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关于《城市房屋拆迁管理条例》之合宪性的审查意见书/秋风
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(博讯北京时间2009年12月20日 来稿)
     缘起:我相信,基于良知,基于宪法,基于法治的基本原则,在公共领域中,以理性的态度对法律、法规进行思考、审查、论辩,既是我们作为公民的基本权利,也是我们作为公民的道德义务。基于这一考虑,我准备从学术角度进行一次违宪审查试验,审查的对象是《城市房屋拆迁管理条例》。
    
       过去几十年来,人们一直在谈论“拆迁”,每个城市政府都在组织大规模的“拆迁”,很多城市已经被拆迁了一个遍。所有这些拆迁活动进行的依据,主要是《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》,可在住房与城乡建设部网站上查阅http://www.cin.gov.cn/zcfg/xzfg/200611/t20061101_158940.htm),它于2001年6月6日由国务院第40次常务会议通过,自2001年11月1日起施行。它构成了现行拆迁制度的基础,将是我们进行审查的主要对象。 (博讯 boxun.com)

    
    
      一、审查《条例》的主要宪法与法律依据
    
    
      2004年3月14日,第十届全国人民代表大会第二次会议通过宪法修正案,其重要内容即涉及对公民土地和财产的征收:
    
    
      第二十条:宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”
    
    
      第二十二条:宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
    
    
      此一修订的关键在于引入了“征收”的概念,从而在法律上严格地区别了征收与征用。而行使此一征收权的主体是“国家”,在中国语境中,就是指政府。
    
    
      2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国物权法》,该法于当年10月1日起实施。
    
    
      该法第三条第三款规定:“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”由此可以推定:对于土地的不论何种权利,都是“平等”的。
    
    
      第四十二条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
    
    
      征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。
    
    
      征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”
    
    
      这里同样确立了“征收”概念,并指出,“征收”必须依照“法律”规定的权限和程序。在这里,法律是有特定含义的,就是《立法法》所说的法律。需要说明的是,这里虽然提到了“拆迁”补偿,但是它是从属于征收,仅构成征收的一个环节。
    
    
      为因应物权法的征收条款,2007年8月30日,第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了修改《城市房地产管理法》的决定:在第一章“总则”中增加一条,作为第六条:“为了公共利益的需要,国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋,并依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”此条款同时确立了征收制度。
    
    
      但我们仍要指出,《物权法》关于征收的条款是比较含糊的:它没有明确谁是征收的主体。而按照宪法,这个主体只能是政府。
    
    
      上引《物权法》条款也没有明确所征收的对象乃是国有土地之建设用地使用权。不过,《物权法》第一百三十五条规定:“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”此为一种用益物权。而第一百二十一条规定:“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”综合这两条及它提及的两条,物权法承认,政府之征收房屋的行为,实际上也导致了城市居民通过各种方式所获得之国有土地的建设用地使用权作为用益物权之消灭,为此,该用益物权持有人有权利得到补偿。
    
    
      这一点,也被宪法修正案所确认。宪法的说法是,政府可以“征收公民的私有财产”,这是一个虽然宽泛却极为准确的概念。
    
    
      通过上面的梳理,我们确立了下列宪法与法律关于征收的原则:
    
    
      第一,政府完全取得公民房屋及其所占用的土地,只能使用“征收”这种方式。
    
    
      第二,征收的主体只能是政府,宪法和法律没有规定任何其他主体可以行使征收的权力,也没有规定政府可以委托其他组织行使这种权力。
    
    
      第三,通过各种方式获得国有土地上建设之房屋的公民,同时享有对房屋的所有权和对房屋所占用之土地的用益物权,两者都是得到宪法和法律保护的。当政府对其中一个进行征收的时候,通常必然伴随对另一个的征收,政府应当同时就这两者给予产权持有人以合理、公平的补偿。
    
    
      第四,宪法、《物权法》和《城市房地产管理法》对征收权的行使都规定了一个前提条件:“为了公共利益的需要”。尽管相关法律没有明确规定公共利益的认定标准,但这一条件本身就意味着,征收的范围是有限的,而不是无限的。
    
    
      我们将依据这几个原则,对《城市房屋拆迁管理条例》之合宪法、合法性进行审查。
    
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