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张思之:怎样扯掉保护学阀抄袭的破伞?
(博讯北京时间2009年3月10日 转载)
    
     冬至夜长,酒聚三友;花雕性醇,助人谈兴。海阔天空,未忘讼事。互有问答,交流率真。胡公好事,询及王天成专著被周叶中教席剽窃,为何竟一再败诉。案关公民权益,事涉学界腐败,话语由是集中。酒空人散,意犹未尽。整理成章,录以备忘。或可供来日的参考,兼告关心该案的衮衮诸公。
     (博讯 boxun.com)

     客:昨天下了终审判决,天成一败再败,这回是老和尚打了一把司法伞,挺有意思。估计你和志强不会服输。
    
     答:志强一出法庭,就给我说了他的庭上发言。他的心态,宛如一湖清镜,冬风掠过不皱。你的“估计”,前提错了。王周一案,输家有二,一小一大。博导周教授属小输;大输,则是判案法院。该问他们两家,服也不服?至于我,无它,心平气和地扯去庇护抄袭的破伞也就是了。
    
     客:有点“精神胜利”的味道。
    
     答:诉讼伊始,周教授的辩术是“一推六二五”,把抄袭的指责否得一干二净。现在可好,判决书写得明明白白,光是法院认下账的,就抄袭了7处共计1398个字。赖帐的另外39处共约3800余字姑且不论。试想,布道紫禁城的学界名流,抄了还敢赖帐,在学术上如此不堪,不知何以面对他的莘莘学子?他自以为做得到有所悖而无恐,赌了一把,输了。难道不是么?现在你听得到他的胜利锣鼓么?
    
     客:凭什么说法院是大输家?
    
     答:案情清清楚楚,是非明明白白,判决中的漏洞瑕疵,随处可见,那句“经审判委员会讨论通过”尤其耐人寻味,既让人体察出承办法官有难言之隐,又给人以有人“打伞”、有人操刀的印象。判案丢掉了独立审判的宪法原则,不免输掉公正,有可能输光万万不可缺失的权威,为了袒护一个人,不惜抹黑法院形象,把“伞”也弄破了,你看是否输得很惨。
    
     客:何故不责承办法官?
    
     答:他们的审判作风真好:清晰、明确、流畅、高效。既公正,又民主。想告诉你们一片“花絮”。由于侵权作品与权利著作间的比对量大,材料浩繁,志强请示审判长拟带位助手列席法庭,经过身分审查,批准了。不料对方律师当庭发出责难:“上诉方代理律师怎么多了一个人?”审判长微笑着解释道:“是我们批准带的助手,不是代理律师;你们如果申请带助手,我们也会同意。”准带助手,决不宜着眼于一案一事,宜视之为完善律师制度的举措,这个头开得多好呵!
    
     话说回来。判决书的缺陷不能说与法官绝对无关。问题是:审判委员会把保护伞一撑,他们如之奈何?
    
     客:“审委会”怎么成了一级“审判组织”?
    
     答:民诉法“审判组织”章中,没有审判委员会,它在民事诉讼中根本不是一个或一级“审判组织”,它也就没有资格“讨论通过”民事案件,更不应列于判决书的“审理”范畴之中。《法院组织法》设有审委会,列的任务是“讨论重大的或者疑难的案件”,其中并无“通过”的规定。就本案而言,既不复杂,更无疑难,至于是不是重大,允许见仁见智。不妨设想一下,如果合议庭认为应“维持原判”,即周胜王败,还够得上“重大”么?能让王天成一夜之间升格为“要员”?因此,显而易见,合议庭中另有声音,认为该判周败,于是“重大”乃生,于是由审委会“讨论通过”。反正有“组织法”可以挪来抵挡一阵。但细加权衡,实在是只有大弊却无一利。
    
     客:司法改革搞了这么久,审委会问题却纹丝未动。
    
     答:不如先改改判决书的写法,规定在判决书中必须明列审委会委员们对案件发表的具体意见,(刑诉法把审委会定为一种审判组织了)加强其责任感,又能广布正确的意见使大众受益。
    
     客:本案终审判决认定的事实与理由,与一审的仿佛没什么不同。
    
     答:有个奇特的现象:终审判决一方面肯定“原审判决认定事实清楚”,另一方面却又在文字上做了手脚,在若干重要地方悄悄地改变了一审的认定,可又不见改的理由,结果是距真相更远。
    
     客:请举实例。
    
     答:侵权作品“借鉴”权利著作,不按规定列出作家姓名与作品名称,一审要庇护,自创“标注”一词,借以表示抄者已经履行了法定义务,构不成侵权。二审看出了破绽,改“标注”为“引注”,似近规范,不幸距事实更远,因为此处无“引”可证。
    
     再举一例。一审认定周著有“九处属于学术观点的描述”,说这不算侵权。二审深知“描述”属于表达,不是“借鉴”,描述的观点与权利作品“雷同”,当然构成侵权。于是把“描述”改作“内容”,以为可使这里涉及的1080字不算抄袭,过关了。其实一查市高院1996年460号文件就清楚了,那上面规定:“当作品的内容成为作者表达思想、主题的表现形式时,作品的内容亦受法律保护。”市高法的判决改得似很高明不幸并不正确。
    
     对错误观点则取删除法。一审判决有这么一段:“其中9处属于公知历史知识的内容,是对客观事实的介绍,属于相关内容的客观性及其有限的表达形式,被告涉案图书相关内容与原先涉案作品的表述虽存在雷同之处,但并未构成侵犯原告的相应权利。”言未尽义,矛盾突出。高论发出,就受到学界的严正批驳,二审于强留“并不侵权”的错误结论的同时,统统删掉,造出了一个无辞也可夺理的景观。
    
     客:周博导在“客观事实”、“公知知识”上做足了文章,说他的书里一一列出了“参考文献”,证明他的文字虽与王天成的“雷同”,但那是“借鉴”的“通说”。
    
     答:姑且不论他在“借鉴”中的作伪成分,志强在代理词中对此已经说得七分明白。他借鉴的“通说”中有10处参考文献仅出自署名 “杨君佐”的一篇,只此一家,再无他人。这无异是说:他“参考借鉴”的就是王天成著作,抄王著,借鉴的仍是王著,这算什么“通说”?
    
     客:删改,有人会说是细枝末节,案子的关键你看在哪里?
    
     答:一是抄袭没有,二是抄了算不算侵权。
    
     客:二审承认抄了7处共1398个字,又凭什么说够不上侵权?
    
     答:“理由”既明确又简单。一是抄的字数较少,“只有”(!)1398个字,二是“散见于(侵权作品)之中,故根据本案具体情况不宜认定为侵权”。这其实是一审的“理由”,二审“引用”了,可惜都不能成立。
    
     抄人多少属于“量”,而量在法律上如无特别规定只能反映情节,诸如是否严重、是否恶劣,而不说明质。量多量少,变不了抄的性质。
    
     客:武汉大学李世洞教授举过一个著名的例子:一首题名为《船》的小诗,只8个字:“离开水,你能航行吗?”某出版社抄在“贺卡”上发行,诉讼中以诗的内容纯属“客观事实”即本案一审判决说“公知知识”为辩,被否决,判决侵权。
    
     答:诗的体裁特殊,也许不能一概用字数说明问题。可是,一审法院自己判的案子就有一本18万5千字的著作中抄人200字被判为侵权的实例。更何况周叶中抄袭的都是王著中的精华,有的还是人家具有独创性的理论概括!更有意思的是:该案的审判长与王——周一案的审判长同出一人,您看世事有多么奇妙!
    
     客:“散见各章”,说明抄的普遍性,也是“量”的反映。
    
     答:在普遍之中又见手段的隐蔽,证明抄袭不仅严重而且恶劣。
    
     客:判决说是“根据本案具体情况”,又没实指,到底是什么“情况”?
    
     答:判决这段话的行文用“故”连接启下,似乎字少与散见正是“本案具体情况”,那就该写成根据“上述”情况才对,判词的本意当然不是。那么,按常理,此处所谓具体情况应与人有关而于事无涉。果如此,无非是案中人有的曾登紫禁城,有的曾经进班房,而这一层缘由是只可意会而不能言传的,于是只好闪烁其词,把具体情况“虚”化了。不过,法院把判决制成“灯谜”要人去猜,岂不大煞风景!
    
     客:杨君佐作证问题,判决也说得不那么明白。
    
     答:这个问题很关键。围绕杨君佐作证,您看二审法院认定的事实:
    
     一、“《论共和国》……和《再论共和国》的作者为王天成,王天成对上述作品依法有权主张著作权。”
    
     二、“杨君佐的论文《共和与民主宪政》的部分内容,与王天成《论共和国》的第四、第五部分基本相同。”
    
     三、“但杨君佐的论文发表于王天成的论文之前”。
    
     四、“杨君佐虽出具了关于其论文的相关内容系经王天成授权的书面证言,但其并未出庭接受质询,故一审对王天成的相关主张不予支持,并无不当。”
    
     这四点事实包含哪些问题呢?
    
     第一,王、杨二文内容“基本相同”,杨文既“早于”王文发表,二者都是学术论文,整章相同,绝非巧合,为什么不认定王天成抄袭?
    
     第二,“著作权自作品创作完成之日起产生”,法有明定。王著完成于1999年6月。“2000年3月”《法律科学》发表了署名杨君佐的论文。上引的二审判决笼统地认定“发表于王天成的论文之前”,是“发表”之前呢还是“创作”之前,竟然不敢明示,“早于”之说还有什么意义?这是在判什么呢?
    
     第三,关于未出庭作证的证言的效力问题,最高的规定是:“不能单独作为认定案件事实的依据”。重点是“单独”。因此最高的相关规定又要求法官“应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”(《关于民事诉讼证据的若干规定》第66条)。就本案杨君佐的证言而论,除了相关作品可证之外,还有知情证人王焱的法庭证言足以认定,仅以“未出庭接受质询”为口实,对杨的证言“不予采信”,何其武断专横。试想,如无铁定事实证明,杨君佐怎么可能把“自己创作”的专著授与他人享有著作权?
    
     客:一件清楚明白的侵权诉讼,遇上了“葫芦僧”,让人说什么好?
    
     答:杨的这一部分,涉及周氏抄袭王著一千二百多字,所以得使劲否掉。为了袒护不惜曲解法律,如此判决,还谈什么公正,能有什么权威?所以说这是一柄破伞,已经遮不住天了。
    
     客:可是,运用司法手段欺“弱”,这毕竟是个新的典型,得抗争下去,予以救济,任其发展,难免“法将不法”……
    
     答:王天成既是弱者,又是强势。抓住他学子头上的“辫子”,认为可压可欺,是个大错。他已下了决心,要通过审判监督程序进行申诉,不成,再吁请最高权力机关依法干预。他要让周叶中明白,即使是上了紫禁城的学界名流,抄袭了人家的著作,也绝不会“抄了白抄”。他还想让世人知道,他这样执著,不仅仅是为了维护一个公民的权利,而且是为了净化学术风气,纯化学人灵魂。这是利在学界、功越当代之举,我与志强当然会奉陪到底。说得雅点,要与天成共命运,同呼吸!
    
     客:明天开始,夜将渐短;可是,忧心很难舒展:昼长岂奈浓雾何!
    
     答:长宵永昼,阴晴圆缺,凡属规律,谁能抗拒?前程会有坎坷,只要踏实前行,终会迎来朝霞,谁也拦不住万丈光芒普照大地。我决不怀疑,历史终将证明:王天成作为一个正派的学人,是真正的强者! _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
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