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业主自治中的“备案制度”该废/李杰
(博讯北京时间2009年11月10日 转载)
    
    写在前面:本文作者所在小区刚完成业委会换届选举,现正在报送所辖街道办事处备案。因此也“逼迫”对备案制度进行了简单研究和思考。本短文即是这一思考的产物。虽不全面和深入,但因其实践需求的现实性强,亦可引发更多业主自治实践者的讨论与研究,则已足矣。
     (博讯 boxun.com)

    
    备案,直接含义是指向主管机关报告事由存案以备考查。它的实质内容包含三层涵义:即报告事由、存案和备查。在法律系统中,应属行政法体系。但从其实质内容看,备案制度明显不具有许可的法律意义,而应列在监督管理的形式与程序之中。因此,可以将其界定为是行政机关实行监督管理的一种表现形式和程序。或者,通俗地说,备案不是一道行政审批的程序,而是一种行政监管的办法。
    
    我国作为法律意义的备案制度开始于1987年。当时,为了统一82年新版宪法的法统精神,由国务院办公厅下发了《关于地方政府规章和国务院各部门规章备案工作的通知》,决定建立对各地各部门制定和发布规章的备案制度。同年,全国人大办公厅又会同国务院办公厅颁布了《关于地方性法规备案工作的通知》,从而建立起了我国的地方法规和行政法规的备案制度。由于当时的历史状况,为了贯彻上位法的一统精神,加之本身具有上级立法机关的性质,这里规定的法规备案中是有审查功能的。以后,由于行政法的颁布,特别是各行政专门法律的逐步颁行与完善,备案制度开始在我国许多社会领域的行政活动中推广开来。并形成了“备案”、 “审查备案”和“备案登记”等不同性质和不同内容的备案制度的表现形式。
    
    我国业主自治事业领域的备案制度,起始于《物业管理条例》这部行政法规,而并非是其上位法的《民法通则》和《物权法》,因此,它不是法律规定,而属于行政法规规定。在国务院颁布的07年版的《物业管理条例》中,第十六条就明确规定“业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”而在建设部03年颁布的《业主大会规程》的第二十二条,也明确规定“业主委员会应当自选举产生之日起 30日内,将业主大会的成立情况、业主大会议事规则、业主公约及业主委员会委员名单等材料向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。业主委员会备案的有关事项发生变更的,依照前款规定重新备案。”后者又将业主大会议事规则和业主公约等业主自治文件也列入了备案的规定之中,并明确了前备案事项变更须重新备案,而将备案制度永续化了。
    
    在这里,让我们停顿下来,厘清一下我国业主自治活动中的备案制度的法理与原意。首先,虽然业主自治活动中的备案制度是由行政法规所规定的,但其法规的来源还是有上位法的依据。在《物权法》中,虽然没有直接的备案律条,但其第七十五条也明确了“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”因此,备案制度可以看作是“指导和协助”的内容与方法之一。其次,无论是《物业管理条例》还是《业主大会规程》,其明确规定都是只有“备案” 二字。也就是说,业主自治活动中的备案制度就是单纯的“备案”。这种备案制度不是备案登记制,更不是备案审查制。而仅仅是具有“指导和协助”意义上的报备存案而已。正是上位法中“指导和协助”的定性决定了业主自治活动中的备案制度不具有审查批准与登记审核的性质。
    
    但是,在我国业主自治活动的实践中,不少地方的备案机关却将这种单纯的备案“复杂”化了。或者说,歪曲了本该单纯的报备存案的原意。他们把备案当作了一种权利门槛,将备案演变成审查与批准,把“指导和协助”异化为刁难与阻击。这些都从根本上改变了业主自治活动中的备案的法律意义。也是这些机构违法行政的突出表现之一。
    
    实际上,从法理的层面而言,备案与业主自治组织及业主自治文件的合法性和正当性根本没有法理关系。《物权法》第七十六条就明确规定了业主自治组织和业主自治文件的合法化条件与标准。也就是说,只要具备了两个双过半的标准和条件,业主自治组织和业主自治文件就已经从法律上成立了。而《民法通则》第五十条也明确规定:“具备法人条件的事业单位、社会团体,依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格。”而业主委员会这种具备法人资格的民事主体,就是没有任何法律法规规定需要办理法人登记的社会团体,其合法性即已从成立之日起自动获得。因此,从法理的意义上讲,业主自治组织和业主自治文件的备案,均不是其合法性和正当性的法律证明,更不是其取得行政许可的标记,其实只是帮助相关行政机构实施自己指导与监管责任而尽的一种法定义务。
    
    比业主自治组织的非合法性备案更没有法理依据的是业主自治文件的备案制度。因为业主自治文件就是业主通过法定条件的社区自治律法,如果按照我国《立法法》的规定,其备案也应是上级立法机关,而不是根本没有立法权的所谓“上级”行政机关。由于《业主权利法》、《业主自治法》和《业主组织法》等业主自治领域的专门法缺失,业主自治组织和业主自治立法都没有明确的法律保障与规范,也无法界定业主自治组织和业主自治立法的所谓上级机关。但这种明显不合法理的行政机关监管自治立法文件的备案制度还是令人匪夷所思。
    
    与此相对照的是我国法律认同的三个社区性群众自治组织中,村委会和居委会都已有了专门的组织法,唯有业主自治组织尚没有专门的组织法。不仅如此,比业主自治组织具有更大公共权利的其他两个自治组织,并不需要相邻自治组织的监管,而公共权利最小的业主自治组织却须要社区居委会的监管,这也让人对其包含与显示的法理不能理解。值得再说一句的是,无论在《村民委员会组织法》,还是在《居民委员会组织法》中,都没有对其自治组织与自治文件的备案规定。不知这样的法律制度安排,是否体现的是对业主自治事业的格外重视呢? _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
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