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政府指导的权力边界/李云亮
(博讯北京时间2008年2月21日 转载)
    
    2007年8月31日,国务院公布《关于修改〈物业管理条例〉的决定》。国务院根据《中华人民共和国物权法》的有关规定,决定修改2003年版《物业管理条例》第十条(修改第一款、删除第二款)、第十一条、第十二条、第十九条(修改第二款);将“物业管理企业”修改为“物业服务企业”,将“业主公约”修改为“管理规约”,将“业主临时公约”修改为“临时管理规约”,并对个别条文的文字作了修改。这是《物业管理条例》(2003年版)公布四年后的第一次修改。因《物权法》优势被动修改。非检讨工作主动修改。
     之所以对《物业管理条例》修改作这样批评,有香港地区“建筑物管理条例”制定史对照。 (博讯 boxun.com)

    1970年7月14日,香港地区政府制定了“多层建筑物(业主法团)条例”,主要内容包括三部分,关于公共契约、关于多层建筑物业主立案法团、关于管理委员会。1993年5月6日,香港地区政府又对该“条例”作出重大修订,并把它改称为“建筑物管理条例”。“建筑物管理条例”又经多次修改,现在已是 “2007年建筑物管理(修订)条例”。
    从1993年改称“建筑物管理条例”起,该“条例”在立法会年年有检讨工作。有1994年第(C)24号“法律公告(中文真确本)”,1995年第49 号,1996年第139号,1997年第362号,1998年第12号,1998年第29号,1999年第34号,2000年第69号。仅“建筑物管理(修订)条例草案”就有1998年版、2000年版、2002年版、2003年版、2005年版。2005年版草案经两年审议,“法案委员会”51次会议,于2007年二读通过,成为“2007年建筑物管理(修订)条例”。“法律”公告密度之大,“议员”对问题议决之细,“建筑物管理(修订)条例草案” 年版之多,不禁令内地人惊叹。
    两地管理皆为社会安定和谐,为何两地管理立法如此悬殊。这与两地政府的指导思想及物业管理服务集团的利益相关。以内地物业管理企业为主发起的中国物业管理协会参与内地物业管理立法(谢家瑾讲话,2000年10月15日),法案中的“物业管理企业”不无主人意味。就连物业管理协会会长,当时也由建设部住宅与房地产业司司长谢家瑾兼职。政府部门将一部分管理企业化。物业管理企业又利用政府管理手段盈利。这是内地《物业管理条例》检讨不力,少修改、被动修改的深层原因。
    《物业管理条例》原第十条规定:“同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。”其“指导”被业主诟病日久。修改后为“同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。”增加了“街道办事处、乡镇人民政府的指导”。没有原则性改变。
    也许,在立法者看来,业主大会及其业主委员会也是一类基层群众性自治组织。如同居民大会、村民大会。这两者已经有1989年《居民委员会组织法》和 1998年《村民委员会组织法》规范。在这两部法律里,“不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关对居民委员会的工作给予指导、支持和帮助”(第二条),“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助”(第四条)。可见,政府指导是对基层群众性自治组织的一种立法惯例。不过,对于业主这种基层群众性自治组织,行政立法少了“支持和帮助”,这不能不说是一种施政遗憾。这加强了指导者非合乎自己意思不予支持的指导态度。因此,政府指导成为政府过度限制业主权利的口实。特别是业主希望行使自己的物业管理权,而政府却把业主大会和业主委员会备案制度当作许可制度解释,过度限制业主的权利,产生指导性诟病,特别是当这种诟病明显有利于开发商的物业管理企业的利益的时候。而在物业管理这个矛盾体内,往往就是消此长彼。
    香港地区政府不用“指导”概念。香港地区政府对业主的组织行为使用“协助”概念。[1]这个对比是很有趣味的。指导与协助,其对象,后者似乎可以认为是独立的,政府只须在其行动中协助解其惑。前者似乎还处于不独立状态,政府要指而导之,手把手指示教导。
    香港地区政府其实并不避讳“指导”。他们常称为“指引”。比如,他们经检讨,知道发展商拟制的建筑大厦公共契约不利于业主的权利。香港地区的建筑大厦公契是在买卖建筑物单元时,随房地产买卖合同必约定的、业主与发展商、业主与物业管理公司、业主与业主之间权利义务关系的基础性契约。1987年10月15 日,香港地区“地政总署”以传阅备忘录的形式给全香港地区的律师楼发送一份非工业用途公契纲要,即“1987年大厦公契指引”(1987 Guidelines for Deeds of Mutual Covenant),所有业主公契都要符合纲要要求。律师根据公契纲要为业主制定公契。公契制定后,必须经“地政总署”署长核批,建筑物才可以出售。其后,“地政总署”又发出“1999年大厦公契修订指引”(1999 Revised Guidelines for Deeds of Mutual Covenant)。在1987年10月15日以前,大厦公契通常规定建筑物由发展商或其附属的经理人永久管理。公契指引结束了这种永久现象。仅就指引而言,这种指引是一种公开的成文规范,修订经立法程序,而非一个可随政府操作者自己解释的、抽象的“指导”。
    内地政府应该怎样指导业主的自治行为,就成为一个问题。
    应该说,内地的业主也是成熟的。甚至可以说,内地的业主由于国家多年的政治运动训练,特别是一些年龄稍长的业主,关于民主的一些基本思想,烂熟于心,因此,对业主自治的领悟不比香港人差。关键在于政府指导的权力,是否敏感地刺痛业主的物权神经了。也就是说,政府应该思考自己的、指导业主自治组织的权力边界。
    在香港地区,“建筑物管理条例”不是行政法规,是法律。而且,刑法入条例。说明,“建筑物管理条例”公法与私法交织而成。我们的《物业管理条例》,严厉之处也指向刑法。
    公法与私法交织而成的《物业管理条例》,执公法者,政府如何区分公法与私法的界限?如果缺乏认识,执公法者在世界任何地方都是喜好干涉私法关系的。私法有私法律调整,比如业主与物业管理公司之间的关系。执公法者应该止步于何处?
    这要问,物业管理谁为主,谁为仆?自然,谁是财产的主人,谁就是财产管理的主体。如果执公法者支持仆人的利益,反仆为主,显然就错了。但是,就在物业管理性质问题上,政府认为,物业管理是对社区公共事务的管理,显然属于公共管理事务,和政府自己的公共管理事务有交集,管不好会出现社会问题,自己要承担责任,因此积极支持物业管理公司是应该的。而业主们是一片散沙,并不具体管理社区的公共事务。因此,政府权力倾向物业管理公司,自认为逻辑自然。利用物业管理公司治理相应的社区,因为管理公司法人的组织性,可以减轻政府的工作负担。另外,社区治理还有居民委员会作为历史性好助手,业主大会以及业主委员会的自治倾向太强,似乎成为多余。于是,各地方政府看到许多业主也是居民,纷纷立法将业主大会及业主委员会纳入已有体制,置于居民委员会管辖之下。
    政府的这种认识,很现实,但是不合理。
    许多业主也是居民。是居民不一定是业主。业主大会和业主委员会管理自己共有社区,管理权源自所有权,是所有权的一个典型权能。因所有权共有,或者所有权集合而生的物业(共同)管理权,是业主群体自治的一个自然权利。此自然权利无须国家特别许可。这和居民自治,须要国家在区域上和人数上特别许可完全不同。如果说现在有的物业管理区域大于国家许可的居民自治区域,人数多于国家许可的居民自治人数,那是被国家城市规划预先制造出来的。这种制造甚至是业主的所有权灾难。极大区域、极多人数的物业管理造成业主集体自治不能,造成业主的所有权被体制损害。一旦所有权自治不能,对物的管理被他人操纵、把持,灾难难免。在社会逐渐利益化过程中,由于制度缺失和道德缺陷,指望别人凭良心照顾自己的财产长期良好运行,极不可靠。不论是物业管理公司操纵把持,还是居民委员会可能不负责任的管辖干扰,这种不可靠难道还需要理论说明吗!其实香港地区基本是一座大厦一个业主组织。为何内地业主不行?
    从计划经济转换到商品经济,我们内地的政府还没有很好地转换公共事务管理思想。特别是内地政府多年习惯事无巨细、计划经济社会式的科层制管理,或者说理性官僚制管理。这种管理,以自己承担着社会安定责任为主观信念,预设公共管理可以干涉业主权利的“合理性”,拒绝直面新生的业主的财产组合有机体,沿用过去特定时期的、权力的施用和服从关系,至今。
    在计划经济时期,居民自愿服从政府权力有当时的个人价值氛围。当时的个人“无我”。服从政府组织的任何一个集体(个人服从集体),是当时个人的体系性信仰,自然地觉得合理合法。因此,政府的公共事务管理当时总是很得心应手。甚至,这种习惯体现在政府行政法规长期大量地规范民间私人生活。政府的《物业管理条例》即为一例。在2003年,《物业管理条例》先规定了应该由物权法规定的建筑物区分所有权的人法部分关系。
    政府的公共事务管理,其权力边界现在应该何在?从法律上说应该很简单。政府的权力边界应该止于业主的所有权边上。而现在的业主,已非计划经济时期“无我” 的个人。现在的业主,由于其不动产财产权,他们已经有一个反映在地域上的“我”的边界了。《物权法》“业主的建筑物区分所有权”第一条(整部法第七十条)规定:“业主……对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”那么,业主由于其所有权集合,反映在地域上就有了一个集体“我”的边界。
    这个反映在地域上的集体的“我”,由于对共有部分享有共有和共同管理的权利,该集体的“我”现在是一个财产性有机体。尽管这个有机体目前还十分年幼,需要扶助。有不少集体“我”中的个人,还习惯于旧时的科层制管理,习惯于搭集体的便车。毕竟财产权利觉悟者已先行。政府应该转换公共管理理念,在共有利益社区,要认识那个集体“我”,不要过度限制其在财产权范围内的事务。应当学习香港地区政府,敢于告诉业主,自己管理自己的共有建筑物或建筑群,不动产保值增值靠自己。至于有什么问题,政府从制度上帮助你。政府公权力的公共管理不要去干涉业主正常私权利的共有管理。
    
    (作者系中国民主建国会北京市民建西城法制委员会委员,曾用名:范亮)
    
    注释:
    [1]见香港地区政府网页,新闻公报:(2001年)“民政事务局”局长林焕光(五月三十日)在立法会会议上就“协助业主立案法团及互助委员会运作”动议辩论致辞全文。http: //sc.info.gov.hk/gb/www.info.gov.hk/gia/general/200105/30/0530343.ht _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
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