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零八宪章:自由,自由民,自由市和自由宪章
(博讯北京时间2009年5月28日 转载)
    一
     美国宪法序言说:“我们合众国人民,为建立更完善的联邦,树立正义,保障国内安宁,提供共同防务,促进公共福利,并使我们自己和后代得享自由的幸福,特为美利坚合众国制定本宪法。”
     (博讯 boxun.com)

     这一句话说明了什么?首先是国家、合众国业已成立;2,合众国人民,含美国各个阶级、集团和团体;3,建立联邦——预示着各州的司法独立——也就是中央并不集权于司法。这些看似天然的司法解释,其实说明了几个重大议题。其一,司法和宪章的制定前提是美国民主国家体制的建立。在建国之前,美国不可能有任何法制意义上的宪章。其二,如果美国人民处于争取宪政的各种努力中,处于暴力和非暴力的斗争和战斗中,如有抗争文字出台,祇能是“独立宣言”或者“人权宣言”一类非宪章文本。于是,这里出现了宪法和宣言之性质区隔。前者,是由国家保障人民权益;后者,是人民权益未得保障之前,人民抗争于政权的斗争纲领或者革命宣言——这是完全不同的两个概念。我们以下解释和绍述的宣言概念和宪章概念,正是本着这样一种区别。这个区别的出现,强调国家载体如何作用于宪章概念的准确性和可能性。其中,人们一向所言我国清末体制改革和宪政试验揭示的基本问题,就是国家性质的问题。这个国家、王朝和体制,正好是桎梏和葬送宪政实施的关键。再一点,西方国家自古已然的法制传统,既来自先验的律令,如摩西法典;又是历史绍述的一个经验见证——而其民主,是不是同样具备先验性质,如,忒休斯神话中的选举制度——还值得历史学家和政治学家深入以考。换言之,我们在下文着重提到的,西方国家中世纪自由城市,自由市民和民主政治的实体出现——包含英国大宪章出台——正是所谓宪政统治和宪章实施的基础条件。没有这些条件,没有民主国家和开明专制国家作为宪政载体,宪政之所谓,祇能转化为争取之宣言和纲领。这二者的区隔,正像我们言及自由和自由主义的不同——自由,是在自由主义得以实施之前,尝试自由的阶段。自由,应该是自由主义之因,而非其果;把自由和主义等同的说法,抽空了历史和逻辑的根据。所以,20世纪之苏联和21世纪之中国,是不是业已建立了类似美国或者其他民主国家的法律之设,是涉及宪章、宪政是不是可能施行,修正和甚至改造的关键——如果将此类宪法意义,一揽子输入到一种无论集权、还是民主的政治诉求中去,很多朦胧意识和幻觉企望,自会代替对于极权政权定义的准确分析,给人一种启蒙变蒙蔽的新印象。我们并不否认一般性抗争文字的出台。但是,如果作者混淆宪政条款和宣言文本,那么,其间的前提改换,祇会成为政治投机者的不良宣传和不良操作。最为要紧的一点是,如果这个所谓宪章,是对于最后之中共政权的最后幻觉主义,那么,这个幻觉主义将和这个宪章文本一起,被定义为最后幻觉的破灭!
    
     从理论上和实际上,宪政就是民主国家裁判人民纷争和争取、保障人民权益的全过程。这个过程的主体,就是国家权利(三权分立之权利)的实施过程。所以,形同体育赛事之裁判,如果裁判下场,“罗纳尔多”后面停着100辆坦克,试问对方还会胜出吗?现在《08宪章》出台,争议颇多,签者甚众,而起草者也并无特见,这就是我们说的,究竟是要政权配合执行(修宪)宪政,还是对此判断具有醒觉和否定之问题。(另外,相对于北京近期维权群众高唱毛主席语录歌,高唱“团结就是力量”,和宪章内涵适成反差——这令人想起1948年胡适自由主义呼喊的空洞)。是不是起草者胸无历史,枉顾宪政条件,不谙政治常识,未启群众之蒙,确待慎思,以做改进。一如前述,所有有效宪章出现之历史,都是阶级互动和阶级妥协,统治者和平民之间的妥协——甚至涵盖政治力量与宗教力量之间,皇帝和教皇之间的妥协之产物,之信物——而亚当。斯密所谓的后罗马帝国时期民主政治形式、自由城市的出现(见其《原富》),和古代希腊罗马的民主政治和平民、半平民政治一起,形成西方历史上不绝于缕的自由宪章和契约永续。没有这种实体政治的存在,虚拟政治或实拟宣言的凭空出世,仅仅是一种不错的幻想交响乐,并不具备统治者和市民利益(还谈不上公民权益)相互一致,得以保障的可能。他祇不过是一种类似康梁变法,不动根本的空中政治楼阁。其必然失效和瓦解,自不待言;因为,其政治格局和特权利益,完全没有任何合众国之意义,也没有任何人民之实在,其被极权政治完全颠覆的可能性不可低。促使宪章诉求变成革命宣言,倒是来得实际。极权主义政权的特征,就是“消灭一切阶级”,国家成为人人反对人人的运动场所;附庸统治者,媾和官场阶级的中产阶级,亦不能承担上下流转和阶级调和的政治要求;他们正好是改革政治或者政治改革的反对者。也就是说,对于反对任何阶级互动,上下妥协精神的利益独断集团——也就是极权或者后极权主义政权——不会构成任何西方历史上存在过的改革可能性和政治妥协性;故此,形成此类约章的政治现实,同样并不存在。
    
     我们说,所谓自由之思想,独立之精神,如果没有自由和独立的政治载体,其面对的,祇能是陈寅恪所谓载体不存,儒家必亡之类的说法——换言之,陈寅恪大师祇是举出儒家内涵和政治形式之间的幻灭和失落,并未言道自由必须要有现代之政治载体;也未能说出,一如日本学者福泽谕吉所谓自由载体之重——他在其文明概论中讲得十分明白——把日本自由独立载体,国家建制,帝国宪法,直接援引到西方的独立市民和自由城市之参照。这样,日本参照西欧西化或者化西的政治实践,就有了极为具体的背景比对。在这个层面上,从尊王攘夷到匡复王室的努力,和西方中世纪政治力量即自由市市民,利用王室力量挟制领主权势,制造自由契约,很多内涵,殊途同归——其废藩置县的中央集权,把封建采邑对于王室的监督,转变成公民监督和民主法治——我们后面再绍述其义。中国历史上的政治改革,很少触及这样的深刻思维。从康梁到孙、毛,几乎无人触及自由之发生和民主之建立的西欧中世纪政治,也就是独立市民政治和自由城市载体。这就为他们打倒中世纪,否定自由历史,做下伏笔。他们从简单的“阶级立法”(早被孟德斯鸠病诟!)到繁复的抑止资本,从计划经济,到政治独裁,再到官场经济和政治专制,都循着一条枉顾历史负产物的无道之道。所以,在“所有阶级消灭”以后的历史时期,西方中世纪自由城市的宪政精神原则不被参照,完全漠视乃至基本无知;更不要说以后的民主法治了。他们或者突显无产阶级的优势,将脆弱的民族资本扫地尽锄——或者发展后极权主义的国家资本,枉顾市民利益和弱势群体利益,增进一种完全违背和取缔条约机制的去法精神;让法律,成为恶法和空话。究其原因,就是因为他们消灭了宪章存在的人头前提和阶级前提——更不要说,他们的政权,本来就没有法律-道德兼容的妥协政治和转型政治可言。这种转型政治的基础,就是中世纪政治弹性赋予西欧君王,领主和农民,平民的多维权力空间。其自由市选举领导,包办税务,经营经济贸易等做法(如,有名的汉撒同盟),是中国新、旧社会连做梦亦惘然的前驱榜样——实为巨大的时空限制而被无知以待。而这种源自古代自由和古代民主(亚当。斯密直接运用了“民主”这个词汇)的资本运转和政治操作模式,发而展之,就是近代日趋完善的西方民主政治,即自由主义挟制政府的干预/不干预操作,乃至自由资本的——不是官僚资本的——法治意义上的运转和持续。
    
     这里关键一点就是,西方历史上有自由,现在还有自由——中国历史上无民主,现在还是没有民主——这个逻辑的突破,在于找到中国民主形式的载体,而非日复一日地发表戊戌变法,公车上书或者N种宣言;再是,是要找到政治极权的阶级错位和政治镇压本质,并加以驾驭和推倒;绝对不祇是产生无诉诸对象,无妥协对象和无转型对象的100份宣言,并不假政治手段地、处于宣言就是宣言的未完成式中,籍此截止,无为而治——光绪还会和四君子共事,以争权变——而赵紫阳,六四前后基本上是什么事情也不做;如若找到一个,仅仅是一个(!)产生复活阶级融动的政治可能性因素,即可弥足珍贵,从此开始;否则,推倒极权之希望,祇能是依赖国际环境之异数而跟随之,变异之——在此之前,任何宣言的力量都是微不足道的——就像苏联解体以前,哈维尔幻想捷克政权做出任何让步,都是不会奏效的道德高调一样。何况我们处在比起东欧不知道要极权几十倍的政治体制中(哈维尔近来说,中国现实强于捷克当时,是其无知和误导)。在这样一种体制中,任何道德高调,并不会产生任何实际的反极权功能,祇能让人们忘记宪章、法条得以产生的充分和必然条件。枉顾这些政治经济条件,人们固然可以写出满分的宪章作文,却不知道任何宪章产生的历史背景和文化背景。这种陡然出世的文件,不会找到自由意志和决定论意义上的任何根据。所以,我们在查阅有限的资料以后,给出历史上很多条约和宪章的历史背景,满足人们印证宪章和历史的关系说,并说明因果和原委。没有这样前后呼应的照料,是找不到任何宪章历史背景之说辞的——换言之,枉顾中国现实情形,祇是依据一种大意志,大宣言,制造单行街,单向人,并不会触动和引发任何社会变革,形成口号,造就时世。就连共产党调动社会,也要先行中国社会各阶级分析,找到“敌我”双方,实行三大法宝,见效革命和镇压;中国难道真的没有你死我活的敌人,或者政治上不可调和的力量,而能期待转型和正义吗!谁来保障这个正义的暴力和非暴力?难道可以把蒋介石和蒋经国政权之专制和现在的极权政权做简单类同的比较而望转型?难道可以同样不顾及群己权界和君、民权界悉数覆灭的现实,而奢谈转型?
    
    
    二
    
    
     日本学者福泽谕吉在评论中日改革之异同的时候,既关注到中日思想文化的对比,也关注到日西思想的对比。这个对比就是,西方文明之主旨就是个人主义——而东方无个人主义,祇有国家主义和集体主义。西方文明之所谓,往往就是文明带上近代甚至古代之自由主义——文明和主义的契合,是近代哲学和政治的凸现特征。换言之,文明相对于野蛮和半野蛮状态的要素,就是看待希腊民主主义和罗马及后罗马时期自由主义的历史。所以,在这个意义上,文明发展历史就是主义发展历史。很清楚,一部中国历史的文明和半文明,就是因为中国政治文明乏于接轨自由主义之结局。福泽说,基于法国学人基佐的观念,西方政治类型的不断转换之目的论意义,就是在寻找自由。这个话,在百年前被福泽说及,不能不是先驱之论——我们中国读者从来是从马克思的书中贬抑看待基佐的;近来几年,才读到关于基佐不同的声音:“君主恰如一个珍奇的头,政治风俗就像躯体,以同一个头可以接于不同的躯体。君王恰似一种珍奇的果实,政治风俗就像树木,同一的果实可以接在异种的树木上。”(而福泽说过,君主未必不好,共和政治也未必好。他谴责美国当时的政治——而基佐原意是,所有政治类型对于西方人说,是在比对中寻找哪个更加自由。)
    
     福泽说道:日本武人就没有独立自主的精神。“日本武人应该自然产生独立自主的精神,像日耳曼野蛮民族所遗留下独立自由的精神那样(这是福泽一个重要观点,西方自由在后罗马时期,是蛮族日耳曼人带来的。见福泽谕吉《文明概略论》),我国人民的风气应该发生变化。但是,事实并非如此。”他认为,日本武人乃至日本人本身,无独立精神,实为受到儒学毒害,不能自省;而儒学发展到19世纪初叶,业已堕落,成为日人精神毒药。
    
     他还说,“西洋人是倡着与他本人的智慧不相称的高论和表现出不相称的高明,而东洋人则是说着与他不相称的愚论和表现出不相称的笨拙。”(同上)
    
     这是福泽关于独立自主之看法。
    
     其第二种看法,就是关于自由,独立之载体政治论,也就是他言及之西方独立市民和自由城市乃是形成西人自由观念和自由人格的历史原因;这个原因甚至形成其所谓自由之习惯,之传统——就是说,西人自由,固然有政治斗争争取之的历史;也有自由甚至先天形成于政治基因之历史(甚至前历史阶段)。于是,东西方之文明迥异论,每每带上了神秘色彩。福泽关于自由城市之说道并不能详,但是点到为重,为大——他说:“这种由市民组成的独立单位,叫做Free city(自由城市)。由于这些城市抗拒帝王的命令,或与贵族军队作战,战乱几乎连年不息。(Free city即自由城市之意,其人民是独立的市民)从十一世纪起,在欧洲各国建立了很多自由城市,其中有名的,有意大利的米兰和伦巴底,在德意志则有汉撒同盟。从十三世纪初,勒培基和汉堡等地的市民结成公会,势力日益增大,曾经发展到八十五个城市的大联盟。对此,王侯贵族不但无法阻止,而且和他缔结条约(注意:是在这样一个前提下缔结条约而非相反——笔者注),承认他的独立,允许各城市修建城郭、设置军队、制定法律。发布政令,俨然成了独立国家(民主政治的因素)”。(同上)
    
     关于这一点,说明更加详尽,论证更加有力者,是亚当。斯密。在《原富》一书里该作者有条不紊地解释了西方自由城市和独立市民情形的大概,给人启蒙。这个启蒙,就是让我们再一次反驳马克思的政治进化论甚至斯宾塞主义的物竞天择;他告诉我们,固然,人们不可以“重建星空于大地”,却可以重建大地于星空(之下)。这里,为了让读者直接参与斯密主义,我们不妨暂做抄公一会。首先,我们说一说斯密关乎于此的论证之纲。这个纲目是,自由城市之组建可以,1,自享收税权;2,选择自己市长权;3,组建城市军队权;4,自由通商和贸易权(后面还要提到以后欧洲之著名的汉撒同盟为跨国自由贸易之载体);5,人民遗产私产保护权。等等。在以意大利为首的自由城市甚至国度中,这种自由雏形充分表达和体现了西方人自由契约的形成和对于罗马,希腊自由主义民主的继承。这个并不间断的政治甚至政府形式之序列,确确实实是个人自由产生的先决条件;换言之,西方自由不是一种乌托邦主义诗歌,或者仅仅在文本中书写一二的幻觉和抽象宣言;其具体操作,秉承了罗马法制和希腊选举这两个自由大选项,大手段——以至于人们可以说,自由,起码在后罗马时期之存在,之操作,是看得见,摸得着的,不是虚拟的荒原和沃土。这个自由城市的民主,反掉了马克思或者类似乌托邦主义,企图另起炉灶,祸害历史,寻找“规律”的狂妄和荒诞,也根除了他的进化论和未来学。这是我们务必重复而不忘的要点。于是,我们在此援引斯密——
    
     (一),保税权利的实现,是古代自由市的重要内涵。
    
     “都市居民的情况,无论当初是怎样卑贱,但与乡村耕作者比较,他们取得自由与独立,在时间上总要早得多。都市居民的人头税,是国王收入的一部分,这一部分收入,多由国王制定比额,在一定年限内包给该市长官或其他人征收。但市民自己亦往往可以取得这样的信用,来经收他们本市的这种税收,于是就对这全部税额,联合负责。这种包税办法,对于欧洲各国国王的一般经济,当是十分适宜的,因为他们本来惯于把庄园全部的税收,交由庄园全体佃农包办,使对这全部税收负连带责任。但这种办法,对佃农亦有利。他们可照自己喜欢的方法从事稽征,并通过自己聘员之手将税款纳于国库,不必再受国王派出的吏役的横暴了。这在当时被视为极重大的一件事。
    
     当初,市民包办市的租税,和农民包办庄园的税一样,是有年限的。后来,跟着时代的推进,变成永久的。税额一定,以后永远不能再加。税额既成为永久的,以纳此税为条件的其他各种赋税的豁免,便亦成了永久的。因此,其他各税的豁免,便不限于一人之身,不再属于作为个人的个别的人,而属于特殊城市内的一切市民了。这个城市,因此成为所谓自由市;由于同一理由,市民成为所谓自由市民或自由商人。“
    
     (二),自由市确立自治机关,有权推举市长,设立市议会,成立(独立)法庭。
    
     “不仅如此。他们通常设立一种自治机关,有权推举市长,设立市议会,设立市政府,颁布市法规,建筑城堡以自卫,使居民习战事、任守备。遇有敌攻或意外事情,凡属居民,不分昼夜,都须尽防卫责任。在英格兰,他们一般可免受郡裁判所州裁判所的管辖;所有诉讼,除公诉外,都可由市长判决。在其他各国,市长所得的裁判权尤大。 市税由市民包办的都市,不能不给它们以某种裁判权,藉以强迫市民纳税。此时,国家纷乱,如果要它们到别的法庭请求这种判决,势必极其困难。但很奇怪,欧洲各国君主,为什么这样地用这部分税收来交换这种固定的不得增加的租税。我们知道,这种税收在一切税收中,是最不必劳神费财,自然会增加起来的。此外,还有一点,也是很为奇怪的,那就是,君主们竟然自动地在他们领土的中心,建立一种独立的民主国。”(注意,他们是在那个古代时期建立“民主国”!——笔者注)
    
     (三),西方之王政庶民对抗贵族领主之联盟。
    
     “理解此中理由,必须记得,在当时纷乱情形下,欧洲各国君主,也许没有一个能保护国内弱小人民,使不受大领主的压迫。这一部分弱小人民,既不能受国法保护,又无力自卫,所以祇有两条路走,就是说,若不投身某大领主之下,为其奴隶,乞求保护,就祇有联合起来,共同守卫,彼此相互保护。城市居民单个地说,没有自卫能力,但一经有了攻守同盟,抵抗力就不可轻视。领主常鄙视市民,不仅认为市民的身分与己不同,而且认为市民是被释放的奴隶,其族类亦与己不同。因此,市民的富裕,常常使领主嫉妒愤怒,有机会即加以压迫侵凌,不稍宽恕。市民当然嫉恨领主,畏惧领主。恰好,国王亦畏惧领主,嫉恨领主。另一方面,国王虽亦鄙视市民,但他没有嫉恨他们、畏惧他们的理由。所以,相互的利害关系,使国王市民互结同盟,以抗领主。市民是国王敌人的敌人,所以,国王为了他自己的利盎,尽其所能,使市民的地位变为稳固,不依靠这种敌人。给予市民权力,使能推举市长,制订市法规,建筑城堡自卫,进行军事训练,国王就这样尽他权力之所及,把一切独立安全的手段给与市民,使他们不依靠领主。但要使他们的自由同盟能对他们提供永久的安至,能对国王提供相当大的援助,则又非有正常的政府组织不可,非有强制居民服从的权威不可。至于把市税永久包给他们,则是为了表明心迹,使他愿结为朋友、结为同盟的人,不疑惧他将来会再压迫他们,会把税额提高或把税包给别人。”(这个“尊王攘主”、“打倒中间”的势头(见基佐和福泽)的历史,日本和西欧社会历史上不乏其例,唯独中国没有这样的君民联手,对抗豪强之道——清官所谓,替天行道,不是这个范畴,而是体现官僚阶层的分化。笔者注)
    
     (四),教会正面干政的西欧模式。
    
     “对领主感情最坏的国王,对于市民,敕赐往往最为宽大。例如英格兰国王约翰,对市民最为宽容。法兰西腓力普一世,全然失去统率领主的权力。至其末年,据神父丹尼尔说,其子路易,即后来称为肥路易的,与国内各主教,筹商最适当的方法,以取缔领主暴行。主教们的意见,可归纳为两种提议。(一),在国王领土内,各大城市都设市长和市议会,以创设新的管辖体系。(二),使城市居民,组织新的民军,听市长调遣,在必要时,出发援助国王。据法兰西各考古学家说,法兰西市长制度和市议会制度,就是这时创立的,德意志大部分自由市也是在式微的苏阿比亚王统治下,才得到这种种特权;有名的汉萨同盟,也是在这时才开始露头角。
    
     都市民军的力量,此时既不下于乡村民军,一旦有事,又容易集合,所以与当地领主争议时,他们常占优势。意大利、瑞士等地,各个都市或由于离首府所在地很远,或由于本身的天然力量,或由于其他原故,君主对它们已全无权力,它们大都逐渐成为独立的民主社会,并征服当地贵族,迫令其拆毁乡间城堡,而以和平居民资格居住在都市内。伯尔尼民主国及瑞士其他若干都市的简史,类皆如此。除威尼斯外,十二世纪末至十六世纪初,意大利屡起屡灭的无数大民主国的历史亦复如此。“
    
     请注意这段话的无比重要性。因为他说出了中世纪民主确乎存在的意味和意义——更加重要的是,他使得西方国家:含自由城市和这种类型的民主国之存在。由此可以解释,自由存在的延续,希腊罗马精神的延续,西方政治载体之民主形式的延续——而他们在此期间所草拟的法条和规章——正好是这个政治经济载体的所谓上层建筑,而不是要抽空这样的民主和自由之基。这样的民主自由,一旦在政治经济文化中植入“国”与“家”,其家其人,个人,人人之自由之思想,独立之精神,难道不是存乎其在而顺理成章吗?——反之,在没有这样的自由和民主载体的时候,人们究竟如何产生这样的契约和规章,并且得以实施和保证呢?在东方打击罗马的波斯和伊斯兰势力中,人们难道可以调出这样的自由城市和民主国家吗?他们的大小法条和规章,难道可以横空出世,写上所有这些自由内容吗?即便写上了这样美似诗句的华丽文字,究其作用,又会有多少本质意义和实质内涵呢?所谓一些大师所言之西东比较,魏为希腊,秦为罗马(魏从鬼;从委。委:委屈;即被迫屈服的意思。战国初,秦当在西域,故称西秦。而‘鬼戎’在西落之地,故《尚书》称‘西落鬼戎’。 ‘鬼方’,逸空认为即古希腊,英文Greece,依然发鬼字之音。于是,魏国为‘鬼’(古希腊)支部,秦国为‘戎’(古罗马)支部)(见逸空文——吴宓先生和胡先骕先生不是考证文字谐音,而是从国家体制和文化上,亦有呼应此说);究竟是否为确呢?现在人们所言之“公民社会”和“公共平台”,是不是从古代希腊罗马延伸到中世纪的自由城市呢?可以选择市长,颁布法律,组建军队和成立法庭之民主体制,是不是自然产生宪章和宪法的又一个源头呢?中国人在比较几乎千年以前的西方人众的思维和政制的时候,除去看到他们的古代自由、古代民主,难道就没有发现这两大政治历史存在的异同吗?在枉顾所有这些基础和先验、后验主义之后,究竟如何产生文明比较和政治对比呢?没有所有这些历史关照,其言(宪法也好,宪章也罢)其行——究竟如何套用其实是西方民主的手段而加以实现的目的呢?从程序开始的,不是程序而是习惯的生活方式之民主,在本身成为目的以后,就转变成为手段、目的合一的哲学,是不是也开始于自由城市呢?对于这样一种习惯甚至传统的延续,需要多少必备条件和不必备条件呢?人们如何转型这个一无所有的,既非民主国家(斯密意义上的民主)又无自由市民的极权主义政治呢?这就是我们解读西方自由城市和民主公民的意义所在。这个意义就是,不能枉顾基础和上层的契合——在这一点上,也许马克思不错——祇是他的进化论思维所言祇有共产主义才会有人类民主,以往社会都是资产阶级民主,实为弱智。
    
    
    三
    
    
     宪法和宪政的基本含义,就是西方国家社会各阶级之间权责关系的厘定。这个厘定,自古已然。这里的常识所设,即为,为了各阶级权益获得均衡(比如中世纪之西方国家),包含国王,贵族,平民之间,必然出台制定争取权益和保障利益的法律,拟制宪政契约,实行群己,君民之权界,形成了一种并非君王压倒一切,或者贵族占有一切,而平民一无所有的局面。其间,权界条款,一般涵涉君民之间(包括教皇和教士权益)的权益共享和利益均沾;直接或者间接指向阶级调和和君民和解。一般而言,西方学人并不排斥君主制度之法治、之民主的可能,却对于来自僭主传统的专制统治,深恶痛绝。这里关键一点是,法律和宪政、宪章的每每出台,是要制衡各阶级之间的权益不均,也就是说,这种制衡态势的出台,不是因,而是果。这个局面,是中世纪纷乱而自由的社会状况本身产生自由的动因——就像福泽谕吉所谓,中国先秦时期之百家争鸣,是因为周朝统治的式微和知识份子的异议主张所致——这里深含封建封候制度,对于中央集权制度带来的、对于皇权的天然制约。一般而言的中国之反封建-秦制大一统和日本明治维兴的废藩置县,加上欧洲中世纪被马基雅佛利置评的、所谓君王直接作用于人民,而取消中介贵族和其他势力的“君王论”,皆是枉顾中间阶级利益的独裁权术和政治诠释。走向君主论的之路和走向极权主义之路,殊途同归。这个过程,在法国革命和后来的俄国革命和中国革命中,转换为君主论变异的独裁后果。其原因,就是忽视甚至消灭了以贵族为主力的中间阶级。这个东、西双向律动的负面选项,被西方政治实行了否定之否定,祇有中共政权,还在持续马基雅佛利的负面遗产。故此,各阶级共同立法的“法意”,成为反对极权主义和现代君主论的第一原则。他可以简单看穿皇帝身上一无所有的宪法“百纳布”——所以,在此意义上号召和奢望“君主”改宪,实为一种倒退。
    
     其中,孟德斯鸠和马基雅佛利关于民众高于君主的一般性论述,也是厘定西方法律深层次含义的有效因素——就是说,当平民暴动和洛克(他也说过)的“造反有理”(同上),成为法律有形无形的补充内容;法律关照的合法与非法——其实,也是合法的暴力主义,成为西方政治的正当性阐述——这个观点,在我们考察官方镇压有理的中共哲学的时候,该有明确的认识。这当然不是什么“原始正义”,而是建筑在所谓近代国家定义上的基本涵设。原始正义的自我保护意识,祇属于自然法范畴,并不包含“列维坦”可以以暴抗暴的霍布斯主义。不单这样,很多学者都明确指出,抗暴暴力的合法性和正当性,是民主法治的必要补充。换言之,如果法律本身不代表各阶级本来已经萌型的社会利益,那么,这样的法制就是新阶级的恶法,就是斯大林法。之所以这样观察,恰是因为这个中世纪多元化、各阶级纷乱造势的苗头,形成了以英国大宪章为代表的,维护皇权和贵族二元利益的首部法典。以后,这个趋势一以贯之,直到近代国家完成了现代性转变。各阶级和平或者不和平共处的局面,发展成为财产、男性选票制以后的普选和民主。所以,我们看待这样的政治和宪政历史,有一个最为明确的启示:与其说宪法或者宪章是某个阶级或者某个阶层的自由抗争,不如说,是各阶级调和妥协的产物——这个法制精神,并非仅在中世纪突然出现,而是关乎希腊罗马民主、共和之系列历史的传统延伸和变异——也许,这也是西方法制随之而生的历史逻辑和政治必然。所以,没有任何法律可以在产生阶级调和以前,先行制定,得以实施。也没有任何法律,可以在统治者顽抗于一家统治甚至特权统治下,不作任何妥协的前提下,得以完成。没有任何此类“和平转型”和和谐禅让,能够出现。没有任何现代极权主义国家,具备上述权利分治、分享和分立之可能。没有任何法律,可以在阶级调和并不存身的情形下,呼之欲出。也没有任何个人和团体,可以凭空出世这样的宪章——即便是大名鼎鼎之现代人哈维尔,其所谓宪章本身的定义,就不符合西方整个宪法历史的含义——那不是所谓宪章之文本,而是一种抗议文本。宪章西方含义之前提,就是国家和社会先行认定了各界调和的社会和政治状况,而后为之。一如孟德斯鸠所谓,英国大宪章本身,恰好是英国各阶级调和时期的产物,而不是国王、领主、贵族或者教皇镇压的产物。其间意味和意义,一目了然。反之,无调和,就祇有斗争:“不能诉诸法律,祇好诉诸历史!”
    
     从中世纪所谓各阶级状况分析看,理论层面对于这个图像的解释,呈现了其中的细节。关于中世纪整体图像的绍述,有这样一种文字:“中世纪的统治形态基本上一团紊乱。国王、领主、主教、教士及城镇寡头竞争对下层阶级的管辖权,而老百姓也不知道自己的统治者正身是谁。领主有权要求农奴劳动,并透过采邑法庭形式管辖权。教会决定他们谁嫁谁娶,以及他们可以将遗产传给谁。………遇到外敌侵略这类紧急情况,国王可以号召人人效力。在封建社会里,各类管辖权争相争忌。教会祇要有办法,都不让世俗权威进入其地面;有特许状而自治的城镇抗拒国王,为难贵族则是国军一大要术。在这些情况下谈国家未免荒谬,中央集权国家更无论。这样的社会里,唯一仿佛古代和近代国家的是君主国,然而国王亦不过大领主中的较大者,祇不过,这些大领主对他有效忠输诚、提供某些军事服务的义务,以及在他下问时提供建言。国君之于其佃户,亦犹领主至于其佃户。……每个中世纪社会都是一块由各种统治形态缀成的百纳布。”(见麦克里兰 《西方政治思想史》 )
    
     这个百家已在,废一不可的状况,加上西欧国家的法律和文化传统,在其百纳布上做活的思维和布政,就是一种妙言游戏了。这个游戏规则的所在,首先是英国承传的罗马精神。而罗马精神之要义,则是平民政治起作用。孟德斯鸠和马基雅佛利所谓英国罗马同异论,在于解释大宪章出台的具体理由。其间,马基雅佛利主义的君王论,“论李维”,就是要论述抽空中间阶级和贵族作用的君王政治术。而反之,权利的集中本身,也就是反封建之皇权,成为监督制衡皇权力道的削弱——否定之否定是,好像祇有封建,是制衡皇权的一种天然屏障——“国王和贵族是天然互敌的”。这是中世纪西方权限论和法制论重要起源之一。“马基雅佛利的君主,其国家全无封建痕迹,君主与人民之间没有中介建制。”这是对于中世纪百家所在的一种反动?福泽谕吉也说,“人民想借助王室的权利消灭贵族这个仇敌,因此形成了上下相投打倒中间的风气。”(《文明概略论》)于是,“君军内部,祇剩下人民和政府的关系”之所谓,是这两种政治和政府形式双向作用的历史。我们说,前一种形式,既可以保皇,也可以走向极端皇权——后一种形式,则可以走向所谓人民直接专制,就是人民民主之独裁——而这两种形式,放在中世纪产生多元化,各阶级互相制约之立法时期,也许是西方早期法制得以建设和施行的关键。一到法国革命时期,全民法治和罗伯斯庇尔主义大行其道,各阶级之间的非阶级立法,就转变而成后来的超越罗氏式革命法制的马克思主义。所以,我们说,极端皇权,皇帝即法,人民革命——人民即法/革命领袖即法——这些新生事物的出现,是当时考量封建和中央,集权和封邑制度立法平衡的历史吊诡。
    
     这里,我们说,甚至在孟德斯鸠关于英国暴民制衡君主、贵族权限不均衡中的作用,也是一个二律悖反:人民专制走到极端,就无法无天,如何顾忌民主政治发展的悖项呢?这是绕有趣味的历史辨证。
    
     “孟德斯鸠规抚马基雅佛利,认为罗马能够维持共和且自由的体制,其基本原因是罗马平民的骚动精神。马基雅佛利评论李维的罗马史,不厌指出人民不时要求勾销负债和重新分配土地,这些骚动者犹如煞车装置般抑制着元老院的寡头统治企图。人民的喧嚣是一项随时都在的因素,使罗马贵族与人民之间恢复平衡。在马基雅佛利心中,在孟德斯鸠心中,人民的骚动显然是我们今天说的‘特准暴力’,不全合法,也不全非法。马基雅佛利说罗马幸运,宪制出了问题,能靠其自身法律来改正,就是此意。”(《思想史》)这是他们“混合政体”之所谓,就是王,贵族和民参政之“民主”政体——加上平民暴动和造反有理。就法律而言,就是“各阶级参与其制定”法律。如果中国人看好了这个立法的阶级因子,就知道我们不可能在阶级消灭,各阶级无权无势,无言的情形下,可以制约“皇权”,而立法条——尽管这些宪章说出了百确无误之理,也是枉顾人民和“君王”实际权异的空言!
    
     该书又说——“在罗马,体制外必须不时发生之事是人民暴动,在十八世纪的英国则是‘暴民王’的暂时统治。……暴民是一种半忍受的第四阶级,国会的反对党如果认为国王的势力太过为所欲为,永远可以号召这个阶级,作为一种反对党的非正式补充。”“英国人的自由之所以保全,是因为暴民发挥改正作用。”如果议会之平民代表不能发挥作用,暴民就会来了!
    
     这是一种什么样子的启示呢?
    
     1,英国或者欧洲国家之所以有暴民期待,是因为他们法治在前,暴民在后——全民政治或者代议制政治,不能完全公平公正处理事务,暴民就要来也!或者相反,如果没有各阶级均衡以处,祇靠君王或者祇靠革命,祇靠人民,那么,就会提前上演民粹和毛革命。这是一种如履薄冰之实际,之理论。
    
     2暴力革命,是在法制悉数湮灭的情形下,枉顾民主的一种民主——就是西方自由主义害怕的政府过度干预导向极权;这是拒绝改革的结果。这个革命,就是消灭一切阶级,使得暴民多数,跃过制衡的底线,全享革命成果——其实,就是我们说过的,人民被领袖取代的全过程。
    
     3,所以,暴民和法治之间祇有一线以隔;或者小心慎重地照顾平民的权利和利益,或者悉数找来一无所有者,再行全部打倒,消灭一切阶级,施行极权革命。舍此无他!所以,在孟德斯鸠时代或云马基雅佛利时代,西方宪章主义者对于暴民的首肯,是一种高明的政治权术和政治思维。这个思维,没有成为以后世纪地球人的考量对象。从十月革命到中国革命,暴民和人民化为一体,而人民,最后被悉数消灭(消灭他们的精神和肉体)。而这一切,就是马克思主义鼓吹阶级立法和阶级革命的结局。◆
    (北京)刘自立 _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
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