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《国有土地上房屋征收与补偿条例》的十大缺陷和建议/三鞠请安
(博讯北京时间2010年2月01日 首发 - 支持此文作者/记者)
     作者:三鞠请安
作者按:昨晚忙于给《意见稿》找“缺”,忘了给自己补“缺”,今晚补课:增修一些内容,如长期性原则、国有土地上房屋征用与补偿条例、给被征收房购买保险及物权、人权、民主之关系等。

2010年 1月29日,《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》(以下简称《意见稿》)在海内外国人的千呼万唤下,终于揭开了其神秘的面纱。细读后,觉得问题还是很多,既然征求意见,也来响应,供大家参考。


一, 公共利益的定义

第三条用“列举法”定义了公共利益,但有界定扩大化之嫌。如不加限制,当地政府甚至比过去更容易拿“公共利益”之借口来“公益”当地居民的财产。一部完善的法律/条例, 一般用“列举法”的同时,也增设“原则”,“原则”是执法者的尚方宝剑,也是违法者的“紧箍咒”。如《宪法》中的“四项基本原则”,《会计法》中的“会计原则”等。 本人建议在列举法的同时增加五项“公共利益原则”,如下:

1. 公益性原则:此原则性一目了然,不能非公益,更不能“公害”(如在市区建垃圾厂,建赌场等)等。
2. 非商业性原则:不能以“公共利益”为名,进行或部分进行商业开发;如要(部分)商业开发必须征得被征收房户的同意,和原被征收房房户有长期获取其商业利润的权利 。此原则可尽量避免“夹塞”商业开发。
3. 长期性原则:即被征收的公共利益应具长期性特征。通常公共利益分二大类:长期性公共利益和短期性公共利益,一般政府“征收”长期性公共利益,而“征用”短期性公共利益。征用一般是在紧急情况下, 如军事、救灾等,对私有财产的强制性使用,在紧急情况结束后,要把被征用的财产归还给权利人。对于那些为短期活动,如大型运动会、大型会议等,而被使用的土地其上的建筑物在其短期活动结束后而将被商业化的,如运动员的宿舍等,应视为“征用”,即其建筑物应被优先“清算”给其土地的原所有权人。举个一、二年前的例子:拍卖北京奥运会的运动员宿舍而得的商业利润本来应该优先“清算”给其土地的原所有权人。本人建议国家在制定其《国有土地上房屋征收与补偿条例》的同时,尽快制定《国有土地上房屋征用与补偿条例》。
4. 一致性原则:在国有土地上房屋的合法使用“年限”(如 50-70年)内,其被征后的公共利益的性质不应该改变,如政府不应先用“公共利益”之名收回国有土地使用权,几年后再巨额“出让”给开发商进行商业开发。如要改为商业开发,原被征收房房户则有长期获取其商业利润的权利 。此原则可避免“曲线”商业开发。
5. 谨慎性原则:如很难判别是公共利益还是非公共利益,应视为非公共利益,即在模糊地带政府不应用其公力与民争利。

此外,在《意见稿》中, 把经济适用房列为“公共利益”,本人认为有界定扩大化之嫌。首先,从本质上看,经济适用房是以商业利润较低(被政府人为控制,一般为百分之几)的一种房地产商业利益开发,这也是多年来对经济适用房开发的定义。其次,违反了以上的“一致性原则”----- 经济适用房一旦出售,即失去“公共”性质。政府救济“穷人”无可非议,但只能救济“一时”,不能救济“一世”,所以,建议像多数西方国家那样, 对穷人减税、补贴、支付(部分)首期、 多建廉租房,不建经济适用房。在现代历史上,“大锅饭”政策,最后均已“好心办坏事”告终。更不能,开发商和当地政府暗地合作借“经济适用房”之名变相予占/储存/战略投资土地,尤其是在黄金地带的土地。如若干年后开发商摇身一变以“所有权人”身份 将“经济适用房”推倒后进行商业开发。可以预计,如经济适用房被列为“公共利益”,成千上万的房地产开发商将涌至“经济适用房”这个 “战略”投资领域,新一轮的圈地运动将以“经济适用房”之名的房地产开发不久将会在神州大地轰轰烈烈地展开。呼吁中央政府对以“穷人”对付“穷人” 、用“穷人”驱赶“穷人”、最后达到靠“穷人”圈地的阴谋有所警惕。

另外, 在《意见稿》中, 本人不明白为何坚持把危旧房改造列为公共利益?这也许是“中国社会主义特色”。在中国,地方政府既有“权”又有“利”。当地政府可以从危旧房改造这块大蛋糕中获取巨额“出让金”,开发商也可以从中获取巨额利润,唯独蛋糕的主人------“危旧”房房主,只能吃到一小份剩下的蛋糕 ------ “市场价”补偿 。而在西方民主社会,地方政府虽有“权”但没有“利”,地方政府如想危旧房改造就用“权” 重新规划一下(如允许建高楼,商楼等)。危旧房房主和开发商很快会欢天喜地地分食这块大蛋糕的大部份, 把剩下的小部份蛋糕给政府 ----- 政府对危旧房房主和开发商二边征税。这是为什么危旧房改造在西方民主社会没问题,也是个皆大欢喜的事,而在中国就有问题,是中国地方政府与民夺利的结果。

二. 征收程序中的告知形式

在《意见稿》中规定政府部门用“公告” 形式告知被征收房房主的征收事项和决定,房屋征收部门则用“公布” 形式告知 (注:房屋征收部门通常用“住户告知书”,而不用“通知书”可不或少负法律责任),而告知政府部门必须用“书面通知”。此告知形式的不对称性尽显中国地方政府的高高在上的官僚作风。征收人和被征收人是二个平行的征收主体。建议政府部门放下公仆身段,登门拜访亲手送上书面通知。如遇客观原因如房主外出打工或在外国工作和生活,则应用邮件通知。

另外《意见稿》中规定“公告的事项涉及国家秘密的,应当遵守有关保密法例、行政法规的规定。” 公告是没有秘密的 (秘密的东西应放在秘密文件中)。建议去掉此规定,因为此规定有为有意掩盖真相提供“法律”依据之嫌疑。

以往的拆迁过程中,其“公告/告知书”中一般都有“任务重,时间紧”这句话,迫签/迁时限时一般为一、二个星期,其主要目的无非是不给被拆迁人“想”的时间,以防夜长梦多。本《意见稿》也“任务重,时间紧”,征求意见仅为二个星期,而且特意设计在春节期间。


三. 地方政府的房屋征收决定权

《意见稿》中第十二条中规定,无重大争议的,由县级以上地方人民政府作出房屋征收决定;存在重大争议的,由县级以上地方人民政府报请上一级政府裁决后,作出房屋征收决定。可解读为:
1. 不管有无重大争议,最后均由县级以上地方人民政府作出房屋征收决定;
2. 如有重大争议,由县级以上地方人民政府的上一级政府即通常的市级政府裁决,但仅“垂廉听政”,仅视为“上级指示”,不负任何法律责任。
这里涉及三个明显的违法问题: 第一,县级以上地方人民政府是征收者,显然是被征收者的厉害关系人。非但不回避而且担当裁决人, 既当运动员,又当裁判员,权就是法。第二,通常被征收房的房产证和土地使用证均由市级政府核发。但该市级政府的下一级政府有权收回被征收房的房产证和土地使用证,是一种越权行为。第三,市级政府有裁决权,但以后如被法院裁为非法,市级政府不负法律责任,由县级以上地方人民政府代负全责,市级政府有逃避责任之嫌。很明显以上三条均系违法。但仔细想想也“合情合理”。因为县级以上地方人民政府违法擅权在先,故应负“全责”。

建议:县级以上地方人民政府是征收当事人,不能自己裁决自己,由县级以上地方人民政府的上级政府担当裁决人(虽离理想建议仍有一段距离)。

四.被征收人的权利

《意见稿》第四条中规定房屋征收与补偿应当遵循“决策民主”的原则。但在整个《意见稿》中,除危旧房改造的被征收房者有实质性民主权利外 (一个90%、 二个 2/3、回迁),其他类型的被征收房者均只有提“意见”的权利。这也许是中国和西方民主社会对“民主”的不同理解,在中国“意见”权就是民主,政府/领导把“意见”集中起来再作裁定,美曰“民主集中制”,而在西方民主社会是指“投票”权。此处,本人仅作评论,不作建议,符合当前中国国情。

再来分析一下危旧房改造中的一些数字游戏规则:三个条件:首先需要 90%以上被征收人同意进行危旧房改造;然后补偿方案中需要 2/3 以上被征收人同意; 最后需要2/3 以上被征收人签约。可以分析出,第一个条件是一个伪命题,最后一个才是真命题:即如有2 /3 以上的人签约,则 最后同意进行危旧房改造的只需2/3(67%),而并非是90%以上的人同意。在这里游戏设计者运用了“偷梁换柱”的逻辑技巧,将“同意”这个概念从“最后阶段”换到“最初阶段”。而且第一条件中 90%以上被征收人是在未知补偿方案和合同文本的情况下“同意”进行危旧房改造的,在法、理上是说不过去的。所以上面三个命题中可逻辑出一个被隐含的真正命题:在危旧房改造中,如有2/3 以上签约,则当地政 府就可强制搬迁(强迁)!

举个极端例子:如你在某闹市区有一很大土地的老房被人看中,首先甜言蜜语 叫你同意进行危旧房改造,然后把你一脚踹开,再与你的有二块小地的邻居合作让其签约,则你的房子就能被强迁。

仔细分析后发现其“90%以上被征收人同意进行危旧房改造”不但是一个“伪”命题更是一件致人死地的为“伪”(装)武器 ------ 拔“钉” 武器,即只需调用钉子户的九户邻居就能拔掉其钉子户!看来以后不可能再有钉子户了。这里看到了其游戏设计者的“孙子之智”,但没有看到“老子之慧”。众所周知,物权属于人权范筹 ------ “风能进,雨能进,国王不能进”。这里游戏设计者用“民主”武器打压人权,有智无慧,因为违反了一个普世原则 ------ 人权高于民主。

五.违章建筑

《意见稿》第二十三条中规定,对房屋征收范围内的违章建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿,并依法拆除。这是以往拆迁中主要的暴力冲突之一,也是主要的政府负面形象之一。

建议:不能一概而论,慎之又慎,很多“违章建筑”有其历史原因。对“违章建筑”应设时效,如设此条例生效之日。以前的“违章建筑”作历史个案处理。

本人的一篇文章《为农民的“违章建筑”伸冤》感兴趣可上网查阅。文中阐述了多项成为“违章建筑”的历史原因。比如,上个世纪末、本世纪初由乡村政府主导的“农村改造”运动也是造成“违章建筑”的一个原因之一。那些整齐美觀的排式楼房是在當時的鄉村政府的統一規劃指導下扩建成的。那时候在中国建设方面相关文件和政策里面,没有规定农村的国有土地上的建设不允许以农村的程序来取得,也没有说是可以这样取得手续,这是法律的一个空白。況且在上个世纪那种特定的历史环境下,法制还不完善,老百姓還沒有这种建房向政府领取相关证照的意识,不應用现在的要求和标准来衡量过去的手续办理程序上是否合法。当这些“农民集体”的土地变成了“城市市区的土地”时,在这上面建造的任何房屋都瞬间变成了“违章建筑”。再则,征收拆迁时对违章建筑的认定是否应受时效限制?行政机关对当事人建筑违章早就知晓,但多年不处理,不作为,一到征收拆迁时,就说人家是“违章建筑”,不予补偿,这是与诚信原则相违背的。行政处罚是两年时效:两年内未发现、未处理,就不能再处理了。政府应善待“原住”居民,对大多数“违法建筑”应作为历史遗留问题看待。

六.行政复议和诉讼

《意见稿》中第二十八条中规定,在行政复议、行政诉讼期间,不停止补偿决定的执行。这是一条典型的权大于法、先斩后奏、“你告你的,我做我的”的行为。是对法律/法院的藐视,是对人权的藐视,与《城市房屋拆迁管理条例》中的规定的在行政复议/行政诉讼期间不停止拆迁决定的执行如同一撤。这里的“补偿”说穿了就是以前的“拆迁”,仅是在拆迁身上穿上一件糖外衣而已。建议从这里开始挑战国人千年的“人治”观 (只怕人,不怕法)------ 在行政复议、行政诉讼期间,停止补偿决定的执行!

《意见稿》中第二十八条中也规定,当地政府和法院都有权“强迁”,这与以前的“强拆”规定似乎没有本质的区别,都是把人赶走。仅是中国名由“拆那”变成“迁那”而已,老外听起来还是“CHINA”。在美国圈地历史中,原住民印第安人也被遭受了先“强拆”后“强迁”的过程,但正是那次“强迁”导致了印第安人的灭顶之灾。当地政府是当地人民的公仆,哪有公仆强拆/强迁主人道理?西方民主社会指责中国政府践踏人权时,中国政府就会立即反击 ------ 无中生有的污蔑!看来未必无中生有, 瞧!不是白纸黑字都写在那儿。建议,法院“当且仅当”强迁司法权。实现“权、法分离,法大于权”的法治理念。

七. 补偿

《意见稿》中第四条中有“补偿公平”原则,这是征收中的核心之一。但房地产价格评估方法和机构没有太大的变化,尤其是“房地产价格评估机构”还是原班人马。请读者回首:把绝大多数房值千万/百万的被拆房故意估成几十万/几万的就是这批原班人马的“地产价格评估机构”!这批人是政府和开发商眷养的打手。若邓小平先生在世的话,这批人将会永不录用(还有一批在文革中犯过错误的人)。《意见稿》规定,被征收人以投票、抽签等方式确定这批“地产价格评估机构”,补偿会公平吗?

《意见稿》规定,补偿金额以“房地产市场评估价格”确定。问题是用什么样的房子参考做市场评估价。比如说: 北京市区的四合院如以周围的等价面积(一还一)的商品房比较,此时此房的房地产市场评估价估计只有几百万,但用近期四合院市场拍卖成交价为依据,那么此四合院的房地产市场评估价格可能达一个亿左右。再举一例:如某市黄金地带有一两层楼房,如按周围的等效商品房面积为依据(一还一),那么此房的市场评估价估计只有二、三百万,但假如以该市郊外开发的土地面积及结构面积相仿的别墅商品成交价为依据,那么该房屋的市场评估价格应为二、三千万左右。也许有人会说,别墅是新房,那个是老房,所以价格出入很大。但是房地产市场价主要取决于它的地段价格(区位价),价格与房屋的新旧关系不是很大。在西方社会如房主把其房屋推倒成一空地,开发商反而会给出更高的价格。如果将那老房推倒重建,只需花费几十万到一百万,既可造出一栋价值千万的别墅。所以带有土地的房屋不能用周围的商品房价格作为市场评估价格。在市区黄金地段带有土地的房屋价值千金,不仅在中国如此,世界各地也是如此。

八.赔偿

在赔偿方面,如补偿决定被复议机关或人民法院确定为违法的话,《意见稿》中仅有一句话------ “作为房屋补偿决定的县级以上地方人民政府应当赔偿被征收人的损失”,却没有具体的赔偿方法。这可解读为, 其地方人民政府将按照现行“相关”的国家赔偿法律– 即《国家赔偿法》来‘赔偿’其损失,因为目前的国家赔偿法很像是“国家不赔法”。从而地方政府用“国家赔偿”达到其收回的目的。 建议被征收人有权选择赔偿形式,如货币或房屋等。如房屋已被拆除,被征收人有权要求将其被拆除的房屋恢复原状(如货币或等价房屋赔偿等没有达成协议时)。恢复原状可打击当前常见的故意以“赔偿”手段来掠夺民众的房屋土地。

说到赔偿,建议一个更省事的-----政府给被征收房购买保险,来避免用《国家赔偿法》来“抠钱”伤了和气。如政府把索马里海盗交给保险公司处理那样把“钉子”户交给保险公司处理,不伤和气又省事!

如补偿决定被复议机关或人民法院确定为违法的话,《意见稿》还规定,还要追究作为房屋补偿决定的县级以上地方人民政府的“法律责任”。那会有什么样的“法律责任”呢?------ “依法给予处分”!!!这就是下面要谈的问题。

九.法律责任

《意见稿》第三十四条用列举法列举了县级以上地方人民政府需负“法律责任”的六种情况,如下:

1. 非因公共利益需要征收房屋的;2.违反法定程序作出房屋征收决定的;3. 未将房屋征收决定予以公告或者公告时间不符合法定要求的;4. 对不符合规定的补偿方案予以批准的;5. 作出的补偿决定违反补偿方案的;6. 违反法定条件强制搬迁的。

从上可以看出,以上6 条,条条都很严重,条条可以坐大牢,但《意见稿》仅“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给与处分”。而《意见稿》中的其他条例(35-38条)涉及在房屋征收部门及其委托实施征收补偿与搬迁单位的法律责任时,规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给与处分。

从以上可以逻辑推出,县级以上人民政府涉及上述所列六项行为,《意见稿》中均不构成犯罪行为。这是典型的官官相护,刑不上大夫的行为。建议第三十四条也改为,对直接主管人员及其他直接负责人员构成犯罪的,依法追究刑事责任,不构成犯罪的,依法给与处分。如执法者知法犯法,应罪加一等,故建议再加上“若上述六项行为为故意所为,均构成犯罪,依法追究刑事责任”。

同理第三十八条,也建议修正为:对直接主管人员及其他直接负责人员构成犯罪的,依法追究刑事责任,不构成犯罪的,依法给与处分;再加上, 若上述三项为故意所为,均构成犯罪,依法追究刑事责任。

从第四章“法律责任”中可以看出,第三十四条和第三十八条所列的行为是最严重的、最隐蔽的、对被征收人最有致命打击的行为,其他条款所列的行为则对被拆迁人“外伤”而已。但《意见稿》故意把第三十四条和第三十八条所列非法行为仅“给予处分”。可见用心良苦,不能把官员的财路给全断了。只需一、二个“处分”代价,就可以征收到想要得到的土地, 值!。想起胡锦涛总书记的一句话:“反腐斗争长期而艰巨”,总觉得跟这一章有点什么相联。

十.非因共公利益

从本意见稿《国有土地上房屋征收与补偿条例》的题目名称和总则中的第一条和第二条可以看出此条例仅适用于“公共利益”,但第五章“附则”中企图染指“非因公共利益”,真是乱附一通。其真正目的无非是要故意设置一些自相矛盾的条例,将“非因公共利益”搞成天下大乱,从中浑水摸鱼,从而试图从《物权法》中突围而出。

由于《意见稿》中的第四十条与《宪法》和《物权法》发生冲突,建议删除。


最后

愿《国有土地上房屋征收与补偿条例》不会成为《城市房屋拆迁管理条例》第二;

愿《国有土地上房屋征收与补偿条例》能为国人带来快乐、和谐、民主和富强。


2010 年 1 月 31 日

2010 年 2 月 1 日 修改


[博讯首发,转载请注明出处]- 支持此文作者/记者 (Modified on 2010/2/03) (博讯 boxun.com)
(本文只代表作者或者发稿团体的观点、立场)

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