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舒可心:物业新政是公民自治的训练场
(博讯北京时间2008年2月14日 来稿)
    
    南都周刊记者 陈建利
     (博讯 boxun.com)

    单个老鼠也可以吃大象
    
    
    南都周刊:你是怎样介入朗琴园物业变革中去的?
    
    舒可心:从1999年开始,我一直在做业主维权的工作。从自己房屋维权开始,发展到帮其他小区维权。在这个过程中,发现想维护好自己的那一份财产,必须要将中国业主的维权活动纳入到法制轨道才行,单个小区是不能脱离整个中国存在的。朗琴园的业主成立业主委员会已经两次了,都找到了我做顾问。
    
    南都周刊:朗琴园是第一个在全国实行物业信托权管理模式的小区,能介绍一下这种模式吗?
    
    舒可心:中国国土的资产,几千年来都是皇帝家的,或者是属于统治阶级的。他们靠夺权得来的资源来维护所谓的“公共利益”,没有“私产”的概念。而实际上,政府是被委托者,公民委托它管理公共资源和维护公共利益,政府是不能获利的。中国政府现在已慢慢地认识到这点。但中国要想变革,光政府明白没用,还要有公民意识的觉醒才行。民不要做主,或者民不知道怎样做主,这样的民主是不能长久的。而信托就是这么一个类似的概念,是业主把房屋财产权和小区公共财产的管理权,在信任的基础上委托给物业公司,双方以签订契约的方式来明确双方的责任、权利和义务。
    
    南都周刊:它与之前的物业管理模式相比优点在哪?
    
    舒可心:过去的物业管理费是公共行政事业性收费,是政府规定要交的,不交就违反行政法规。后来政府在推进市场化的时候,把这部分收费甩给了市场,业主开始购买服务。但政府不太明白主体是谁,是业主单独购买服务,还是业主组织购买服务,至今仍没有搞清楚。因为公共服务不是个人单个购买,一定是大伙把钱攒在一起购买。这样物业管理关系就变成了由每个业主都与物业公司签订合同变成业主大会与物业公司签订合同,但合同的性质,政府仍然认为是商品买卖合同,仍然是把义务人和权利人分开,交费是每个业主的义务,但权利人是业主大会或业主委员会,权利义务不对等。由于业主大会的缺失,至今这个问题都没有办法解决。
    
    《物权法》后来提出“委托”概念,业主大会委托物业公司做事,单个的业主如果不交费就违约了,这样的一种制度设计造成的结果是又偏向物业公司。合同法规定,第一,委托人要向被委托人支付一定的报酬,双方都有随时解除合同的权力,委托方是业主大会,而与单个的业主无关。这样,物业关系在法律上一直是两个组织之间的关系,而业主一方的组织在现实中是被虚置的。这就像一个国家一样,公民都把钱交给人大,由人大来监督政府,如果人大代表不作为怎么办,西方有公益诉讼制度,有违宪审查制度,可以保证单个公民来与强势的政府对抗。
    
    信托很好地解决了这个问题。这里面有三个主体,一是物业公司,是受托人;一个是业主大会,委托人;一个是业主,是受益人。受益人的义务是交费,这个没有变,但权力是什么,是业主大会的权力。每个业主都可以行使业主大会的权力,这就相当于单个公民可以提起公益诉讼,可以提出违宪审查。单个业主可以行使委托人的权力,比如查账权,起诉权等,只要与受托方约定有什么权就可以行使什么权,这就是物业信托权模式的最大优点,它提供了单个老鼠可以吃大象的可能。
    
    第二,信托和委托制度的一个最大区别是,委托是“谁主张谁举证”,业主要说物业公司服务不好,必须自己举证,由于小区内公共设施的“外部性”特点,单个业主也没有举证的激励动力,而信托是举证责任倒置,要由物业公司证明自己完成了任务。
    
    第三是受托人不可以随意辞任,这是信托法规定的。受托人可以提出辞任,但在委托人找到新的受托人之前,不可以走。在现有的委托关系中,物业公司可以想不干就不干,一旦发生纠纷,物业公司可以选择拔腿走人,这样就会出现“物业真空”,给社区的治安、卫生等带来极大的混乱。
    
    物业信托能不能推广?
    
    
    南都周刊:中国的物业管理问题在哪,为何这么复杂,而西方没有?
    
    舒可心:这个问题问得好。西方是以建筑物区分所有权,一个建筑物一个所有权单位,这样撑死200户到头了。而200户人组织起来很容易。而中国现在是以建筑区划区分所有权,一个小区住几千户,上万人。让这些人过来开业主大会,成本极高。对付这样的一种现状,最好的办法是采用“代议制”的委托关系,选代表来行使权力,但中国的民法通则和物权法又规定,物权的行使是由共有人来行使的,不允许“代议制”。物权法这次规定,共有财产是由共有人的三分之二来共同决定或协商。共有一般是三五个人的共有,哪有几千人的共有啊?很多小区的业主找我,说我们制定一个业主大会规定,允许20个人代表2000个人行不行,我说不行,这是违法的。
    
    南都周刊:那么物业信托权模式是中国一个可以普遍推广的物业管理模式吗?
    
    舒可心:在300户以上的建筑区划内,我觉得采用这种方式比较好。物业权信托模式的优点是无数老鼠不聚集起来,也能吃大象,而300户人以下是比较好聚集的。“代议制”则是一群狼和大象的关系,前者足够吃后者了。
    
    南都周刊:但在这种模式下,也会碰到一种情况,比如有20%的业主对物业公司不满意,有80%的人满意但不说话,这个时候不满意者要炒物业公司怎么办?
    
    舒可心:这是一个社区自治问题,恰好是信托制度下可以很好地解决的。你举的这个例子比较极端,实际的情况可能是80%人不满意,但不说话。更极端的情况是,一个人不满意物业,另外的人全满意,在信托模式下,这个人就可以行动,可以通过起诉物业等来调整。如果他的行为使所有人都获益了,这就没有什么问题,但如果因为他的一个人的行为,损害了其他户主的利益,这个时候他的对手就不是物业公司了,而是整个的业主群体,就会有其他业主不满意,就会有第二个业主跳出来,纠正第一个业主的行为。而之前的委托模式恰好是把业主和业主之间的矛盾,错误地转移到业主和物业公司之间了。
    
    南都周刊:为什么在其他模式下单个的业主维权困难重重?
    
    舒可心:除了上面所讲的制度设计本身的问题外,还有一个与对手的强大有关。中国的物业管理市场,更像是政府划定的、由政府主导建立的、物业管理企业独大的、面对业主们的一个“屠宰场”。物业管理企业是一个怪胎,是一头狼,从出生那天起就受到了政府的百般呵护和帮助,而不是像西方的物业公司一样源自草根,是政府帮助他们完成了市场扩张,是政府把它养肥的。因为它一方面能够代替很多政府职能,甚至代替了本来就该由政府完成的社会治安、社会卫生、城市绿化等方面的工作,另外一方面他们还给政府带来了财政税收,而完成这些工作的成本无须由政府财政支付而是由无数的小业主们掏腰包。所以物业公司从娘胎里出来就带着霸气,因为它是“皇亲国戚”。而市场主体的另一方——业主的不成熟和业主组织的不成熟,使得面对如此强势的物业管理企业,只有被迫接受。
    
    在当下的法律环境内,政府也在说,单个的业主可以起诉物业公司啊。如果物业公司跑到你门里了,业主当然可作为主体起诉。但问题是单个业主没有办法对小区内的公共财产损失提起诉讼,业主大会启动成本又太高。现在单个业主如果能举证物业公司没有干好活,法院会判胜诉,但赔偿的只是整个公共利益中的单个业主份额,不仅成本高而且即使你胜诉,获益也少,谁愿意起诉物业公司呢?但在信托模式下就不同了,一人胜诉,全体业主得益。而且朗琴园与物业还约定,谁败诉谁出诉讼费。
    
    中国人有“过客”心态
    
    
    南都周刊:这么说来,物业管理公司最初的定位就有问题?
    
    舒可心:物业管理公司是一个什么样的定位取决于业主的态度,取决于双方的博弈结果。恶人都是纵容惯的。实践告诉我,说物业公司本来应该怎么样没用,一个混蛋的物业怎么可能产生一个宪政的小区,是业主自己选了一个“好皇帝”。
    
    南都周刊:据最新的统计,北京市现在有物业管理的小区4500家,而其中成立业主大会的只有511个,为什么成立业主大会的比率如此低?
    
    舒可心:你从够选民资格起,你参加过几次人大代表选举?很多人说不成立是因为政府阻碍,我调查的结果不是,而是业主不参与,没有参与的积极性。政府对成立业主大会实际上是既爱又恨。他们特别希望小区能有一个好的组织,特别怕产生一个坏的组织。所以在成立的时候,你要给政府谈和谐,他支持你。存在问题的症结是政府对业主和业主组织的“群众性”和“群体性”的恐惧,但同时他们也想甩包袱。现在呼喊成立业主大会的是谁,是一些有参与意识的、“饱饭撑的”社会精英。
    
    南都周刊:社区自治的参与意识淡薄一直是当下中国的一个问题,比如在朗琴园小区的论坛上就看到,一些业主认为,我住的是一房一厅的小房子,物业费提升对我影响不大,所以没有积极性。
    
    舒可心:典型的中国人的“四合院”文化,这种文化成长下的个体有很强的自我。日本人进来时,杀别人的时候他不管,因为有围墙挡住,他自个在家里祈祷日本人别杀他。囚徒效应,他没有想到杀邻居的时候他也应该冲上去。而西方文化往往有共同体意识,抱团,“五月花号”上的那群人是很抱团的。所以中国人在这方面需要教育,而在中国的当下,先从维护小区内个人的财产和公共财产开始,培养“区民”意识,“区民”参与是“公民意识”培养的最佳课堂。所以,我一般做维权活动时会讲,一个一百万的房子,套内面积的价值只值40万,剩下的60万是在土地、绿化、机器设备、公共设施等上,全在门外,如果你只关注门内的,那60万就保不住了。大家要毁一块毁的话,你那房子最后只值40万,只是水泥壳子和一点管线而已。中国人往往有一种“过客”心态,没有主人心态,对国家没有一种归属感。人家美国人骂布什,但不会骂美国。
    
    南都周刊:谈社区自治,如何监督业主委员会也是其中重要的一部分,之前媒体也报道过一些小区业主委员会违规贪污等,物业信托权模式是怎样设计这种监督的?
    
    舒可心:我们没有设计多少监督业主委员会的程序,设计的是一个容易罢免的弹劾机制。我也做过朝阳园小区的业委会主人,很清楚,如果一个人干事老有人盯住,那很难受,但如果我做错了,我就引咎辞职,并承担相应的责任。按照《物业管理条例》,只有业主大会才有罢免业主委员会的权力,但业主大会召开是业主委员会召集的,如果业主委员会出问题,他们会召开业主大会吗?显然不会。这也是制度设计的一个悖论,很荒唐。但在信托模式下,我们把召开业主大会的权力交给了一个小组,而且规定业主委员会的公章在秘书手里,业主委员会委员不得碰这个章,而一旦出现以罢免业主委员会为题的业主大会的时候,秘书把公章交给这个小组使用,秘书是免责的。
    
    南都周刊:做社区维权这么多年,感触最深的是什么?
    
    舒可心:从1999年至今,我做的有100起以上,主要在北京,河南我也去过。我做这个事,纯粹是为了兴趣,不是为了钱,就是玩,与这个旧的体系和制度玩。碰到我的开发商和物业公司算倒霉了,因为我就是为了给他们对着干,整得他们难受。一个最深的感触是现在特别理解了“reasonable”这个词,理解了“存在就是合理”。特别是当你比大众先行一步,你想拖着他们走的时候,你会发现你拖不动,必须要让他们自己明白,自己参与,我现在更像是一个社区民主传教士。为什么不能让朗琴园成为一下宪政的朗琴园?就是说呗。
    
    另外一个深的感触是中国的民主化进程需要时间。有什么样的人民就有什么样的政府,有什么样的业主就有什么样的物业、就有什么样的小区。最早我认为有好的制度就行,后来发现有制度没人文也不行。孙中山当年被袁世凯逼下台时,才匆忙地提出《中国民国临时约法》,提出宪政理念,为何在任的时候不提出啊?今天我们好不容易有一个机会,从国家那里租一块土地,要建立怎样的公共空间,权力在业主自己手中。别说国家民主,社区先民主看看。 [博讯来稿] (博讯 boxun.com)
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