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物业管理权信托的实践意义/舒可心
(博讯北京时间2008年2月02日 转载)
    
    本人研究住宅(含公寓)类建筑群中的物业管理问题多年。认为:中国的商品房住宅区的所称的物业管理,从其产生那天起,就是中国共产党和政府尝试在商品房业主群体中,进行居住区内事物的自主治理的实践尝试。把以往由政府用财政收入保障的房屋修缮、设备运转、维护和社区治理事务,尽可能的交给以业主为主体的社区居民们自我管理、自我服务、自我管理、自我监督。现在每个物业管理区域,每年由业主少则归集几百万元,多则一千多万元的物业管理费,都是用于这个区域内的公共服务开支。如果按照中国传统的城市管理模式,这些资金在原有体制下则是由政府公共预算之内开支。
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    在这种情况下,政府既减少了公共开支(北京3000个物业管理区域按每个区域每年300万计,就有90亿之巨!),又培育和训练了每个居住区居民的自治意识和能力,为实现胡锦涛主席在党的十七大报告中所确立的“发展基层民主”的目标,并最终 “实现政府行政管理与基层群众自治有效衔接和良性互动”。
    
    在这种大背景下,我们则不能把居住区物业管理活动看成是简单的财产管理或资产管理这么简单,而应该把这种活动与社区基层民主自治的训练、创新和实践联系在一起。传统的政府管理模式退出历史舞台已成定局,到底什么样的物业管理或社区治理模式更合适中国的不同物业管理区域或社区,是摆在每个有志于为社区发展前景担忧和为国家前途担忧的人士面前。
    
    当今的建筑区划(或称“物业管理区域”),就是一个有明确土地边界(土地四至);有明确资产权利范围(区分所有权建筑群的共有物业和共有物权);有明确的公共服务资金归集来源(业主);有明确的公共服务者(物业管理者)和有明确的服务对象(业主和居民);并且有完善的法律体系(《物权法》等中国法律体系)和依法可以自定规(《管理规约》等自治约定)的法律环境。这是一个无论从法律上还是从财产上都具备自主治理条件的区域。而我们如何去实现自治就是摆在我们面前的课题。
    
    但要注意的是,这种自治不是业主组织中少数人对多数人的治理,而是全体成员依法共同决定的共同治理。即不是业委会对业主及业主们的共同财产的治理,而应该是业主们通过共同决定对业主们的共同利益的治理。也不是居委会对居民共同利益的治理,而应该是居民们通过法定的决策程序共同的治理(关于居民自治不是本文要讨论的问题)。
    
    从上述分析和社会现状我们不难看出。当今中国的物业管理活动中的主要问题有:
    
    1. 业主方:业主们对共有利益的关注度、参与度普遍极其低下。这主要与几千年来中国国民没有关注国家利益和共同利益的大环境有关。臣民,是中国国民的一种生活模式,是一种习惯。业主们普遍认为只要选择一个“好”的物业服务企业,就能千秋万代为我们服务。而放弃监督和公共决策,是导致好企业也逐渐变差的原因之一。更有以各种个人理由不履行归集公共服务费用这个义务的行为,这将最终使得物业服务企业与物业本身(业主共同的利益) “同归于尽”。
    
    2. 管理服务方:物业管理企业作为公共服务的提供者,水平总是不能满足业主们的普遍需求。公共服务的商业化,使得商人追逐利益、服务于有钱人、服务于有钱的地方的本性和公共服务的普遍需求性、边缘人群对服务的需求性等公共服务特性,形成了尖锐的冲突。政府作为这种公共服务的监督管理者,由于其资源有限,也很难形成对这个市场化区域的有效监管。
    
    3. 裁判方:业主、物业服务企业均指望或利用政府“为其做主”的理念,与依法治国和服务型政府的转型期大背景及其不相符。而国家司法资源却没有被很好的利用在为业主共同利益的维护方面,而仍然是在维护物业服务企业债权利益或者单个业主权益方面。业主共同利益的维护,仍然很难依法纳入国家司法体系。依法行政的基本要求,使得政府行政部门不能再涉及民事纠纷的裁判,使得眼见越来越多的业主个体民事纠纷转变成业主群体事件而没有温和的处理办法。
    
    业主群体内部参与度和义务意识问题、物业服务企业管理服务水平和纠纷解决、裁判机制这三个问题,表面上看是涉及不同方面问题,但在中国目前根本上是一个社区建设的系统模式设计问题。由于物业管理这种公共服务体系的建立,不是业主们自己理性、商业、共同决定的选择,而是中国政府采用行政命令的形式推进的结果,则使得物业管理活动中的纠纷,表面上是来自这个“外人”的进入。
    
    l 物业服务企业以政府或发展商指定的管理者自居,没有业主了解物业管理过程和物业管理事务是业主法定权利的意识。既不愿意向业主们公示物业管理过程中的事务,更不喜欢甚至排斥主动来了解相关事务的业主。
    
    l 物业服务企业从商人的本性出发,不公开业主们归集的物业服务费资金的账目。以短期的商业利润消耗了商人维持商业关系的根本资源:业主们的信任。
    
    l 对公共事务淡漠的业主如一盘散沙,既不懂、又很难形成法律规定的“共同决定”。因此,如果想改变服务项目的设置,服务过程的监督,服务水平的考核和费率的调整和决策,都几乎无法实现。特别是物业管理活动中的一些小事情、小调整等较小的涉嫌侵权的行为,如果也都需要通过“共同决定”的途径,业主维护共有权益的组织成本和时间成本乃至现金成本都远远超过可能的损失,故权利主张从财产利益上讲极其不合算。这也是中国物业管理活动中矛盾表现的主要方面。不维权,被侵权,损失金钱;维权,得了正义却陪了更大的钱。
    
    l 业委会真的能解决问题吗?
    
    n 少数精英群体自以为通过选举(成为业委会委员)被业主信任,就把“业主共同决定”丢在一边。视业主组织(业主大会)为透明,业委会就决定一切。这其实是业委会代替了物业服务企业以主人自居。这样的业委会,大多也都是短命的业委会。
    
    n 特别是在北京,由于没有业主大会公章,使得业委会公章就等于业主大会公章,在形式上就给业委会委员们一个可以代替业主大会的误导。而上海、天津等地,只有业主大会公章才可以对外,而业委会公章只能对内的做法,事实上则是随时提醒业委会委员:要盖业主大会的章必须通过业主大会会议决议。尽管这样的模式是最佳模式,但业委会的作用和业委会运作过程中本身的问题也不容忽视。
    
    n 业委会的工作本应该是对业主组织(群体)内部利益的协调,而业主大会才是对外行使业主权利的机构。但业委会(包括公章)的双重身份,使得业委会及其委员们无法了解自己的工作定位。
    
    n 对物业服务企业工作瑕疵的监督,特别是物业服务企业对违反管理规约行为懈怠履行合同义务的行为。如果由业委会出面直接制止侵害业主权益的行为,则业委会本身就成了管理者,而物业服务企业就逃避了秩序维护的合同义务;如果业委会严格督促物业服务企业履行合同义务,也会被物业服务企业用来当“后台”抵挡侵权业主的指责。业委会作为(准)义工组织,很难有这个兴趣、能力来面对各种业主内部的互相侵权和侵害公共利益的行为的管理。这就需要有新的机制,能够在权利被侵害的时候,认为被侵权的业主有能力启动维权(主张)行动。才能实现:谁认为侵权,谁主张,(至少)谁受益的合情、合理的机制。
    
    目前的《物业管理条例》强调了“业主共同决定”才能影响物业管理活动,而单个业主只有归集物业管理费的义务,而其获得权利的方式却仅仅是参与“业主共同决定”。这种权利义务的法律设计,不利于发挥单个业主在维护全体业主利益中的作用。当共有利益受到侵害(包括受到来自业主的侵害而物业服务企业不作为)的行为时,物业服务企业不作为,对其有威慑力(解聘)的组织只有业主大会;业委会主张权利,则又碍于委员本身也是业主而不愿意出头的实际国情,或因业委会忙于其他事务而无暇顾及,甚至有物业服务企业与业委会携手侵害业主利益的行为也不足为怪。
    
    物业管理活动中的问题,都是从极其微小的服务懈怠等行为得不到及时的发现和纠正,使得问题越来越严重。严重到需要业主大会“共同决定”时,就已经是不可挽回的解聘行动了。如何防微杜渐,如何防患未然,是实现稳定的物业管理、稳定的公共服务、稳定的社区秩序并构建和谐的单个业主、业主大会、业委会、物业服务企业之间的和谐关系,是我们不断摸索、追求的目标。
    
    我们不难做一个推测:当某个业主发现共有利益被侵害时,他会有什么选择又能有什么选择呢?
    
    1. 直接找物业服务企业。则取决于服务企业是否有自律意识,取决于驻场经理的管理水平。这种投诉没有任何威慑力。投诉是否有道理,也没有一个权威裁定。有道理,也没有一个权威能让物业服务企业纠正;
    
    2. 通过业委会给物业服务企业施加影响或压力。业委会似乎有这个威慑力,但业委会的工作热情、能力等素质,都直接影响业主反映的共有利益的维护本身。更极端的情况下,业委会委员可以用业主提出的问题,作为要挟物业服务企业以获得个人利益的筹码。即腐败随时可能发生。对业委会不满时,还得通过召开业主大会会议的方式才能实现改选和罢免。
    
    3. 通过业主大会决议给物业服务企业施加压力。这等于拳头打跳蚤。且不说启动业主大会会议的程序门槛和决议表决门槛。几百上千人的书面形式的会议,也不是单个业主敢想的。
    
    4. 通过司法途径解决。这好像是最有威慑力的途径。可单个业主在目前前期物业服务合同或以服务买卖或委托模式下建立的物业服务合同关系中,都没有业主共同利益的请求权,即不是业主共同利益的主张主体。单个业主对业主共同利益遭到的侵害行为,会因“不具备诉讼主体资格”而被法院驳回。
    
    从上述分析中我们不难看出,似乎是“条条大陆通罗马”但哪条路都极其坎坷。单个业主面对业主共同利益被侵害时,就只能“不去罗马”算了!有些德行的,自己继续履行着单个业主的交费义务,等待业主们的共同觉醒。德行稍微平庸的,就以拒交物业服务费来平衡自己所见对业主共同利益的侵害行为。再加上以“共有利益被侵害而没有渠道维权”作为借口的经济不宽裕者和习惯占大家便宜者,居然也能靠“拒交物业服务费”而成了“维权英雄”。
    
    怎么办?面对物业管理活动中来自物业服务企业或业主的对全体业主的“蚕食式”的侵权到底该怎么办?如何防微杜渐?如何在侵权行为初起还不足以造成重大灾难时就能启动一个足够的权威机构来制止?是摆在研究住宅区物业管理纠纷解决机制和社区发展的人士们面前的问题。
    
    参考西方的违宪审查制度和公益诉讼制度,以及我们国家的行政诉讼制度我们不难看出,政府虽然掌握全部公共资源,有着无限的能力。但国家制度(法律)的设计,在政府行为涉嫌侵权或不依法时,利益相关的单个公民可以对政府的行为提起行政诉讼,且由政府举证其行为有法律依据。这种“老鼠吃大象”的非自然法则的制度设计,恰恰是人类社会发展总结出的社会治理经验的结晶。
    
    如果单个业主可以在物业服务企业的活动涉嫌侵害业主共同利益的时候,有以相对人(利益人)的身份提起民事诉讼的权利,那么这种低成本即可启动国家司法裁判的权利,作为一种便携式战略武器掌握在每个业主手中,且在诉讼过程中,由物业服务企业举证自己完成了物业服务合同中承诺的相关义务的设计,将会形成对物业服务企业不履行合同义务有极大威慑力。
    
    可能有人会说,这会造成业主滥用诉权的情况。真的会这样吗?看看行政诉讼制度建立以来,国民们滥用了这个制度了吗?政府用纳税人的钱,对应人民中的个体公民的诉讼,花的钱是人民的。胜诉,说明政府做得不错;败诉,说明政府没有依法行政。相类似的,如果这种制度配合我们熟悉的“酬金制”,物业服务企业用全体业主归集的物业服务费用来应诉,且只有当其败诉时才需要用自有资金支付诉讼成本,则可以保障物业服务企业按照合同履约而又不受到滥用诉权的业主骚扰。如果再约定败诉方要承担胜诉方律师费用,那么滥用诉权者在诉讼之前就要考虑其败诉的后果,物业服务企业用全体业主的钱垫付的诉讼、律师费用,最终都要由无端挑起诉讼并败诉的一方承担后果。
    
    在物业管理活动中,真的能建立这种“单个老鼠就能吃犯错的大象”的制度吗?答案是肯定的。2001年4月28日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上通过并于同年10月1日起施行的《中华人民共和国信托法》所确定的信托法律关系架构,就是这样一种制度设计。
    
    l 在信托关系中,除了委托关系中的委托人、受托人之外,还增加了受益人这个信托关系的第三方。而受益人在一定条件下可以享有委托人的权利。这就使得信托关系中的受益人既是有关费用的归集义务人,又能行使委托人的权利。使得每个受益人的权利义务安排更加合理。而简单的委托关系中,委托人的权利不能由委托人的成员行使,成员只有归集费用的义务而获得的权利却极其有限,在组织庞大的情况下,行使这种权利几乎不可能。简单说:单个业主有业主大会的部分权利,可以很容易的启动权利,制肘物业服务企业的失误,很容易的获得救济。而且这种救济一旦被法院确认,《信托法》规定对全体业主适用;
    
    l 物业服务企业在诉讼过程中需要证明自己完成了受托事项,而不用业主方举证其没有完成委托事项。这类似“举证责任倒置”的设计,令不平等的双方通过法律制度的调整而变得平等起来;
    
    l .物业服务企业不能想走就走。这在委托关系中是不能控制的。而在信托关系中法律对受托人有这样的强行规定;
    
    l 物业管理费一旦归集,既不属于业主所有,也不属于物业服务企业所有,是信托资产,独立于双方。这种安排,即使物业服务企业破产也不会被清算。故保障了信托资金的安全。
    
    在这种制度安排下,为了保障物业服务企业的利益。所谓的“服务标准”//// _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
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