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杜导斌获罪言论浅析——以湖北省高院刑事裁定书为对象
(博讯北京时间2008年8月18日 来稿)
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    杜导斌获罪言论浅析——以湖北省高院刑事裁定书为对象
    
    
    
    作者王光良
    
    
    
    我国法院判决书不注重说理已是尽人皆知的事,法官往往列举一个事实,得出一个结论,再列举一个事实,再得出一个结论,最后再综合一下作出判决,至于事实和结论之间是如何衔接的,是否符合法律规定,法官们似乎并不关心。有人总结法院判决书的特点:取舍证据神秘,认定事实突然,作出结论武断,法律解释贫乏。这样的法院判决书其实仅仅是宣判书,能让人看得懂的只有罗列的那些事实和最后的结论。
    
    
    
    在我国,言论自由及其限制还是一个很陌生的题目,对于哪些言论应予保护,哪些应予惩处,目前还是一个很复杂的问题,而因言获罪的历史却很长远,对言论自由的保护需要以司法为中心的法治保障。作为处于司法系统核心地位的人民法院,如果判决书的说理不充分,往往让人摸不着头脑,不仅不能服人,也无法起到教育、预防的目的,甚至会让人怀疑法官滥用自由裁量权或者故意推卸责任。
    
    
    
    煽动颠覆国家政权罪就是典型的言论犯罪,刑法第一百零五条第二款规定:“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处五年以上有期徒刑。”按照该规定,煽动颠覆国家政权罪,就是以颠覆国家政权即中央人民政府和推翻社会主义制度为目的,以造谣、诽谤或其他方式进行宣传煽动的行为。法院要判决杜导斌构成煽动颠覆国家政权罪,法官就需要认定:一,杜导斌发表的言论属于造谣、诽谤;二,造谣、诽谤的目的是要煽动颠覆国家政权。杜导斌一案在证据和基本事实方面并无太多争议,争议焦点在于结论和法律解释方面,下面我们就对该刑事裁定书的说理和结论部分做一个详细的分析。
    
    
    
    在我们看到的刑事裁定书中,湖北高院首先作出了杜导斌煽动颠覆国家政权罪成立的结论,认为上诉人杜导斌在互联网上发表文章,采取诽谤的方式,公然煽动颠覆国家政权,其行为构成煽动颠覆国家政权罪。[1]据此,我们可以把湖北省高院的判决结论分为三部分,1,杜导斌的言论属于诽谤,2,该诽谤行为具有煽动颠覆国家政权的故意,3,因此构成该罪。
    
    
    
    一、对诽谤行为的认定
    
    
    
    法院的法官是怎样论证杜导斌的言论确系诽谤的呢?湖北省高院认为:“杜导斌在互联网上发表的《论颠覆政府是合法的》等26篇文章中[2],诽谤我国家政权是‘专制、暴力、苛政’、‘早已丧失代表正义的资质’,是‘纳粹的幽灵回来了,占据了我们的国家政权’等等。原判认定其系诽谤准确。”在这里,法官对杜导斌的某些言论是否属于诽谤并没有进行解释或辨析,似乎认为这是不言自明的,该种言论当属诽谤无疑。但道理并没有这么简单。
    
    
    
    要认定杜导斌的言论属于诽谤,首先就得弄清楚:什么是诽谤?新华字典对诽谤的解释为:说人坏话,诋毁和破坏他人名誉。诽是背地议论,谤是公开指责。我国刑法第246条对诽谤罪的规定是,故意捏造并散布虚构的事实,足以贬损他人人格,破坏他人名誉,情节严重的行为。 西方国家对新闻自由的限制中,侵犯他人名誉权或隐私权是限制的重要理由,认为形成诽谤要同时符合以下三个条件:1. 不实言论; 2. 该言论是陈述事实而非发表观点; 3. 该言论对当事人的名誉造成损害,即不实言论被别人读到、听到或看到[3]。
    
    
    
    这说明,所谓的诽谤起码要满足捏造事实和侵犯他人名誉或人格两个条件,即使是煽动颠覆国家政权罪也不能例外。难点可能在于,以诽谤方式侵犯他人名誉怎么会跟煽动颠覆国家政权联系在一起呢?其实,这与捏造散布虚假事实的人的主观故意有关,如果捏造散布虚假事实是为了贬损他人人格、破坏他人名誉,则可能构成诽谤罪,但如果其目的是为了煽动颠覆国家的政权,则可能构成煽动颠覆国家政权罪。我们从刑法第246条第二款的规定也能看出端倪。[4]举例来讲,某人捏造事实诽谤国家领导人,则可能构成诽谤罪,也可能构成煽动颠覆国家政权罪,区别在于主观故意上的不同。
    
    
    
    无论如何,诽谤都必须有捏造事实和破坏他人名誉的事实,其中,他人只能是自然人。在煽动颠覆国家政权罪中,诽谤直接侵犯的仍然是自然人的名誉或人格,只因该自然人的特殊身份(比如公共官员),才有可能成为煽动颠覆政权的行为。国家机关、社会团体、政治组织不可能成为诽谤行为侵犯的对象。其次,诽谤还必须有捏造事实的行为,仅仅表达某种观点而没有捏造事实,也不能认定为诽谤。
    
    
    
    法院认为杜导斌发表的文章中提到我国家政权是“专制、暴力、苛政”、“早已丧失代表正义的资质”,是“纳粹的幽灵回来了,占据了我们的国家政权”,这些都是诽谤行为。但事实是,第一,这些言论属于表达自己的观点,而不是陈述某种事实,没有捏造的成分;第二,该言论针对的是行使国家政权的组织或政党组织,都不是诽谤所能侵害的主体。因此,法院列举的言论不能认为是诽谤。
    
    
    
    二、对煽动颠覆国家政权的犯罪故意的认定
    
    
    
    再往下就是对杜导斌“煽动颠覆国家政权的故意”的认定了。湖北省高院的裁定书写到:“杜导斌在互联网上公然发表其撰写的《论颠覆政府是合法的》等26篇文章,大肆散布煽动颠覆国家政权的诽谤性言论,并鼓动他人‘一定要帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治’。其主观上明显具有煽动颠覆国家政权的故意。”按照一般的逻辑来看,该段前半部分应为事实列举,以证明杜的诽谤言论中有煽动颠覆国家政权的内容,中间部分应论证该事实符合犯罪故意的定义,以杜的口供、言论中流露出的煽动思想,该言论的违法性等来论证杜具有犯罪故意,最后才是结论。但裁定书的前半部分只笼统地说杜导斌发表了26篇文章,并没有指出这些文章中的哪些言论属于诽谤,所谓“大肆散布煽动颠覆国家政权的诽谤性言论”,不是一种事实描述,而是一种结论性的判断,这种判断跟后面“明显具有犯罪故意”的结论无法对应。
    
    
    
     所谓犯罪故意,是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。犯罪故意由两个因素构成:一、认识因素,即明知自己的行为会发生危害社会的结果;二、是意志因素,即希望或者放任这种结果的发生。杜导斌发表异见文章,是否具有颠覆国家政权的故意,需要结合被告人口供、发表的文章等证据能够证明的事实加以认定,其中有两点是非常关键的,一是作者有没有捏造事实进行造谣、诽谤等行为,如果没有这些行为,则很难认为作者具有煽动颠覆国家政权的故意,因为刑法第105条已经明确规定了煽动的方式;二是作者在表达对现政权的看法时,是否具有明确的煽动以非法手段加以颠覆的意思,该种意思表达不仅仅是一种价值判断,而是能够从被告人的言论中明确归纳出来的。综合来说,也就是这种言论有没有现实且紧迫的危险。一种泛泛的批评,或者情绪化表达,或激烈的言论并不会发生煽动的后果,也就不会成为犯罪的构成要件。
    
    
    
    另外,还应注意到言论犯罪的特殊性质。对一般犯罪而言,我们认定犯罪嫌疑人是否具有犯罪故意相对比较容易,比如盗窃,故意杀人等,一般情况下,在这类犯罪中,一个行为即可构成一种犯罪。煽动颠覆国家政权罪则不同,它必须是一个人持续地、目标明确地以诽谤等方式进行煽动的行为,这就要求必须对一个人的言论进行整体考察,归纳出其核心思想和目的,是否有诽谤行为,是否具有煽动的故意等等。对言论的判断最忌断章取义,不能割裂具体背景和语境。
    
    
    
    湖北高院的刑事裁定书中有非常关键一句话,“一定要帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治”,这句话出自杜导斌《为台湾介入大陆民主进程叫好》一文。该文是对台湾陈水扁政府设立的额度为3亿台币“推进大陆民主进程专项费用”获得批准这一事件的评价[5],从该文的题目就可看出,作者不过是在鼓吹推进中国的民主进程,台湾的该专项费用已经得到“立法院”批准,无所谓再进行煽动的问题,所谓帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治,联系上下文看,不过是作者期望台湾以民主和自由统一中华的一种设想(幻想)。退一万步讲,这里面即使有煽动的成分,也没有造谣、诽谤等行为,因此不可能构成煽动颠覆国家政权罪。
    
    
    
    三、主客观相统一看待杜导斌的言论
    
    
    
    从前面的分析中我们知道,对煽动颠覆国家政权罪必须全面、完整的理解,不能看到有颠覆、推翻等字眼就认为具有犯罪故意,也不能认为有了犯罪故意就必然构成犯罪。试举两处说明。
    
    
    
    杜导斌在《论颠覆政府是合法的》一文中提到“不存在颠覆政府不合法的问题”,但这仅仅是在表达一种观点,作者在提到这句话时是这样说的:“ 中囯共产党以暴力颠覆前任政府都不曾非法过,民主人士们鼓吹用现代文明政府取代野蛮的专制政府,用和平的手段达成政府的有序轮替,将对政权及其领导人的选择权付诸民众的表决,无论从中外历史方面看,还是从民意基础方面说,还是从人民当家作主的宪法条文上看,都不存在颠覆政府不合法的问题。”[6]“共产党以暴力颠覆前任政府”这句话是对历史的引述,而且,事实也的确如此,作者没有捏造的行为,更谈不上对他人的诽谤,他后面提到的颠覆政府其实就是用和平手段达成政府有序轮替,用民众表决的方式选择政权形式和领导人,这是宪法规定的公民权利,不存在颠覆国家政权的问题。
    
    
    
    再如,杜导斌在《行动起来,保卫香港》一文中也提到颠覆人民政府的问题,他在文章中提到:“港人的政治性团体有权决定自身的活动及与外国的联系,他们叛国或分裂国家或窃取国家机密的行为当然应当受到制裁,但颠覆中央人民政府与否则完全取决于中央“人民政府”自身的合法性。一个不合法的中央政府港人和内地人都有权颠覆。”[7]猛的一看,这些“反动言论”确实具有煽动颠覆国家政权的故意,但联系上文,杜导斌是在对香港《基本法》第二十三条这一具有重大争议条款进行的法律分析,其目的是为要论证第二十三条的违宪和违反国际公约的性质。这样的观点表达只能属于言论范畴,没有捏造事实,没有诽谤他人,当然也不能认为是煽动颠覆国家政权的行为。
    
    
    
    从整体上看,杜导斌的二十六篇文章的用意都是在鼓吹民主和宪政,争取平等选举权、言论自由权和结社自由权,呼吁解除报禁、党禁等等,没有超出言论自由的范畴,是对言论自由的一种实践,既没有造谣、诽谤的事实,也没有煽动颠覆国家政权的故意。笔者认为,要把某人对政府的批评言论入罪,需要满足严格的条件,孝感市中院和湖北省高院对诽谤的理解是不正确的,对犯罪故意的认定不足以服人。
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
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    [1] 裁定书原文见《湖北省高级人民法院的刑事裁定书》〔2004〕鄂刑二终字第153号。http://boxun.com/hero/dudaobin/19_1.shtml
    
    [2] 法院据以定罪的二十六篇文章可在独立中文笔会的网站上找到,网址:http://boxun.com/hero/dudaobin/,杜导斌文集。
    
    [3] 黄灵,“西方媒体如何处理新闻报道和诽谤间关系”,中国记协网,http://news.xinhuanet.com/zgjx/2008-06/13/content_8360718.htm
    
    [4] 该条第二款规定,前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。这也说明,诽谤行为不仅可能侵害他人名誉,也可能维护社会秩序或国家利益,当然也可能危害国家政权。以诽谤的方式煽动颠覆国家政权,其实就是诽谤罪第二款规定的一个特别情况。
    
    [5] 杜导斌,“为台湾介入大陆民主进程叫好”,http://boxun.com/hero/2007/dudaobin/34_1.shtml
    
    [6] 杜导斌,“论颠覆政府是合法的”,http://boxun.com/hero/2007/dudaobin/14_1.shtml
    
    [7] 杜导斌,“行动起来,保卫香港”,http://boxun.com/hero/2007/dudaobin/20_1.shtml [博讯来稿] (博讯 boxun.com)
(本文只代表作者或者发稿团体的观点、立场)


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