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肖向山.:叫我们放弃责任的"颠覆国家政权罪"?
(博讯2006年10月15日)
不论庙堂高官,还是江湖公民,对"刑法"皆敬而远之。无论是不惑之人,还是而立之辈,对"颠覆国家政权罪"或"煽动颠覆国家政权罪"总觉疏远陌生。然而, 2003 年的徐伟"颠覆国家政权罪"案和杜导斌"煽动颠覆国家政权罪"案,不仅让这类罪名自"文革"后重返世间,而且在"依法治国"的时代迫使我们不得不对人的尊严—公民言论自由、结社自由等宪法权利与国家安全—国家政权之间的是是非非孰轻孰重,再做思考。

以"颠覆国家政权罪"为例。该罪列入"危害国家安全罪"之类罪名下。"国家安全"被界定为国家的主权、领土完整与安全、人民民主专政与社会主义制度;"危害国家安全罪"侵犯的法益(即法律所保护的利益)乃是国家的独立、完整、安全、存在和国家的国体、政体、机能与作用。 [1] 在"颠覆国家政权罪"中,"国家政权"被界定为中央和地方各级立法、行政、司法和军事机关政权; [2]那么,该罪侵犯的法益就是人民民主专政、社会主义制度的稳固与国家机关公权力职能的有效实施。该罪犯罪客观要件的危害行为泛指各种手段:不仅包括暴力手段,而且将非暴力手段纳入,所以,"颠覆国家政权罪"是行为犯,即尽管未发生任何结果,但只要实施了任何行为并符合其他犯罪构成要件,就构成该罪。又由于"颠覆国家政权罪"犯罪构成要件中犯罪主体是任何人,犯罪主观方面是故意,那么,在逻辑上, 任何人只要故意实施被认为是侵犯或威胁人民民主政权、社会主义制度和国家机关职能存在的任何行为,就构成"颠覆国家政权罪"。 (博讯 boxun.com)

但究竟什么样的具体行为才构成"对国家政权的颠覆"?对"国家政权"实施的行为在何种情况下具有危害性?区别行为具有危害性或非危害性的标准是什么呢?国家是为人而存在,国家权力应是提升个人尊严而尽量不干预个人自治,因此,国家权力包括立法权亦是有限的。刑法的目的乃是保护公民或政治共同体的利益,而不是维护意识形态的封闭性。从立法角度而言,制定刑法的立法者在审议考虑何种利益应该受到保护、何种行为会对应受保护的利益产生危害,从而构成犯罪时,是否可能为维护封闭的意识形态而不恰当地扩张"法益"的内涵、扩大"危害行为"的范围,从而反向缩小公民自由权利的范围呢?

犯罪的本质属性乃是应受刑罚处罚程度的社会危害性。换言之,一种行为对法益的侵犯性到了用其他法律制裁手段难以保护,而不得不要用刑罚来抑止时,这种行为才能够被立法者通过刑法认定为犯罪。

社会危害性的内容,由危害行为对法益的客观侵犯性与行为人的主观罪过性形成。"颠覆国家政权罪"威慑和禁止的是会造成整个政治共同体政治、经济和社会秩序的全盘混乱动荡以至于威胁或侵犯公民生命和财 产的行为。这种行为之所以会具有造成秩序全盘混乱动荡并威胁或侵犯公民生命和财产的危害,是因为行为具有明显或潜在的暴力性特征,如军事政变、暗杀和内乱,由此成为特别危险的反社会的行为。这就是"颠覆国家政权罪"之所以成为"犯罪"的客观依据 。日本刑法规定的"有关内乱的犯罪"就是以瓦解宪法所规定的基本统治秩序为目的,以实施暴动为内容的犯罪;其中"内乱罪"的行为只能是作为集团行动的暴动。 [3]同样,美国危害国家主权的犯罪,如叛国罪( Treason)、叛乱或暴动罪 (Rebellion or insurrection) 、共谋暴乱罪 (Seditious conspiracy)、鼓吹颠覆政府罪 (Advocating overthrow of government)等犯罪行为,都限于实施或煽动、唆使包括局部武装骚乱的战争行为、武力行为或暗杀行为等暴力性行为。 [4]所以,将"非暴力行为"纳入"颠覆国家政权罪"的犯罪客观要件,不论是因为滥用立法权还是立法者失误,总之在现实中会被利用以压制公民政治自由。

"行为人的主观罪过性"则要求明知自己的行为会导致国家秩序全盘混乱动荡并威胁或侵犯公民生命和财产的后果,却希望或放任这种结果发 生。这个"主观罪过"的要求,反对将公民希望通过行使结社自由、言论自由或批评、建议政府或政府官员等监督权,来共同参与推动共同体政治体制改革的行为,看作"颠覆国家政权罪"。亦即这种参政议政的行为,因缺乏主观罪过性而不具有社会危害性,就不能在立法上归为"犯罪"——"颠覆国家政权罪"。

正如前述,"颠覆国家政权罪"属于"危害国家安全罪"类罪名之下。"危害国家安全罪"是对我国 1979 年旧刑法"反革命罪"的替代。"反革命罪"属于"政治罪"。若从字义上谈,"政治罪"是与政治有关的犯罪;从内容上讲,它分为两种:一为与执政者政见或统治意识形态产生分歧和冲突而通过参政议政寻求改良政治秩序的行为,被认为是"犯罪";另为企图夺取统治权力而通过暴力推翻执政者摧毁公权力机关以至于侵犯或威胁公民生命或财产权的行为,被规定为"犯罪"。

那么,前一种行为,是否具有特别的危险性而不得不认定成"犯罪",施以刑罚呢?本文认为不能。不仅因为前述的缺乏"主观罪过性",而且更为重要的是这种情况下归罪标准的违宪性:用一种一元的、封闭的意识形态来否定与其相异的意见、主张,仅仅以"相冲突"来认定后者的"社会危害性",并通过对这种实践主张的行为归为"犯罪"的方式,用暴力压制异己。刑法用刑罚惩罚已发生的犯罪、防止可能发生的犯罪,实是以暴制暴的手段。正因为如此,刑法只能在所保护的法益被侵害或威胁达到如此程度以至于不得不用限制或剥夺行为人的自由来惩罚和阻止犯罪时,采用暴力。这要求刑法遵守宪法基本原则"比例原则":立法权采取限制公民权利的措施,乃为实现公共利益不得以为之,且必须采取对公民权利侵害最小的措施。一旦立法者未能把握或破坏刑法要保护的法益与公民自由之间的平衡,即无正当理由地扩张"法益"而过分限制甚至取消公民自由时,就应该在"宪法"面前聆听评审:宪法乃是以保护提升公民在生命共同体中的尊严为最高价值,刑法的立法者们是否为保护"国家安全—国家政权"而侵犯了公民个人尊严?宪法乃是解决公民或公民团体间政治冲突的和平之道,刑法的立法者们是否为偏护一己之见而用暴力压制了公民对政治秩序意见的理性表达?

以政治论罪,是刑法对"顺我者昌,逆我者亡"的"法制"式表达。但宪法修正案"国家尊重和保障人权",对国家权力包括立法权设定了限度:不得侵犯人权。"人权",即在生命共同体中公民的尊严,表现为宪法中各种权利:言论、出版、集会、游行、示威 、结社自由和批评、建议、申诉、控告或检举国家机关及其工作人员等监督权。

我国立法者组成结构的不平衡、强弱势比的悬殊和立法过程中审议辩论有效性的缺乏,经常使得强势组织或团体的利益被曲解成"法益",其意识形态被神化为判断"社会危害性"有无和大小的标准。因此,弱势团体的正当利益不仅难以得到承认和保护,而且丧失改变这个"弱肉强食"局面的救济途径。在缺乏法律上的救济途径而使用政治抗辩权时,就可能被定为"颠覆国家政权罪"。

认定某种行为是否具有客观危害性,应采结果反价值论而不应采行为反价值论为根据。 [5]我国刑法在"颠覆国家政权罪"上采行为反价值论:将特定、单一和封闭的意识形态作为"罢黜百家""唯我独尊"的政治社会伦理秩序标准,来确定公民的义务。只要公民的行为违反这种伦理秩序和义务,就具有社会危害性,从而构成犯罪。"法益"就在这里静悄悄地"扩张",公民权利就在这里神不知鬼不觉地"缩水",刑法就这样以暴力强制公民服从单一的价值观,让我们放弃自我寻求价值的可能性。

的确,公民绝没有暴力侵犯其他人的自由,更没有暴力对抗和推翻生命共同体政治、经济和社会秩序的自由,但公民应当有以非暴力手段:即言论、结社、集会、游行、示威、出版等方式表达权利主张、自治意愿和共同参与改善生活秩序,在这个心灵相连的生命共同体中自主成长,探寻人生存之意义的自由!

宪法上所陈述的言论、出版、集会、游行、示威、结社等自由权和挑战立法是否违反宪法的诉讼制度,实乃是人类社会千年来公民为寻求自治 、自主、自由和共同统治,在与公权力反复较量的政治史过程中由血汗和理性凝聚的提升人之尊严的结晶。"一切权力属于人民"。公民才是国家权力的承载者。公民只有亲自参与选举而确定国家官员,亲自参与讨论而对法律、法规及政策的制定通过有效表达自己的意见,自由地向国家实施公权力的行为提出和平理性的抗辩,才能在公共事务中分享权力,才能在公共领域共担责任 ,才能在这个生命共同体中感到自己存在的价值并体现自我的尊严。这个生命共同体才会在无限的开放中充满生机和活力。这种共同体的生活方式,就是"活宪法"。

不能不承认国家安全的重要,不能不保证国家政权的稳定。故意实施以暴力为内容而企图推翻国家政权的行为,的确应以"颠覆国家政权罪"来施加刑罚,但若为了"国家政权的稳定",而禁止公民承担共同参与治理国家的责任,惩罚公民批评和抗辩国家公权力行为的理性行为,那么一切权力还是属于人民吗?难道还是"溥天之下,莫非王土。率土之滨,莫非王臣"?本文不是不知道我们宪法的尴尬处境:中华人民共和国宪法的"主权"条款究竟应该如何解释?究竟是宪法序言意识形态的效力最高?还是修正案"人权"条款的效力最高?我们的权利是来自封闭的意识形态,还是源自公民的人格尊严?如果公民"缺席",封闭的意识形态决定宪法权利的范围和效力的强弱,宪法就是"死的"。如果公民"在场",本身能反抗支配、审议统治自身的法律,分享权力而自治,分担责任而自主,通过和平理性的方式共同治理,宪法就是"活的"。

我们是否需要对我们生活的世界承担责任?我们究竟应对我们生活的世界承担多大的责任?回答它们,取决于我们有怎样的勇气面对自己,而不是"颠覆国家政权罪。"



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[1] 见张明楷著:《刑法学》(第二版),法律出版社, 2003年版,第 527页。

[2] 见何秉松主编:《刑法教科书》(下),中国法制出版社, 2000年版,第 658页。

[3] 见大谷实著:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社, 2003年版,第 301— 305 页。

[4] 见储槐植著:《美国刑法》(第三版),北京大学出版社, 2005年版,第 205— 207 页。

[5] 参张明楷著:《刑法学》(第二版),法律出版社, 2003年版,第 102— 105 页。





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