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姜福祯:《物权法》的器和用
(博讯2007年3月21日 转载)
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八谈《物权法》
     (博讯 boxun.com)

    姜福祯
    
    形而上者为之道,形而下者为之器,道者仰得,器者平取。法律是人
    类社会最主要的用器,器用得当,取舍符合众意,是民主制度下的法
    律基本需求。《物权法》之为器,之为用,取舍偏颇,用之不当。
    
    一、从用的角度看
    
    善恶不分,归属混沌之用
    
    按照《物权法》草案第111条的规定,符合这样几种情形的,受让人
    (即善意第三人)就可取得所有权:(1)在受让时不知道或者不应
    当知道转让人无处分权;(2)以合理的价格有偿转让;(3)转让
    的财产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记“技巧”的已
    经交付给受让人;(4)转让合同有效。在国企“改制”过程在法内
    法外,都有诸多诸多见不得人的“挪移大法”,出让人完全可以在这
    四点上做得天衣无缝。
    
    这种“善意取得”旨在物的源头上取消善恶,混淆是非,抹煞“原
    罪”。《物权法》最本质的特征是明晰归属,止乱止争,而上述规定
    没有区别一种物包含了另一种物具体情况,混沌中物的归属成了一种
    法律技术换位。根本就不是“止争”,而是“输送”,这点,将被很
    快印证。对此专家如是辩解:“善意取得制度,在进行适用时,也是
    有一些例外规则的,例如,盗窃物、遗失物以及其他一些非基于所有
    权人或有处分权人的意志,丧失占有的物通常是不适用善意取得制度
    的。这就可以避免这项制度去保护通过不法手段获得财产人的利
    益。”(王轶)这种辩解中的“盗窃、遗失物”原本就有具体规定,
    此处纯属于陪绑,关键是“非基于所有权人”并没有有效和无效范围
    的规定,也就是根本没有人民大众在国有、集体所有制中创造财富的
    物权。不要说回避“革命”前后的是非,也回避了所有制改造和改革
    转制中的是非。目前,中国不是正常占有和正常流通的良性市场国
    家,也不是产权明晰的国家,而产权是物权的前提,皮之不存,毛将
    焉附──如此,根本不会有平等、合理的物权。
    
    主体混乱,物权虚设之用
    
    中国特色的所有制“三分法”实际上来自苏俄,理论上属于马克思政
    治经济学的范畴,带有浓厚的政治隶属(生产关系)色彩,在这个基
    础上三分物权,的确是一种蹩脚地创举。不仅混淆了所有制和所有权
    的关系,还颠倒了经济基础和上层建筑的关系:因为所有制属于经济
    基础,是生产资料和生产条件的具体载体,而所有权属于权利的范
    畴,属于上层建筑,所有权不能决定,更不能欺凌所有制,物权主体
    从来就是自然人和法人。“三分法”实际上区分了三种不同的保护等
    级,尤其是国家物权,实际上不能不与政府的垄断权力相结合,被包
    裹在“整体利益高于个体利益”的糖衣里。在物权主体之间发生碰
    撞、摩擦的时候,比如征用土地,此时只有国家的物权是优先的和完
    整的,其他主体并没有完整物权(土地所有和处分权)怎么能保证平
    等?平等只是纸上和形式上的。不要说“意思自治”是空谈,“风能
    进,雨能进,国王不能进”的私权排他性只能是“乌托邦”。不仅如
    此,主体之间的相互包含,渗透的矛盾,农民宅基权和村委会的土地
    所有和使用权的矛盾依旧不能解决。不仅如此,中国是个农业大国,
    所有农民都没有“恒产”,土地依旧不可以典当、流转,因此在
    “用”上的局限性十分突出。
    
    老板至上,嫌劳爱富之用
    
    众所周知,在企业(公司)中客观存在三个人,一是提供劳动条件
    (生产资料)的人,通常叫老板;二是提供劳动技能的人,简称为技
    工;三是提供管理技能的人,领军人物有的定位为总经理,有的定位
    为CEO实际上《物权法(草案)》只反映和维护老板的合法权益,
    没有对上述三者利益归属和来源作出规定,这点和《劳动法》如出一
    辙,所谓《劳动法》实际上沦为《干活法》。《物权法》涉及公司企
    业方面的规定也很象是《老板法》。现代社会,劳动力早已经告别畜
    力,上升为人力资本,既然是资本,就和公司物的消长发生联系,就
    有相对物权。况且,许多现代化公司,老板所提供的劳动条件作用越
    来越小。《物权法》显然只顾“资”的利益而罔顾劳的利益。
    
    化难为易,剥夺众物之用
    
    《物权法》不仅是《老板法》,还有帮助老板,化难为易,剥夺众物
    之妙用。黎阳说它是“单向阀门”。也就是“公有变私有路路通,反
    过来就绝对不行。漂白贼赃‘有法可依’,‘公物还家’却‘于法无
    据’。《物权法》(草案)在这里实际干扰了刑法,在以民法对抗刑
    法,阻挠通过追赃来破坏犯罪分子达到犯罪目的、实现打击罪犯的总
    目标。《物权法》(草案)对保护公有财产的条文是那么空空洞洞,
    那么言之无物;对保护贼赃的条款却是那么详细,那么具体,那么容
    易为盗贼所用。所以说《物权法》(草案)是窃国大盗的专用工具和
    保护伞。”本来就是为了剥夺众物,腐败出一个新体制,当然不会保
    留可以甄别和返还的“双向阀门”。
    
    予取予舍,送财去刑之用
    
    本来侵吞国有资产是犯罪,归《刑法》管。可是《物权法》通过利益
    合法输送,在很大程度上干扰和取消了这种犯罪。本来《物权法》专
    家们告诉我们:民法怎么管得了刑法的事?《物权法》又不能包打天
    下!那么,既然管不了,又不断声称从几个几个方面保护了国有财
    产,岂不分明是撒谎和作弊。看来,取舍的意思是明显的,那就是为
    权贵和不法分子送财而去刑。
    
    二、从从器的角度看:《民法通则》出入适宜,尚为实用
    
    《民法通则》善用之物,出入适宜,已经完整包括物的占有、使用、
    处分三个方面的内容。90%以上的中国老百姓的家庭财物,如电视
    机、电冰箱之类对物权的需求并不迫切,他们的宅基地和房产产权都
    是不完整的物权,《物权法》在这个实质内容上没有突破,却在喧嚣
    形式“保护”的大画饼。与土地私有和其他大宗物产无关的物其实完
    全可以在现行《民法通则》统辖下在各种单行法规中解决问题来了,
    杀鸡何必用大铡刀?因为权贵们的物都是大宗的,是工厂、企业、楼
    房和其他大规模的物质载体和生产资料,而这些东西归属和流转是需
    要《物权法》的法威的。《物权法》不能包打一切,就不迫切。实际
    上是专家们想用它取代现行80多个单行法规,排除法律途径上少数人
    占有的可能障碍。
    
    三、从器的角度看:各单行法规,独当一面,通俗简洁
    
    目前,民事法律的龙头老大是《民法通则》,在它统辖下的各单行法
    规,《民法通则》都有原则规定,《民法通则》的上峰还有《宪
    法》,况且我国的民事立法虽然开始于建国之前,实际真正启动才20
    多年,《民法通则》使用的时间则刚满20年,多乎哉?难道,缓用
    《物权法》几年,就会死许多人,这种中国式的算术与我们的地狱和
    天堂都还远,我们不懂,可是,他们懂,他们在乎。所以,他们就急
    不可奈地要用《物权法》取代《民法通则》做龙头老大,凡单行法规
    涉及到物权的一切以它为准。目前中国现有87个法律涉及物权,突出
    的例如《公司法》、《赔偿法》、《担保法》、《专利法》等等。在
    良性市场之外,在市民社会之外,在高大全的民法典之外,单行法规
    的灵活性、便捷性特点十分突出,可以通过修改、细则、司法解释、
    判例不断完善,如我前文提到的《土地管理法》。当然,目前的立法
    思想决定了不少迫切需立法的领域,政府并不想去做,特别是与国民
    政治权利相关的重大问题,相反强化治安和统治的法规,许多恶法,
    出台则出奇的快。如果在经济领域一些单行法规能如此高效率出台,
    对贪污腐败的法律震慑力会大大提高。
    
    总之,市民社会,有限政府,社会结构合理,权利平等和物相对充分
    的时候就是《物权法》器用相宜的时候,除此之外,《物权法》的器
    用必然难以相当,甚至弊端种种。
    
    ------------------------------------------------------------
    
    〔附〕:涉及“财产权”的87部法律法规
    
    1、中华人民共和国国家赔偿法
    2、中华人民共和国老年人权益保障法
    3、中华人民共和国未成年人保护法
    4、中华人民共和国残疾人保障法
    5、中华人民共和国著作权法
    6、中华人民共和国专利法
    7、中华人民共和国反不正当竞争法
    8、中华人民共和国消费者权益保护法
    9、中华人民共和国母婴保健法
    10、中华人民共和国公益事业捐赠法
    11、中华人民共和国拍卖法
    12、中华人民共和国担保法
    13、中华人民共和国草原法
    14、中华人民共和国森林法
    15、中华人民共和国野生动物保护法
    16、中华人民共和国矿产资源法
    17、中华人民共和国煤炭法
    18、中华人民共和国海域使用管理法
    19、中华人民共和国税收征收管理法(95修正)
    20、中华人民共和国商业银行法
    21、中华人民共和国中国人民银行法
    22、中华中华人民共和国证券法
    23、中华人民共和国信托法
    24、中华人民共和国价格法
    25、中华人民共和国公司法
    26、中华人民共和国招标投标法
    27、中华人民共和国建筑法
    28、中华人民共和国合同法
    29、中华人民共和国涉外经济合同法
    30、中华人民共和国土地管理法
    31、中华人民共和国节约能源法
    32、中华人民共和国外汇管理条例
    33、中华人民共和国保险法
    34、中华人民共和国测绘法
    35、中华人民共和国个人所得税法(修正)
    36、国营企业固定资产折旧试行条例
    37、中华人民共和国票据法
    38、中华人民共和国审计法
    39、中华人民共和国农业法
    40、中华人民共和国农业技术推广法
    41、中华人民共和国渔业法
    42、中华人民共和国森林法(98修正)
    43、中华人民共和国动物防疫法
    44、中华人民共和国防洪法
    45、中华人民共和国气象法
    46、中华人民共和国矿山安全法
    47、中华人民共和国铁路法
    48、中华人民共和国民用航空法
    49、中华人民共和国公路法
    50、中华人民共和国海商法
    51、中华人民共和国邮政法
    52、中华人民共和国城市房地产管理法
    53、住房公积金管理条例
    54、中华人民共和国烟草专卖法
    55、中华人民共和国对外贸易法
    56、中华人民共和国进出口商品检验法
    57、中华人民共和国进出境动植物检疫法
    58、中华人民共和国国境卫生检疫法
    59、中华人民共和国海关法
    60、中华人民共和国广告法
    61、中华人民共和国标准化法
    62、中华人民共和国产品质量法
    63、中华人民共和国仲裁法
    64、中华人民共和国劳动法
    65、中华人民共和国工会法
    66、中华人民共和国海洋环境保护法
    67、中华人民共和国环境保护法
    68、中华人民共和国防震减灾法
    69、中华人民共和国教育法
    70、中华人民共和国国防教育法
    71、中华人民共和国科技进步法
    72、中华人民共和国文物保护法
    73、中华人民共和国传染病防治法
    74、中华人民共和国食品卫生法
    75、中华人民共和国药品管理法
    76、中华人民共和国献血法
    77、中华人民共和国红十字会法
    78、中华人民共和国体育法
    79、中华人民共和国军事设施保护法
    80、中华人民共和国兵役法
    81、中华人民共和国预备役军人法
    82、中华人民共和国国防法
    83、中华人民共和国全民所有制工业企业法
    84、中华人民共和国乡镇企业法
    85、中华人民共和国个人独资企业法
    86、中华人民共和国合伙企业法
    87、中华人民共和国企业破产法(试行)
    
    (2007年3月18日)
    
    
    原载<民主论坛>
     _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
(本文只代表作者或者发稿团体的观点、立场)

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