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李国涛:杨茂东(郭飞雄)无罪!非法经营罪不成立!
(博讯北京时间2007年9月19日 首发 - 支持此文作者/记者)
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    前天,通过驳论(证伪法)的方法,本人在文《黑!检察院对杨茂东(郭飞雄)虚构罪名》中,已经有力揭露了广州市天河区人民检察院——落款于二00七年五月十四日、公诉于2007年7月9日(广州市天河区人民法院庭审)的《杨茂东(郭飞雄)刑事起诉书》(穗天检刑诉〔2007〕527号)[1]——虚构罪名、加害杨茂东(郭飞雄)的黑暗司法行为。今天,本文尝试采用立论(穷举法)的方法,进一步严密证明,即使完全按照公诉人的所谓认定“事实”,杨茂东(郭飞雄)也确实是无罪的!本案所谓非法经营罪也确实是不成立的!因为不存在将本案定性为非法经营罪的适用法律,即使借助以下【1】至【8】,结论依然如此。
     (博讯 boxun.com)

    那么,指控杨茂东(郭飞雄)犯有所谓“非法经营罪”潜在可能依据的法律、法规、规章有哪些呢?经咨询整理全部列出如下,共有9个:
    
    【1】 2002年2月1日起生效的国务院《出版管理条例》(1997年制定,2001年修改,2001年12月12日国务院第50次常务会议通过);
    全文网址:http://www.people.com.cn/GB/14677/40759/41276/3022347.html
    
    【2】 1998年12月23日起生效的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;[2]
    全文网址:http://www.people.com.cn/electric/flfg/d4/981211.html
    
    【3】 1997年1月2日国务院发布、1997年2月1日起生效的《出版管理条例》;
    全文网址:http://www.people.com.cn/electric/flfg/d1/970102.html
    
    【4】 1996年1月25日《国务院办公厅关于坚决取缔非法出版活动的通知》;
    全文网址:http://law.lawtime.cn/d632039637133.html
    
    【5】 1991年1月30日新闻出版署《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》;
    全文网址:http://www.law-lib.com/law/law_view1.asp?id=52774
    
    【6】 1989年9月16日中共中央办公厅、国务院办公厅《关于整顿、清理书报刊和音像市场,严厉打击犯罪活动的通知》;
    全文网址:http://www.people.com.cn/electric/flfg/d4/890916.html
    
    【7】 1988年11月11日最高人民法院、最高人民检察院关于摘要转发《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》的通知;
    全文网址:http://www.law-lib.com/law/law_view1.asp?id=5363
    
    【8】 1987年7月6日国务院《关于严厉打击非法出版活动的通知》;
    全文网址:http://www.bl.hl.cn/flfg/95/13.htm
    
    【9】《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项。[3]
    
    (为简洁起见,以下用记号“【1】”指代以上其相对应的“2002年2月1日起生效的国务院《出版管理条例》(1997年制定,2001年修改,2001年12月12日国务院第50次常务会议通过)”,余依次类推;用“本案”,指代“被告人杨茂东涉案的《法律纵横2001专号-沈阳政坛地震》期刊案”。)
    
    以下就上述【1】至【9】是否适用于本案,一一依法审核之。
    

首先,根据时效、生效日等,即知,以上“【3】”与“【1】”对本案无效。
    
    由于“【3】”的内容,并不包含鉴定行为者犯法与否的定量或定性规定,从而无法适用于本案;况且“【1】”的第六十八条明文规定:“本条例自2002年2月1日起施行。1997年1月2日国务院发布的《出版管理条例》同时废止”,即“【3】”自2002年2月1日起即已废止,所以“【3】”对本案无效。
    
    由于“【1】”的生效日明文规定为2002年2月1日,而由以上起诉书(穗天检刑诉〔2007〕527号)所载可知,公诉人认定本案发生于2001年7月、终止于2001年8月;且此也是经过法庭调查控辩双方所共同确认的并无争议的事实——被告人杨茂东的辩护人北京莫少平律师事务所莫少平、胡啸两位律师的法庭辩护词为证。因此,由于本案是发生在“【1】”的生效日2002年2月1日之前的事情,所以“【1】”失效于本案,对本案无效。
    

其次,根据内容,即知,以上“【2】”对本案无效。
    
    由于“【2】”之第十一条明文规定:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”,所以我们由此得知,只有“严重危害社会秩序”并且“严重扰乱市场秩序”的如此双重严重而为者,才有可能适用【2】之第十一条。然而由于公诉人,虽然认定被告人杨茂东“扰乱市场秩序”,但是并不认为杨茂东“危害社会秩序”,更非“严重危害社会秩序”,[4] 因此,“【2】”之第十一条,不适用于本案。
    
    又由于“【2】”之第十五条明文规定:“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”,所以我们由此得知,只有“严重扰乱市场秩序”并且“情节特别严重”的如此双重而为者,才有可能适用【2】之第十五条。然而由于公诉人,虽然认定被告人杨茂东“扰乱市场秩序”并且“情节特别严重”,但是并不认为杨茂东“严重扰乱市场秩序”,[5] 因此,“【2】”之第十五条,也不适用于本案。
    
    再换个角度考察之,可知,公诉人认定被告人杨茂东“情节特别严重”,这一结论,也无法成立。理由是,
    由于认定“情节特别严重”的惟一尺度是“【2】”之第十二条第二款,而由于该第十二条第二款明文规定:“个人实施本解释第十一条规定的行为……具有下列情形之一的,属于非法经营行为‘情节特别严重’”,所以“【2】”之第十二条第二款适用的前提,必须是适用“【2】”之第十一条的行为者,然而由前述知,“【2】”之第十一条不适用于本案,因此,公诉人的这一认定属于适用错误,因而无法成立。所以,据此,也可依法得出与以上相同的结论,即“【2】”之第十五条,也不适用于本案。
    
    又由于“【2】”所有18条内容中,除了第十一条和第十五条以外的其它条款均与本案文不对题,所以均对本案无效。所以“【2】”不适用于本案。
    

再次,根据时效与内容,即知,以上“【4】” 、“【5】” 、“【6】” 、“【7】” 、“【8】” ,对本案均无效。
    
    由于“【4】” 、“【5】” 、“【6】” 、“【7】” 、“【8】”的内容,均不包含鉴定行为者犯法与否的定量或定性规定,从而无法适用于本案;况且“级别”更大的“【1】”的实施,时间后于、且内容已经基本涵盖了“【4】” 、“【5】” 、“【6】” 、“【7】” 、“【8】”的规定。而根据“下位法服从上位法”的“等级原则”,没有得到覆盖的内容、若有悖于“【1】”的原则精神,当然不可继续生效,所以,从法理上讲,“【1】”的制定实施,其实意味着“【4】” 、“【5】” 、“【6】” 、“【7】” 、“【8】”,均已经自动废止了,因而均不适用于本案。
    

再次,【9】也不适用于本案。
    
    由于【9】明文规定的内容是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,即只适用于“严重扰乱市场秩序”者,而不适用于程度不够的“扰乱市场秩序”者,但公诉人认定被告人杨茂东仅仅是“扰乱市场秩序”,而不是“严重扰乱市场秩序”,此在程度上明显不符。所以,【9】也不适用于本案。
    

综上,通过“穷举法”,结论是,即使完全按照公诉人的认定“事实”,杨茂东(郭飞雄)也确实是无罪的!本案所谓非法经营罪也确实是不成立的!因为不存在将本案定性为非法经营罪的适用法律。
    
    必须指出,即使不作以上详细论证,结论也是一样的。因为根据“法规不能用作定罪依据”(立法法第八条)的原则,前述“【1】”至“【8】”,均自动对本案无效;更因为根据“法无明文规定不为罪”(刑法第三条规定)的原则,由于“其他”这个概念无法自动包含本案,即前述“【9】”(刑法)没有明文规定本案所涉的出版行为为犯罪行为,即本案其实发生在法律空白地带,因此,本案无罪显然。
    
    最后必须说明,公诉人对本案的所谓认定“事实”,也是完全错误的,无法成立的。此留待下文论述证明。而以上,只是为了方便,才不加驳斥直接加以引用的。
    

注释:
    [1] 本案广州天河区检察院起诉书全文见以下附件一;
    
    [2] 最高法院关于审理非法出版物刑事案件司法解释全文见以下附件二;
    
    [3] 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
       (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
       (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
       (三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;”原第三项改为第四项。
       (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
    
    [4] 、[5] 起诉书结论:本院认为,被告人 杨茂东无视国家法律,违反国家规定出版,发行非法出版物,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项的规定,构成非法经营罪。为严肃国家法律,维护社会主义市场秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定,特提起公诉,请依法判处。——《杨茂东(郭飞雄)刑事起诉书》(穗天检刑诉〔2007〕527号),广州市天河区人民检察院,二00七年五月十四日
    
    

附一:广州市天河区人民检察院
起 诉 书

     穗天检刑诉〔2007〕527号
    
     被告人杨茂东,男,40岁,汉族,湖北省谷城县人,文化程度大学,住湖北省武汉市经济开发区新江大路8号,2006年9月14日被刑事拘留,同年9月28日经人民检察院批准逮捕,9月30日被逮捕。
    
     被告人杨茂东非法经营一案,经广州市公安局侦查终结,移送广州市人民检察院,该院于2007年3月31日交由本院审查起诉。现查明:
    
     2000年至2001年8月,被告人杨茂东在本市进行出版,发行书刊的经营活动,并雇请同案人江伟、张志超(均另案处理)为其收货、发货、结算货款。其中在2001年7月上旬,杨茂东在未获得出版许可的情况下,虚构法律纵横杂志社,盗用《化学试剂》期刊的刊号,在本市天河区尚雅街38号604房编辑名为《法律纵横2001专号-沈阳政坛地震》的期刊(定价10元),并指示他人对该期刊进行排版、制作封面、内文印刷胶片后交付印刷厂印制。2001年7月12日和7月21日,被告人杨茂东指使江伟、张志超与印刷厂交接印好的《法律纵横2001专号-沈阳政坛地震》期刊两批,并将该期刊通过货物托运方式发至沈阳、大连的书商进行销售。2001年8月8日,被告人杨茂东指使江伟到本市天河区总统大酒店与沈阳书商结算货款,公安机关当场抓住江伟,随后公安机关在杨茂东工作的本市天河区尚雅街38号604房内搜获《法律纵横2001专号-沈阳政坛地震》期刊及其封面胶片、原始修改稿、电脑储存稿、电脑主机等物品。经鉴定,《法律纵横2001专号-沈阳政坛地震》为非法出版物。
    
     现查明,被告人杨茂东非法出版、委托印刷、发行《法律纵横2001专号-沈阳政坛地震》期刊共26098本,经营数额合计为260980元。
    
     以上事实,经查证属实,证据确实充分,足以认定。
    
     本院认为,被告人 杨茂东无视国家法律,违反国家规定出版,发行非法出版物,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项的规定,构成非法经营罪。为严肃国家法律,维护社会主义市场秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定,特提起公诉,请依法判处。
    
     此致
    广州市天河区人民法院
    
     代理检察员 潘东
     广州市天河区人民检察院
     二00七年五月十四日
    
     附项:
     1、被告人杨茂东现押于广州市第三看守所;
     2、证人名单及证据目录各一份;
     3、主要证据复印件及诉讼文书卷各1册。
    
    

附二:最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释
    
    (1998年12月11日由最高人民法院审判委员会第1032次会议通过,1998年11月17日公布,自1998年12月23日起施行。)
    
    
      为依法惩治非法出版物犯罪活动,根据刑法的有关规定,现对审理非法出版物刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
    
      第一条 明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容,而予以出版、印刷、复制、发行、传播的,依照刑法第一百零三条第二款或者第一百零五条第二款的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。
    
      第二条 以营利为目的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,个人违法所得数额在五万元以上,单位违法所得数额在二十万元以上的,属于"违法所得数额较大";具有下列情形之一的,属于"有其他严重情节":
    
      (一) 因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任,两年内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的;
    
      (二) 个人非法经营数额在二十万元以上,单位非法经营数额在一百万元以上的;
    
      (三) 造成其他严重后果的。
    
      以营利为目的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,个人违法所得数额在二十万元以上,单位违法所得数额在一百万元以上的,属于"违法所得数额巨大";具有下列情形之一的,属于"有其他特别严重情节":
    
      (一) 个人非法经营数额在一百万元以上,单位非法经营数额在五百万元以上的;
    
      (二) 造成其他特别严重后果的。
    
      第三条 刑法第二百一十七条第(一)项中规定的"复制发行",是指行为人以营利为目的,未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。
    
      第四条 以营利为目的,实施刑法第二百一十八条规定的行为,个人违法所得数额在十万元以上,单位违法所得数额在五十万元以上的,依照刑法第二百一十八的规定,以销售侵权复制品罪定处罚。
    
      第五条 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作行为,又销售该侵权复制品,违法所得数额巨大的,只定侵犯著作权罪,不实行数罪并罚。实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权的犯罪行为,又明知是他人的侵权复制品而予以销售,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。
    
      第六条 在出版物中公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,依照刑法第二百四十六条的规定,分别以侮辱罪或者诽谤罪定罪处罚。
    
      第七条 出版刊载歧视、侮辱少数民族内容的作品,情节恶劣,造成严重后果的,依照刑法第二百五十条的规定,以出版歧视、侮辱少数民族作品罪定罪处罚。
    
      第八条 以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
    
      (一) 制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一百至二百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副(册)以上,淫秽照片、画片五百至一千张以上的;
    
      (二) 贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上,淫照片、画片一千至二千张以上的;
    
      (三) 向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上,或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的;
    
      (四) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利五千至一万元以上的。
    
      以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为制作、复制、出版贩卖、传播淫秽物品牟利罪 "情节严重":
    
      (一) 制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带五百至一千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副(册)以上,淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的;
    
      (二) 贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张(盒)以上,淫秽照片、画片五千至一万张以上的;
    
      (三) 向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上,或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的;
    
      (四) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利三万至五万元以上的。
    
      以牟利为目的,实施刑法第三百六十三第一款规定的行为,其数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上的,应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫物品牟利罪"情节特别严重"。
    
      第九条 为他人提供书号、刊号,出版淫秽书刊的,依照刑法第三百六十三条第二款的规定,以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪处罚。
    
      为他人提供版号,出版淫秽音像制品的,依照前款规定定罪处罚。
    
      明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以出版淫秽物品牟利罪定罪处罚。
    
      第十条 向他人传播淫秽的书刊、影片、音像图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的,属于"情节严重",依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。
    
      组织播放淫秽的电影、录像等音像制品达十五至三十场次以上或者造成恶劣社会影响的,依照刑法第三百六十四条第二款的规定,以组织播放淫秽音像制品罪定罪处罚。
    
      第十一条 违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
    
      第十二条 个人实施本解释第十一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为"情节严重":
    
      (一) 经营数额在五万元至十万元以上的;
    
      (二) 违法所得数额在二万元至三万元以上的;
    
      (三) 经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的。
    
      具有下列情形之一的,属于非法经营行为"情节特别严重":
    
      (一) 经营数额在十五万元至三十万元以上的;
    
      (二) 违法所得数额在五万元至十万元以上的;
    
      (三) 经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。
    
      第十三条 单位实施本解释第十一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为"情节严重":
    
      (一) 经营数额在十五万元至三十万元以上的;
    
      (二) 违法所得数额在五万元至十万元以上的;
    
      (三) 经营报纸一万一千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。
    
      具有下列情形之一的,属于非法经营行为"情节特别严重":
    
      (一) 经营数额在五十万元至一百万元以上的;
    
      (二) 违法所得数额在十五万元至三十万元以上的;
    
      (三) 经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的。
    
      第十四条 实施本解释第十一条规定的行为,经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为"情节严重"、"情节特别严重"的数额、数量起点标准,并具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为"情节严重 "、"情节特别严重":
    
      (一) 两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的;
    
      (二) 因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
    
      第十五条 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
    
      第十六条 出版单位与他人事前通谋,向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号,他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为,构成犯罪的,对该出版单位应当以共犯论处。
    
      第十七条 本解释所称"经营数额",是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。
    
      本解释所称"违法所得数额",是指获利数额。
    
      非法出版物没有定价或者以境外货币定价的,其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。
    
      第十八条 各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况,在本解释第八条、第十条、第十一条、第十三条规定的有关数额、数量标准的幅度内,确定本地执行的具体标准,并报最高人民法院备案。 [博讯首发,转载请注明出处]- 支持此文作者/记者(博讯 boxun.com)
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