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云儿:胡扯《物权法》
(博讯2007年3月23日 转载)

大半吊子私有制

    云儿

     前年《物权法》草案公布时,我对它的评价是六个字:“半吊子私有 制”。读完刚刚通过的《物权法》正式文本,我发现它与草案相比, 在保障私产方面,有进步也有退步,总的来说进步多一些,所以我愿 意将我以前对它的评价修正一下,加一个字,改成──“大半吊子私 有制”。 (博讯 boxun.com)

    此法的内容,我觉得可以用四句话16个字来概括,这就是:明确官 产,保留公产,确认私产,平等保护。就这四句话,我想简单地胡扯 一下我的看法。先说平等保护。

    一、平等保护,违宪突破

    不管公有财产还是私有财产,一律享有平等法律地位,受到平等保 护。此一平等保护原则,几经周折,最后还是写进了《物权法》,成 为其第四条:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律 保护,任何单位和个人不得侵犯。”这是本法的最大亮点。在中共法 律体系里,它第一次将私有产权提高到与公有财产平等的地位,突破 了现行宪法的框框。

    当年此法草案甫一公布,左派们立刻指责《物权法》违宪。他们的指 控并非毫无道理。现行的《中华人民共和国宪法》,将公有财产的位 阶高高置于私有财产之上,要求对两者实行差别保护。《宪法》第12 条大书:“社会主义公共财产神圣不可侵犯”,“禁止任何组织或者 个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”;第13条谈到私 有财产,只说“公民的合法的私有财产不受侵犯”,“国家依照法律 规定保护公民的私有财产权和继承权”。

    注意一下这两条,立刻可以发现明显的区别:(1)公有财产神圣, 私有财产不神圣只是受保护;(2)私有财产只有合法才受保护,公 有财产则没有合法不合法的问题,它或者天然合法,或者无论合法与 否都受到保护;(3)对私有财产的保护必须有法律规定才行,没有 规定的不保护;而对公有财产的保护则是无条件的,即使其他法律无 规定,也要保护。

    与中华民国宪法不同,在中华人民共和国宪法里面,公民的财产权, 并不属于公民的基本权利,公民基本权利一章里根本没有此条。它只 是作为经济制度的一部分,出现在总纲里。而经济制度是有条件的, 可以经常调整的。

    如此规定的差别保护公私财产原则,几乎贯穿了中国所有基本法律。 例如《刑法》规定,同样数额的贪污,贪污私人企业财产的,轻则五 年以下重则五年以上徒刑;贪污国有企业财产的,处罚加倍,变成十 年以下和十年以上。

    从这个角度看,《物权法》违背差别保护的要求,公然将公私财产平 等保护条款写进法律,致使公有财产受到限制,不再那么神圣;出现 公私冲突时,公有财产也不再天然合法,必须到法庭上去证明自己的 合法性。这可以说是一个了不起的进步,但它同时也可看作是一次偷 偷摸摸的违宪立法。如果现行宪法不加修正,私人财产权没有成为公 民基本权利,《物权法》违宪之嫌疑,将永远无法消除。

    二、明确官产,全民所有变官有

    《物权法》的第二个突出特点,是它彻底颠覆了传统的社会主义全民 所有制观念,用极其明确的法律条文写明,所谓国家所有制,不是理 论上人人有份的全民所有,也不是别的什么东西,就是六个字:官 有、官治、官享。

    ◆官有──国家所有制的法定所有权,由国务院和各级政府行政部门  行使(第45、55条); ◆官治──处分国有资产,包括转让、变卖等等,纯属政府的行政裁  量权,由政府按照行政规定办理(第53到57条); ◆官享──国有财产的权益,由政府享有(第53、54条);

    在本法的修订过程中,曾经有许多人提出,为了体现国有财产的全民 所有性质,建议在法规中写明,重要国有资产的处分,特别是其转让 和变卖,应当事先得到同级人民代表大会的批准和同意。显然,这些 建议并没有纳入最后的条文。我想这也从一个侧面说明,传统的全民 所有制理论,看来是已经被彻底抛弃了。

    全民所有制变成赤裸裸的官有官治官享,我觉得有两点值得注意。第 一,在某种程度上,这个制度试图模仿当今美国和西欧某些国家的国 有企业模式,直接把国有企业变成政府出资企业,政府只需行使股东 职责,享受股东权益即可。这大约也可以算是一种“与国际接轨”的 努力了;第二,从法律上确立官权制,可能一劳永逸地彻底堵塞了类 似于苏联和许多东欧国家那种全民财产人人有份的私有化道路──国 有财产的处分,卖也好分也好,全凭官府自由裁量,没老百姓什么 事。

    三、保留公产,农民权利低一等

    《物权法》保留了农村土地的集体所有权,从而也保留了现行制度中 最反动的城乡差别地位。本来,1949年后的土改,只是重新分配了土 地,并没有触动土地私有制。但是随后的集体化,剥夺了农民的土地 权,农村土地变成了村民集体所有,一直延续至今。农民住房用的宅 基地、自家的自留地、种的承包田,农民个人都只有使用权,不拥有 所有权。以此为基础,《物权法》对农民的私有权利,作了种种限 制:

    1、宅基地使用权、土地承包权、自留地都不得抵押。由于《物权   法》规定建筑物必须与土地使用权一并抵押,宅基地不能抵押,   意味着宅基地上的房屋也不能抵押,因此农民也就丧失了用房屋   获得抵押贷款的权利。相比之下,城镇建设用地使用权,包括住   房建设用地使用权,都可以转让、抵押,因此城镇居民获得房屋   抵押贷款,并无此等限制。 2、宅基地不能出卖给非本村人,特别严禁城镇居民到农村购买宅基   地和住房。而城镇居民的房屋和土地使用权出让,则没有法定限   制。 3、农民全家迁入城市居住,必须交回宅基地。

    第2和第3点,明文出现在《物权法》草案中,到了最后文本中,却 是用一句“依照有关规定”带过。目前的有关规定仍然是禁止,但是 《物权法》如此行文,显然是预见到,将来这些规定,难免会有大的 修改。

    四、确认私产,平等保护待落实

    确认私人物权,是物权法着力最多的,其对小区居民物权的保障和维 护,规定细致,可圈可点。同时,在许多条文中,该法也试图限制政 府滥用公权力。例如第13条特别规定登记机构不得要求对不动产进行 评估,不得以年检等名义进行重复登记,不得有超出登记职责范围的 其他行为等等。此外诸如住宅地使用权自动延期规定、承包权延期保 障规定,都是着眼于通过限制国家权力来保障私人产权,用意可佳, 方向对头。

    但是在许多地方,本法对公权力的限制和对私产的保障,仍有缺失。 例如目前社会关注的征地问题,《物权法》第42条说,“为了公共利 益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单 位、个人的房屋及其他不动产。”“征收单位、个人的房屋及其他不 动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人 住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”

    此处有两个问题,第一,公共利益究竟何指,没有明确界定;在过去 一年多的讨论中,国内大多数学者都认为,此条中公共利益的范围和 认定程序,必须加以限定,但是这些意见并没有反映在修改条文中。

    第二,关于征收集体和个人财产的补偿问题,此条回避了公平补偿原 则。当初的草案,说的是“应当按照国家规定给予补偿。没有国家规 定的,应当给予合理补偿”。这遭到了学者的批评,因为国际上对于 征收补偿的通行原则是“公平补偿”或“完全补偿”,《物权法》为 什么要在这里绕开国际惯例,另行规定一个“合理补偿”?结果,修 订文本干脆完全不提补偿原则是“合理补偿”、“公平补偿”还是“ 完全补偿”,以一句“维护被征收人的合法权益”带过,反而使得滥 用征收权的模糊空间增大了。

    就平等保护私有财产而论,最后文本中的最大退步,还是向左派妥 协,塞进了不伦不类的第三条“坚持公有制为主体”,与第四条平等 保护相对,让人不免有自打嘴巴之想。

    〔转载自《独立评论》 _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)

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