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牟传珩:社会的私约与公约
(博讯2006年4月14日)
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     在新文明意义的改革中,首先应建立健全一种法制基础上的自由契约秩序。这种秩序又为公民约定的自由提供法律上的保障。作为一种人们活动规则和行为规范体系的社会秩序,不仅应由社会公约构成,同时还包括社会公民相互之间自发调节其权利领域的个体间的契约。这种个体间的契约相对于社会公约,更多地体现着当事人在社会公约基础上对个体间的权利与义务关系的约定。在法律产生后的社会里,又作为一种法律的表现形式确定下来。 (博讯 boxun.com)

    当事人间的私人契约是随着商品交换的发展而产生的一种秩序状态。它的由来,已有几千年的历史。马克思这样认为:“先有交易,后来才由交易发展为法制……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系,后来获得了契约这样的法律形式。”
    然而,在人类几千年不平等的历史中,并不是所有人都能自由地交换他们的权利。因为他们根本就没有权利。在中国早期的奴隶社会,奴隶只是契约的标的物,可以用来交换,卖买和租赁。古代罗马实行了严格的家父制度,家父操有对整个家庭的生杀大权,家庭内其他人都没有自由交换权利的自由。在这时,社会所产生的秩序纯粹是一种强权条件下不平等的秩序。尽管从法律地位上讲,契约自从取得了它的法律身份之后,就体现着一种社会权利的不平等。但是,作为一种平民交换和约束权利的有效形式,却构成了历代社会制度的一部分,为各社会制度所认可。中国社会早在《周礼》中就有这样的记载。《周礼·天官·小宰》日“听称责以传别”,“听卖买以质剂”,“听取予以书契。”所谓传别、质剂、书契,是关于借贷、卖买等关系的不同书面约定。而世界最古老的法典——巴比伦王朝汉穆拉比法典,以及罗马法对契约制度都有较完备的规定。
    随着工业革命的进行和资本主义商品经济的发展,“契约自由”作为一种神圣制度被确定下来,实现了一种似乎形式上已经平等了的契约秩序,国家对公民之间的权利交换与调整一般不予干预。这种秩序大大有利于资本主义经济的发展。后来,随着资本的集中、垄断和扩张,契约自由的原则又受到了一定的限制。
    第一次世界大战之后,工业国家先后颁布了一系列强制性的单行法规,开始干预私人间的自由交易,司法上产生了所谓的“情势变迁原则”,也即学理上通常理解的“审判官形成权”的理论。这时,公民权利的交换与调整不现完全是自由的,特别是契约的履行与违约责任不再是由当事人自由约定,而更多地要受到国家权力的干预。
    在前苏联、中国等计划经济国家中,契约自由原则受到排斥,国家实行经济上统包统揽的配给制,不仅剥夺了私人拥有生产资料的权利,甚至不允许工人自由出卖自己的劳动力。而农民则终生困守于“集体农庄”或“生产队”,永远属于土地方块上走不出的棋子。在这种社会中,形成一种纯行政命令基础上建立起的秩序,而不是契约基础上的秩序。
    由此可见,自由契约这块社会秩序的基石始终是不稳固的,而且时常被任意砸碎或偷换。
    其实,在社会公约基础上建立的秩序,必须承认社会主体间合法权利的自由行使和在权利领域内自由交换与调整。
    社会民间私约与同社会公约一样同出一炉,也只有真正同时体现自由的、平等的和合意的三大原则,才能产生一个公平合理的契约秩序。社会公约和个体私约是社会之舟驶向理性彼岸的双桨。从宏观上讲,社会只有在全体成员民主、平等、自由的约定中,才能形成合法的“社会人身”主权;从微观角度讲,社会个体只有在公约的保障下充分行使、自由交换和调整其权利时,社会才能真正走向一个法制健全,合作、民主和秩序的状态,进入人类高级文明的发展时期。
    但是,我的观点决不应导致另一种旨在消灭一切矛盾与差别的所谓“大同世界”。在我看来,“水清无鱼”。大自然法则的作用下,过去现在、将来,永远也不会生存一个完全没有影子,没有缺陷的社会。社会改革的使命,就是让所有的人都能够在一个自由平等、民主的社会中,合作起来解决问题,不断地弥补缺陷,消化矛盾。
    因此,我们必须认真地面对未来,共同承担义务。 _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
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