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杨支柱:强奸无罪介绍通奸有罪:耐人寻味的“胎儿性别鉴定罪”
(博讯北京时间2008年4月29日 来稿)
    
    杨支柱 教授
     (博讯 boxun.com)

    中国的人口性别比失衡是如此严重,以至于连国家人口计生委主任张维庆也在答记者问时强调要治理了。除了改变传统观念和建立利诱机制等远水救不了近火的办法外,他还重申要“依法打击非医学需要的胎儿性别鉴定”。(新华网3月11日)
    
    不知是不是为了配合张维庆的谈话,接下来的两天报纸和网络上都出现了相关新闻:全国人大代表、湖北省副省长郭生练建议在刑法中增加“非法进行胎儿性别鉴定罪”(人民政协报2008年3月12日);全国人大代表、邯郸市人民检察院副检察长贾春梅则提交了内容几乎与前者相同的议案。(燕赵都市报2008年3月 13日)
    
    增加“非法进行胎儿性别鉴定罪”并不是一个新话题,早在两年前的“两会”上就有身为计生委官员的全国政协委员提出过同样的提案,法学界也曾有不入流的学者以此为题写过文章,两位全国人大代表的建议或提案的主要内容显然是抄自这篇文章。我估计刑法学者们都不屑于驳斥这种观点。考虑到张维庆说“现行计划生育政策要坚持10年不动摇”,两位代表又是国家立法机关成员,我这个学民法的才觉得有必要越俎代庖谈谈这个问题。
    
    虽然中国从无允许强制堕胎的法律,外交部发言人还不止一次明确表示中国政府反对强制堕胎,但事实上某些地方的计划生育当局对计划外怀孕的妇女“采取补救措施”的事还是时有发生的,而且这些“采取补救措施”的人尚未听说有被追究刑事责任的。强制堕胎不被追究刑事责任,自愿堕胎受到鼓励,促成自愿堕胎的“胎儿性别鉴定”却要被追究刑事责任,这是多么不公和多么滑稽!譬如一个地方强奸可以逍遥法外,通奸成为一种时尚,介绍通奸双方认识的人却要因他人通奸而被治罪,理由是没有他介绍双方相识通奸就不会发生;这种东西也能写进法律里?就不怕外国人和子孙后代笑掉大牙么?
    
    没有进行所谓“胎儿性别鉴定”而堕掉的胎儿中,显然也包括女胎。如果在不知道是男是女的情况下堕掉女胎属于个人自由甚至属于贯彻计划生育基本国策的好事,那么知道是男是女的情况下堕掉同样的女胎怎么可能变成坏事呢?明知与不知确实经常被用着区分罪与错的界限,但前提必定是出现了危害他人或危害社会的行为。一个行为危害他人或社会本身必须是客观的,在这个基础上才能根据明知与否决定行为人是否有罪。不可能有一种行为在不知而为时有利于社会,而在明知而为时便有害于社会。如果堕掉女胎本身是有利于社会还是有害于社会都没有客观标准,对堕胎者是否有罪尚有疑问,促成她堕胎的“胎儿性别鉴定”又怎么可能有罪?
    
    只有当故意堕掉女胎的孕妇构成故意犯罪的前提下,进行“胎儿性别鉴定”或实施堕胎手术的大夫才可能成为她堕胎的从犯;但是也未必就是从犯,因为“鉴定”的大夫不一定知道申请“鉴定”者的意图,手术大夫也未必知道胎儿的性别。而如果故意堕掉女胎的孕妇构成故意犯罪,那么没有进行性别鉴定的情况下堕掉女胎就构成过失犯罪——堕掉的胎儿有近50%的可能性是女胎,作为一个理智正常的成年人难道不应该预见到她堕掉的可能是女胎吗?
    
    还需要指出的是,所谓“胎儿性别鉴定”这个说法本身就是误导。超声波检查本来就是为了孕检的必要项目,所谓“胎儿性别鉴定”的实质不过是将检查过程中发现的胎儿性别告知孕妇。从法理上看,胎儿为孕妇身体的一部分,了解自己身体本来就是孕妇的权利,大夫有义务告知孕妇想知道的有关自己身体的一切,所以在欧美生孩子的华人几乎都知道自己尚未出生的孩子的性别。考虑到中国本土尚未走出重男轻女的传统,我赞同以立法手段免除医师的这一义务,并提倡不告知胎儿性别的医德。问题是告知只需要一瞬间,又不像受贿那样产生来源不明的财产,堕胎的孕妇自己不说,政府如何知晓?办法恐怕只有一个,就是把医师和病人的直接接触及医师的电话、通信、电子邮件全都严密监控起来。这意味着彻底剥夺医师的隐私权,严重侵犯病人的隐私权,并增加巨额的财政负担。所以不告知孕妇胎儿性别只能靠医德,不能靠法律,更不能靠刑法。
    
    因此要解决选择性别的堕胎导致的人口性别比失衡问题,要害根本就不在于禁止所谓“胎儿性别鉴定”,而在禁止怀孕三个月以后所有的堕胎,舍此没有其他办法。只要堕胎本身是合法的,堕掉女胎或男胎就都是合法的,堕胎者知道胎儿的性别并不能把一件被认为没有社会危害性的事情变成有社会危害性的事情,而且外人也无法判断她是否明知胎儿的性别。问题是发现胎儿是否具有重大出生缺陷通常也只能在怀孕三个月以后才有可能。为了保障人口质量,可以考虑允许经两家以上医院诊断确定其胎儿极可能具有重大出生缺陷的孕妇自愿堕胎;如果两家医院的诊断相冲突,则应请第三家医院确诊。
    
    “依法打击非医学需要的胎儿性别鉴定”的口号已经喊了好几年了。虽然理论上讲不通、实践上也不可行,不过在基本国策的保护下不合理的可以变成合理的,不可行的可以变成可行的,反常的可以变成正常的,为什么“依法打击非医学需要的胎儿性别鉴定”却光见打雷不见下雨呢?有时我不免怀疑国家计生委的诚意,觉得他们只是为了“秀”一下自己对中国人口性别比失衡的关心,其实未必真的关心。无论人口性别比多么失衡,对于有权又有钱的社会上层人士和他们的子孙来说,娶老婆都不是问题。君不见一方面是性别比失衡,一方面是“包二奶”盛行么?今天再次翻阅易富贤君的《大国空巢》(香港,大风出版社1997),赫然发现其中的这样一段话:
    
    被中国现在人口学界尊称为“中国马尔萨斯”的……汪士铎1850年还在惊呼“人多之害”,汪士铎主张以“复族诛之法,推连坐之条”、妇女犯有死罪一律“皆(斩)决而无监候(死缓)”、溺女婴以减少女人、听任灾疫流行等办法以减少人口,保证人口与自然资源的平衡。(第179页)
    
    今不如昔论看来是有些道理的,到底还是计划生育理论的老祖宗厉害。汪士铎不但明确提出了“计划生育,株连九族”的思想,而且还特别把“计划掉”的对象瞄准了已经出生的女人,“胎儿性别鉴定”又算得了什么呢?仔细一想就明白,从“人口”学减少人口的目的看,“计划掉”一个女人、女婴或女胎,确实比“计划掉” 一个男人、男婴或男胎效率更高。男多女少的性别比失衡越严重,越有利于快速减少人口。这个汪士铎甚至还提出了独生子女政策:“妇人服冷药,生一子后服之。”(《乙丙日记》卷三,转引自陈嘉珉:《中国的“马尔萨斯”——汪士铎》,香港中文大学《二十一世纪》网络版2002年第4期)中国计划生育理论的祖宗与其说是马尔萨斯,不如说是这位汪士铎,看来马寅初先生认错了(精神上的)爹。
    
    以前我只看到,以堕掉女胎为目的的“胎儿性别鉴定”事实上跟计划生育有关,今天才明白它从思想源头上也来自计划生育理论。既然是自家的祖传法宝,国家计生委怎么能严厉打击呢?“秀”一“秀”,安慰一下那些老光棍罢了。 [博讯来稿] (博讯 boxun.com)
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