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上海“钓鱼执法”的邪恶根源/李子暘
(博讯北京时间2009年10月22日 转载)
    
      大多数舆论批评都质疑“钓鱼执法”的合法性,认为执法机关不应该采用这种欺诈性的手段执法。可是,“钓鱼执法”本身并不应该被一概否定。
     (博讯 boxun.com)

      假设,某地频发对单身行路妇女的强奸案。为了破案,勇敢的女警察化装成单身行路妇女,在案发集中地经过,引诱罪犯作案,然后一举擒获。这种执法手段算不算“钓鱼执法”呢?如果算的话,是不是也应该被否定呢?
    
      或者,某官员涉嫌向敌国出卖国家机密。反间谍机关伪装成敌国特务,和该官员接头,故意向其购买情报。该官员欣然前往,持情报出售。待证据确凿,反间谍机关人员一涌而出,将犯罪官员拿下。这算不算“钓鱼执法”呢?
    
      再比如,在公共汽车上巡行抓小偷的警察,发现某可疑盗窃团伙,于是进行跟踪,但该团伙成员迟迟没有出手作案。警察设法安排某人当众露财,引诱小偷出手盗窃,然后警察人赃并获。这算不算“钓鱼执法”呢?
    
      上述情况,应该说,都属于“钓鱼执法”。也就是说,执法机关故意采取某种手段,引诱某人实施犯罪,然后一举擒获。如果没有执法机关的引诱,该犯罪人可能不会犯罪,至少不会犯被执法机关拿获的那个特定罪行。
    
      可是,上述“钓鱼执法”中,执法机关的行为显然都不应该受到指责。他们的侦查、执法行为是完全正当的,可以有效地维护社会安全和秩序。不能说犯罪者的犯罪行为是执法机关引诱出来的,也不能说犯罪者的权利受到了侵犯。
    
      那么,为什么说上海交通执法部门对“黑车”实施“钓鱼执法”就是非常邪恶、状类绑匪的行径呢?
    
      这要从法律对违法犯罪行为的两个认定原则说起。
    
      法律认定某行为属于违法或者犯罪,有两个原则:(一)本身原则;(二)理性原则。
    
      本身原则适用于行为本身只要实施,就属于违法犯罪的情况,比如闯红灯、盗窃他人财物、出卖国家机密情报,等等。这些行为,只要发生了,就是违法犯罪,就应该受到制裁甚至打击。
    
      对这些行为,犯罪者没有理由以执法机关使用“钓鱼执法”来为自己开脱。不管别人怎么引诱,人们都不应该做这些事,做了就是违法甚至犯罪。在这种情况下,“钓鱼执法”是完全可以和应当使用的。这种方法可以有效地把人群中潜在的犯罪分子找出来。
    
      另一种情况,判断某行为是否违法犯罪,不仅取决于行为人是否做了,还要看其行为的原因、动机和后果。这就是理性原则。比如,建筑施工制造噪声,这种行为本身并不是违法行为。如果工地在荒郊野岭,大可以毫无顾忌地制造噪声。但如果工地不巧位于居民区,噪声严重扰民,居民提出抗议,那么施工就属于违法行为,施工方就要对周围居民做出补偿。
    
      再比如,使用他人知识产权产品,如果仅仅用于教学研究,可能就不属于侵权,但如果用于商业性场所,就会构成侵权。
    
      按照本身原则执法,好处是执法简便,成本低,但本身原则只能适用那些毫无疑问属于违法犯罪的行为。如果某种行为仅仅在某些条件下才属于违法犯罪,就不能笼统地适用本身原则,而必须用理性原则进行逐一判断。
    
      “钓鱼执法”设法诱使他人实施某种行为,然后加以制裁。这种执法方式应该只适用于符合“本身原则”的违法犯罪行为。也就是说,司法当局应该有明确的根据,确定这种行为只要实施,就会造成对他人合法利益的侵犯。
    
      但如果一种行为并不必然侵犯他人的合法利益,而只是在某些条件下才构成违法犯罪,这时,“钓鱼执法”是绝不可以使用的!如果使用,“钓鱼执法”将把守法公民变成执法者定义的违法者。然后,执法机关再对其进行制裁或者打击。这种情况下,执法机关无异于心怀叵测的绑匪,是在公然与人民为敌。
    
      可见,问题的关键是,“黑车”应该适用本身原则还是理性原则?无疑,“黑车”应该适用理性原则。车主开车,自愿允许其他人搭乘,无论是否收费,我看不出这种行为何罪之有。如果采用本身原则,仅仅因为当事人做了这件事——让陌生人上车搭乘,就可以认定其违法犯罪,是完全没有道理的!搭乘行为没有损害其他公民的合法权利。相反,这种行为是有利于其他公民和整个社会的。
    
      当然,有的城市有一些管制规定,比如限定出租车的营运资格,实行有限数量的牌照管理。“黑车”似乎违反了这些管制规定。但是,这些规定本身就有很多争议。主张自由市场原则的人——比如我,是坚决反对此类管制规定的。
    
      且让我退一万步说,即使这些规定是可以接受的,其立法本意也是仅仅限于“非法运营”的车辆,而不能适用于所有让陌生人搭车的情况。上海或者中国其他地方,应该并没有什么法律禁止人们搭车吧?
    
      上海“钓鱼执法”的邪恶正是因此而生。他们设法混淆这两种情况,采用可耻的手段,把这两种情况都归入管制范围,然后通过罚款谋取暴利。贪婪使得他们越来越过分,以至于把人们出于良善动机,帮助他人的行为也归入违法行为,进行制裁。上海政府也就因此达到了反道德、反社会的高度。对这种高度,吾辈只能高山仰止、望而兴叹。
    
      那么,应该如何铲除这种邪恶呢?具体的办法这里不能详细讨论,但基本的原则并不复杂。那就是,把属于本身原则的行为归入公法领域,列为公诉案件,交由执法机关直接侦查处理。而把属于理性原则的行为,归入私法领域,只是在当事人感到蒙受侵害,并提起诉讼的条件下,法庭或其他仲裁机构才来判断某种行为是否违法犯罪。换句话说,民不告,官不究。对这种行为,司法机关或者政府不能不请自到,无事生非,更不能搞什么“钓鱼执法”!
    
      如果政府对适用本身原则的违法犯罪行为制止不力,那必将使社会秩序混乱,导致公众利益受损。那是政府没有尽到应尽职责。
    
      同时,如果对适用理性原则的行为,政府主动出击,甚至“钓鱼执法”,那就是政府的手伸得太长,伸到公民的私人领域之中。这必将导致许多本来合情合理的行为被扼杀。社会会失去许多探索、创新的空间。这种创新既包括技术创新,也包括制度创新。
    
      回到黑车的问题。上策的解决办法是彻底废除出租车管制条例,这自然就从根本上杜绝了“钓鱼执法”的可能。如果做不到这一点。那么,也应该将其归入私法领域,奉行不告不理原则。我们倒要看看,黑车具体侵犯了谁的什么合法利益?是怎样侵犯的?如果长期无人去告,那么,管制条例自然也就应当在适当的机会废除了。
    
      将本应由私法处置的行为交由公法处置,自然会纵容执法人员的贪欲,让他们主动出击,竭力把人们并非违法犯罪的行为定义为违法犯罪,并从中寻找牟利的机会。这种局面的恶劣后果已经受到了广泛批评。我希望,人们能进一步认识到这种恶劣局面的根源,并致力于从根本上铲除邪恶。
    
      注:关于“本身原则”“理性原则”,来自薛兆丰著《商业无边界》第三章。法律出版社,2008年。 _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
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