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姜福祯:《物权法》的时空位置问题
(博讯2007年3月16日 转载)
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四谈《物权法》

     (博讯 boxun.com)

    《物权法》的是是非非需要放到时间和空间的位置上去考察。
    
    一、《物权法》在改革开放前后的实际位置
    
    ☆《物权法》在社会主义公有制阶段的位置
    
    在毛泽东的纯计划经济时代,即1956到1976年和邓小平计划经济与市
    场经济相结合的历史阶段,即从1979年到1992年,在这些时候物权不
    被认可,即使承认市场的作用,也不承认资本和资本关系带来的所有
    制变化,私有财物的范围很窄,《物权法》没有实际意义,只有《婚
    姻法》、《继承法》、《经济合同法》和《民法通则》也就够用了。
    
    ☆《物权法》在社会主义市场经济阶段的位置
    
    1992年之后的社会主义市场经济阶段,尤其是国营企业承包改制前
    后,此时倒是迫切需要一部《物权法》或者是防止国资流失的法律。
    但是在“摸着石头过诃”“改错了,再改回来!”的机会主义自信和
    固执思维方式下,在极左派“捍卫社会主义”的喧嚣围剿下,保护国
    有资产和保护公民个人财产的立法都严重滞后。随后,就是权力下
    海,官商勾结圈钱和大肆侵吞国有企业资产的最大“王八蛋工程”─
    ─企业改制。而此时既没有防止国资流失、化公为私的《国有资产保
    护法》也没有防止国家权力肆意化私为公的《民营企业保护法》或者
    《公民个人财产保护法》(此时确有一些合法致富的集体和个体企
    业),因此绝对权力从公私两个方面同时掠夺和抢劫属于私人的财
    物,而此时出台一部《物权法》,虽然迟滞,也还有些作用,这个时
    间应该是在1995~2000年前后。2002年之后根据多方面资料显示,以
    掠夺国有企业为目标的权贵私有化已经基本完成,也就是大规模的圈
    钱和占有方式转向金融、房地产等领域,同时进入各种方式的洗钱阶
    段,而此时再出台《物权法》,显然走向了事物的反面。因此《物权
    法》(草案)这个时候本该偃旗息鼓,而抓紧时间制定保护国有资产
    保护方面的法律和对被非法占有的财物进行析分和回笼的法规。
    
    二、《物权法》在立法进程中的位置
    
    所谓“社会主义性质”,无疑是相关个人经济权利立法的主要障碍,
    无产阶级政党所代表的工人阶级和农民大众和社会主义资本家的历史
    大融合,显然矛盾重重。“四个坚持”和“公有制主导”的《宪法》
    瓶径,不能不使《物权法》的立法是高难度的,本来可以先饶过物
    权,在意识形态淡薄的财产、遗产权等方面进行类似的立法实践。
    
    ☆《物权法草案》:第一部进入七审的法律草案
    
    ◆2002年12月,《物权法草案(征求意见稿)》被编入《民法典草案
     第二编》,提请九届全国人大常委会进行初审。2004年10月22日,
     《物权法草案》第二次审议。2005年6月26日,《物权法草案》第
     三次审议。2005年10月22日,《物权法草案》第四次审议。
    ◆2006年8月22日,《物权法草案》第五次审议。
    ◆2006年10月27日,十届全国人大常委会第六次审议。
    ◆2007年3月8日第七次审议。
    
    《物权法》早在1990年代即开始起草,此后经过人大常委会四度审
    议,直到2005年7月才正式公布草案,同时公开征求意见。据说2005
    年8月12日,巩献田发表了一封题为《一部违背宪法和背离社会主义
    基本原则的〈物权法〉草案》的公开信,在社会上引起巨大反响,从
    而打乱了《物权法》的立法进度。同时社会上出现强烈地追究企业家
    原罪的倾向,所以,令权贵资产阶级们张皇失措,仅2006年一年,就
    匆匆进行过多次审议,100多次座谈会,前后通过七易其稿,结果还
    是无法通过,表明了这个法律多么不得人心。
    
    ☆关于《国有资产法》
    
    巩献田、杨晓青等左派对〈物权法〉(草案)的抨击主要集中在违反
    《宪法》,背离社会主义道路,侵害人民大众的基本利益上。这种以
    子之矛,陷子之盾的方式十分有效,如果彼此都是真的那么属于“内
    争”,也就是性什么(私权、公权)和姓什么(姓资、姓社)的争
    论,如果彼此都是拉大大旗做虎皮,那么不过是彼此借“社会主义”
    的壳否定不敢公开否定和公开承认的东西而已。
    
    巩献田、等人认为《物权法》企图变相修改、架空《中华人民共和国
    宪法》。因为所有的法律法规都必须根据《宪法》的规定制定。而
    《物权法(草案)》却没有来自《宪法》的根据,《宪法》第七条规
    定:“国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导
    力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”据此,国有资产就是“全
    民所有”的财产。按照《物权法(草案)》第54条、58条、56条、57
    条、70条的规定,连“国资委批准”的程序都可免除,政府、国家机
    关、事业单位和国有企业(实际是少数领导人)可直接向私人、外国
    人出卖国有资产,而名正言顺合法,司法机关无权干预,全体人民更
    无权干预。
    
    另一方面《物权法(草案)》第71条、72条“流失国有资产追究法律
    责任”的规定完全是空话,政府、国家机关、事业单位和国有企业对
    “全民所有”的财产可以行使完全的所有权,就已经不存在“流失国
    有资产”的问题了,还如何“追究法律责任”?现在国有资产已经流
    失的所剩无几了,司法机关没有、也无权追究什么人的法律责任,就
    是无可争辩的事实明证。
    
    看看这棵树:
    
    ◆树干:国家资产=全民资产
    ◆树丫:全民资产=政府财产
    ◆树丫:政府财产=国资委财产
    ◆树丫:国资委资产=少数官僚和关系人的财产
    ◆树丫:少数官僚约=可以收买的少数人的“财神”
    ◆因此,“国家资产”实际上是不存在的。
    
    所以,他们都强调制订《国有资产法》,这当然是对的。只是,目前
    情况下必须加上“保护”和“追尝”的具体规定,不妨就叫《国有资
    产保护追偿法》。
    
    ☆关于“国资委”
    
    国家物权,的确是一个古怪的东西。
    
    有人认为:
    
      “大批国有资产的流失降低了国家向全体人民提供社会福利保障
      的能力,教育收费大幅提高(建国后至20世纪80年代以前,大学
      生、研究生全部免费),即将成为有钱人的特权,国家甚至无力
      保证全体适龄的孩子获得完全免费的、无歧视的小学教育,要依
      靠所谓希望工程来筹集小学教育的经费;全体人民的医疗费用节
      节攀升,很多人原有的医疗保障被变相取消或降低标准,过去没
      有医疗保障的人则无望获得这种基本的社会福利。
    
      “大批国有企业(有很多是赢利的)被出卖,没有得到工人的同
      意,国有企业出卖后,工人阶级和全体人民也没有得到相应的补
      偿,大批下岗工人的生计陷入困境。对‘国资委’们的倒行逆施
      ……这是有目共睹的。不能同意由他们‘代表国家’行使国有资
      产的所有权!”
    
    ☆关于《物归原主法》
    
    中国政法大学教授杨帆担心,若《物权法》得到通过,变相帮助曾经
    侵吞国有资产的人将非法财产据为己有。非法财产受到《物权法》保
    障,日后政府将难以追回被侵吞的国产。“昨天抢了你的钱包,今天
    钱是我的了,怎么追?”
    
    云淡水暖认为:《物权法》草案的起草者们所谓的对“物权”的保
    护,是“只保护结果”,就是说,只保护目前存在的这些“物权”的
    结果,至于这些财富“物权”是怎么来的,“由其它法律去调整,由
    此他的文章提出一个很到位的主张,就是在《物权法》之前先制定一
    个《物归原主法》。我也以为“物归原主”甄别物的来源,包括对
    “原罪”的梳理,目前正是时候,应该在大规模洗钱还没有完成之前
    出台。
    
    ☆关于《遗产税征收法》
    
    大概很少有人注意到,遗产税以及与遗产税相关的一些法规为什么多
    次被提出来,实际上却久久被搁置。因为一个不阳光的政治制度,也
    因为收入的“黑白灰”三种状态难以分清,所以在立法路径上回避了
    这个难题和矛盾,而启用《物权法》的剪径方式,一揽子把合法和非
    法的财物属性剪断。
    
    当年财政部财政科学研究所所长贾康的解释:通过税收手段实现有效
    的再分配调节,当然是最理想的,遗产税是其中的重要手段之一。但
    是现在的问题是财产登记制度残缺不全,个人财产信息收集成本很
    高,征收遗产税就显得不现实。他认为税制立法的当务之急是从现在
    开始,结合全社会法治化的进程,健全不动产法规和登记制度,这是
    建立财税新体制不得不做的,虽然复杂棘手,但是绕不过去。
    
    贾康还说,希望一蹴而就通过某个税种开征就解决再分配问题,不切
    实际。以遗产税为例,在没有完善财产登记制度的条件下,一旦行业
    主管部门给出要征收遗产税的信息,部分有钱人就很可能将自己的财
    产转移到海外,在各国的财税实践中,这样的例子太多。
    
    事实是:他们只是需要晃一枪,就连贾康认为“绕不过去”的不动产
    法规和登记制度都没有去做。因为这涉及到达官贵人们的私密,而这
    次将要通过的《个人所得税法》捏得是软柿子。
    
    实际上目前亟需征收遗产税,遗产税的社会意义远远大于纯财政的意
    义。一方面,这有助于缩小社会上个人的收入差距,另一方面,这将
    促进更多的人向慈善机构和其他公益事业单位进行捐献,使许多黑色
    和灰色收入回馈社会。。
    
    三、《物权法》与道德
    
    道德与法律的关系十分密切,因为道德和平等、公正,构成法律的灵
    魂。法律有所为,有所不能为。于是,道德常常是法律的底线,不讲
    道德,只讲利益的法律不是好法律,不讲平等,只讲强制的法律不是
    好法律,不讲社会需求,不讲立法需求的法律不是好法律。在当前特
    殊的历史状况下《物权法》是不道德的,或者说《物权法》是用道德
    做鞋底的。
    
    四、《物权法》与公正
    
    法律应该是公正的化身,应该是,但未必是。所以,法律律也有“良
    法”和“恶法”之分,只是在非民主决策的地方,恶法往往大行其
    道。如果说“良法”是代表公正的法律的话,那“恶法”就是侵权和
    剥夺,比如对“撞了白撞”“枪了白抢”“偷了白偷”“贪了白贪”
    的立法保护就是。在西方出现类似情况,政府在必要时把法律规则放
    在一边,宪法法院拿出他们的自由裁量作出更为“公正”的判决,或
    者采取广泛的听证调查,使之最大限度接近公正。但在中国,党的首
    领决定一切,利益集团是最强势的压力,专家大亨不能不围绕着他们
    的价值判断旋转。至此,公正被扭曲的面目全非也就不奇怪了。
    
    五、《物权法》与“社会主义”
    
    这是一只造成理论和现实混乱不堪的怪兽。
    
    毛泽东时代的“社会主义”尽管没有一点民主,但是自称是在“民主
    革命”基础上建立的“以工农联盟为基础的、人民民主专政的社会主
    义国家”所以在历史发展阶段上被称为“民主社会主义”。邓小平时
    代提出的“社会主义市场经济”也被人称谓“市场社会主义”。但
    是,无论哪一种“社会主义”都面临现代化政经济的强烈挑战。《物
    权法》站在“社会主义”的红旗下出生,不能不成为一个怪胎。(这
    个问题,笔者将另文专叙。)
    
    寻找符合真和善的历史逻辑,寻找符合公正和平等的法律秩序,只有
    以当下业已发生和存在的事实为坐标。欺骗和回避的“鸵鸟”策略解
    决不了权贵私有化造成的社会危机。
    
    (2007年3月13日于青岛咫尺居)
    
    
    原载《民主论坛 》
    
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