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判决许霆犯盗窃罪是一个错案/尹森
(博讯北京时间2008年8月01日 来稿)
    
    要点:自动柜员机[电子代理人]能代表银行对外从事银行许可的业务,其法律责任由银行承担。取款人无论是善意还是恶意,无论取170次还是取171次,只要是在自动柜员机上刷卡就视为和银行进行交易[电子交易],即使这个“交易行为”是无效的,抑或是违法的,但是,“交易行为”不可能构成“秘密窃取”的盗窃行为。
     结论:许霆不构成盗窃罪。 (博讯 boxun.com)

    
    假设许霆在柜台上填单取款1万元,是银行工作人员出错,给了许霆10万元,许明知多给了9万元,而将这10万元全部拿走了。在这里,许霆主观上有占有的故意,是恶意的,许霆是否构成了盗窃罪呢?显然不是。因为这是一个交易行为,虽然这个“交易行为”可能是无效的,甚至是不合法的,但它肯定不是“秘密窃取”的盗窃行为。“秘密窃取”是单方的行为,而“交易行为”是双方的行为。在这一点上,无论是挺许派还是反许派认识都是一致的,即只要是“交易行为”就一定不是“秘密窃取”的盗窃行为。
    现在我们来看在自动柜员机上取款是不是“交易行为”。
    如果许霆在自动柜员机上取款没有多取或少取,那无疑是“交易行为”,这就是每天有成千上万储户在做的事。因为自动柜员机它就代表银行,对此大家都是没有争议的。
    现在的问题是,当自动柜员机出错时它还能不能代表银行。如果能,那无论取款人是恶意还是善意都不能改变“自动柜员机代表银行”这个法律事实。这样即使是恶意取款人他还是在和银行进行交易。所以许霆的恶意取款行为还是“交易行为”,虽然这个“交易行为”可能是无效的,甚至是违法的,但肯定不是“秘密窃取”,许霆不构成盗窃罪。
    反许派认为,当自动柜员机出错时,它就不能代表银行,因此许霆的恶意取款行为就不是“交易行为”,而是“秘密窃取”。
    问题是有没有法律规定,当自动柜员机正常给付或者少给付
    时都能代表银行,而多给了它就不能代表银行?有还是没有?如果没有,那么反许派的观点就没有法律依据。
    作为律师,我认为本案在法理上还可以继续探讨下去,比方说是不是不当得利,是不是侵占等等。但是司法实践中就一定要讲法律依据,没有法律依据就不能判决许霆有罪,这就是“罪刑法定”原则。
    其实本案也可以说很简单,只要认定自动柜员机[电子代理人]能代表银行,那么无论取款人是恶意还是善意,在自动柜员机上取170次还是171次那都是“交易行为”,哪怕这个“交易行为”是无效的,甚至是违法的,而“交易行为”绝不可能是“秘密窃取”的盗窃行为。
    电子代理人和自然人[银行员工]有许多的不一样,但它们在法律上有一个共性,即代表银行对外从事业务,由银行承担法律责任,而事实上,根据《广州市商业银行羊城借记卡章程》的规定,只要输入了正确的密码就是交易行为,也就是说,银行对电子代理人的代理行为是认可的。
    新的《合同法》对于电子代理人代理行为的法律地位也是充分肯定的。《合同法》第十六条规定“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进人该特定系统的时间,视为到达时间”。可见, 电子代理人[自动柜员机]在法律上完全可以代表银行,即“机器知道也就是银行知道了”。此外,05年生效的《电子签名法》也明确了电子代理人代理行为的法律效力。所以,电子代理人能代表银行是有法律依据的。
    电子代理人是一个新生事物,可喜的是,法律与日俱进给予了充分肯定,我们的法律工作者,我们的法官是不是也应该与日俱进,在思想上接纳它呢,而不应该说“机器知道,人不知道”,就是“秘密的”。如此又怎能理解《合同法》规定的“该数据电文进人该特定系统的时间”即为收件人[银行]知道呢?
    其实要理解电子代理人能代表银行应该不是一件难事,因为银行作为一个法人组织,它本身就不是自然人。
    本判决书有明显错误,比方说,判决书上认定许霆“采用秘密手段”盗窃银行资金。所谓“秘密手段”应该是“非正常的手段”,但是,许霆除了采用插卡输密这些手段外,判决书上也没见着有其他什么 “秘密手段”。这说明判决书不能自圆其说,不能自圆其说就说明判决书有漏洞,有漏洞就说明判决许霆犯盗窃罪判错了,判错了按法律规定就要改正。
    根据《刑法》第63条第2款规定,即在法定刑以下判处刑罚的案件,必须经最高人民法院的核准。这意味着广州中院的判决、裁定只有经过了最高人民法院的核准后才能发生法律效力并交付执行。
    如果许霆案最高人民法院还没有核准,请不要核准;
    如果已经核准,希望最高人民法院按审判监督程序提审此案,根据事实和法律,改判许霆无罪,果真如此,这不仅是许霆的幸事,也是全国人民的幸事,更是我国法制建设的一件幸事,那么,许霆案就将是一个里程碑。
    我相信最高人民法院有纠错的勇气,因为“罪刑法定原则”是你必须坚持的一个原则,而且纠正错案也是您的法定义务。《刑事诉讼法》第二百零五条规定“ 最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。” [博讯来稿] (博讯 boxun.com)
(本文只代表作者或者发稿团体的观点、立场)


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