听证程序作了规定。但是这些规定不够细致,操作性有待加强。存有四个问题,一是征求意见的方式并不明确,例如第十条中的“其他方式”。没有明确的法定方式,民众的知情权申辩权很难得到保障。二是什么是重大争议没有量化指标,解释权在地方政府,这就使得民众意见难以得到尊重,使得该规定的立法本意难以贯彻。三是存在重大争议的解决机制仅仅是报上级政府裁决,依然将认定公共利益的权益交给了地方政府,而不是引入人大决策或是司法机制。四是听证会的程序没有明确规定,例如听证会的参会人员构成比例,确定参会人员的方式均无明确规定。
    
    鉴于此,我们建议对相关条款作如下调整:
    
    1、九条第一款改为:县级以上地方人民政府在作出房屋征收决定前,应当组织发展改革、城乡规划、国土资源、环境保护、文物保护、建设等有关部门,就房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项进行论证,论证会可以邀请专家学者参加。
    
     将第九条增设第二款、第三款。
    
    第二款:在论证前,征收决定机关应当取得省级以上立项审批部门批准的建设项目批准文件。
    
    第三款:因第三条第一款第二项、第三项规定的事由进行征收的,应当持有中央人民政府或其授权部门的重点扶持文件及规划文件。
    
    2、 将第十条第一款改为:县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后,应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间、听证会召开时间、听证会召开地点、听证会报名程序等事项书面通知被征收人,并予以公告。公告时间不得少于30日;但是,房屋征收超过一百户的,公告时间不得少于60日。
    
     第二款改为:县级以上地方人民政府在公告期满后,应当组织听证会征求被征收人、公众、专家意见。参与听证会的被征收人代表的名额不得少于被征收人总数的百分之五,不得少于与会代表人数的百分之七十。被征收人代表应由报名参会的被征收人推举产生;无法推举产生的,由随机抽签方式确定。
    
     增设第三款:县级以上地方人民政府应当在听证会十五日内,将被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由书面通知听证会代表,并予以公告。没有告知或公告的,不得作出征收决定。
    
    4、将第十二条第二款改为:占听证会被征收人、公众和专家代表总人数百分之十五以上的代表反对征收的,视为前款规定的重大争议。
    
    原第二款改为第三款。
    
    三、建议条例对被征收人的补偿更为合理,使得被征收人生活水平不至于下降,保障公民的私有财产权利。
    
     在现代法治理念中,私权利较之公共利益更非一种更为轻贱的利益,私权利向公共利益作出让步在某种程度上仅仅是利益权衡的结果。因此,作为权利受损的代价,被征收征用人完全应当获得比照市场机制“公平的”,而不是似是而非“一定”或者“适当”补偿。因此在制定征收条例中,我们建议应对补偿问题做出硬性规定,满足以下三点要求:第一,产权调换安置应当满足拆一还一,即能够等套内建筑面积还房,(确定套内建筑面积而非建筑面积,是考虑历史原因,被拆房屋往往公摊面积小,甚至套内面积就等于建筑面积。如按建筑面积换算则吃亏)。第二,产权调换安置应当就近同类区域安置。切不可犯北京的错误,确定每年由城内迁往城外的硬性指标。第三,货币补偿安置应当按照就近同类区域类似商品房的售价作为补偿参照标准,而不可再采用以估价作为主要标准的做法。当前,估价师都是受地方政府房地产管理部门的管理,且业务来源过多依赖于开发商,此种情况下的估价既难中立也难公正。
    
     鉴于此,我们建议对征收补偿的相关条款修正如下:
    
    1、建议将第十九条第二款改为:因危房改造的需要征收房屋并进行住宅建设的,被征收人享有选择回迁或就近同类地段产权调换的权利;回迁房或产权调换的房屋应为新建商品房。
    
    2、建议将第二十条第二款改为:被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构,按照房地产估价规范和有关规定确定,但不得低于房屋征收决定生效之日商品房的市场销售价格。
    
     建议增加第四款:产权调换房屋的套内建筑面积不得少于被征收房屋。产权调换房屋的建筑面积不得少于人均十五平方米。被征收房屋及产权调换的房地产市场评估价格应以套内建筑面积为计价基数确定。
    
    3、建议将第二十三条改为:房屋征收决定之日起,房屋征收范围内的新建违法建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿,并依法拆除;对未超过批准期限的临时建筑,应当给予适当补偿。因历史原因形成的违法建筑,依法给于适当补偿。
    
    四、我们建议条例中强制搬迁应作适当调整,更为人性化。
    
    此前八年的拆迁历程中,血案时有发生,多出于强制搬迁过程中。鉴于此,我们建议强制搬迁应当更为人性化,更加合理,故建议如下:
    
    1、 建议条例中增设一条规定:节假日不得强制搬迁。
    
    2、 建议条例中增设一条规定:在出现人民群众生命危险的时候
    
    应当停止强制搬迁。
    
    3、 建议条例第二十八条第二款规定改为:被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对补偿决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起行政诉讼;逾期不申请行政复议也不向人民法院提起行政诉讼、又不履行的,由作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府依法申请人民法院强制搬迁。在行政复议、行政诉讼期间,中止强制搬迁的执行。如确因公共利益的紧急需要,可以不停止补偿决定的执行。补偿决定被复议机关或者人民法院确认为违法的,作出房屋补偿决定的县级以上地方人民政府应当赔偿被征收人的损失,并承担其他相应的法律责任。
    
     第三款改为:实施强制搬迁前,房屋征收部门应当按照补偿决定,对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房。未提供周转用房的,不得强制搬迁。
    
    五、我们建议征收条例中对非公共利益的拆迁不作出具体规定。
    
     征收条例的上位法是宪法及物权法,而无论是宪法或是物权法均限定了征收的前提条件仅为公共利益的需要,故非公共利益的情况下不得征收,征收条例中也不宜对非公共利益的拆迁作出具体规定。非公共利益的拆迁应依照法律规定,参照国际通行做法,回归自愿、平等协商的民事范畴。鉴于此,我们建议将第四十条规定修改为:
    
     非公共利益的拆迁应当遵照《民法通则》、《物权法》、《合同法》的规定进行。非公共利益的拆迁不得强制搬迁。
    
    六、我们建议征收条例应当进一步明确适用范围,避免集体土地上的征收绕开法定程序。
    
     我们建议增加第四十一条改为:为了公共利益的需要,对集体土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人(以下简称被征收人)给予补偿的,按照《土地管理法》、《土地管理法实施条例》中规定的法定程序进行。
    
     征收条例的立法活动,事关公民的切身利益,对国家法治进程的影响重大而深远,对构建和谐社会尤为重要。为此,我们建议延长该草案征求意见的时间,并在形成新的草案之后再行广泛征求意见。以上建议,供参考。 _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
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