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黄风: 外逃贪官不是移民,是被驱逐的人
(博讯2006年2月15日)
    
    2月10日,中国银行广东开平支行前任行长许超凡、许国俊(简称“二许”)在美国参加庭审前的听证会。他们面临洗钱、欺诈等15项罪名的指控。若这15项罪名获最终确认,涉案被告将面临最高70年监禁以及每人150万美元的罚款。
     (博讯 boxun.com)

    “二许”案被认为是中美司法合作的又一成果。“二许”及中行开平支行另一前行长余振东共同盗窃、贪污、挪用支行资金7亿多美元,且潜逃美国。2004年4月,余振东通过司法合作被从美国递解回国。
    
    在“二许”案中,中方不再要求直接引渡外逃贪官,而是向美国司法机关提供外逃贪官在美国也认为是犯罪的证据,促请美国司法机关对逃犯进行追诉。
    
    绕开引渡这座冰山之後,中美在追诉外逃贪官方面开始了比较成功的合作。
    
    据外电报道,“二许”均拒绝认罪和协商遣返。但有专家分析,二人在美国定罪後仍将被驱逐出境。同时,由於中国方面的努力,不排除二人改变想法的可能性。
    
    北京师范大学刑事法律科学研究院国际刑法研究所所长黄风说:“我们希望通过在美国当地的刑事诉讼,改变他的法律地位,把他从原来的移民身份,变成被驱逐出境的人,创造一种把他遣返回国的法律条件。”
    
    2001年开平案立案之後的两年半内,黄风作为原司法部司法协助外事司高级顾问,参与了余振东案司法协助的全过程。在此前後,黄风的另一件重要工作是参与了《联合国反腐败公约》的起草。一条比较成功的经验
    
    《21世纪》:继余振东遣返回国後,开平案犯罪嫌疑人“二许”及其亲属也将在美国被起诉。你怎麽评价这个案子对於打击外逃贪官的意义?
    
    黄风:这次中美司法合作是在法律出现障碍、引渡合作无法开展的情况下,我们摸索出的一条比较成功的经验,对於打击外逃贪官而言,是一种比较成功的替代方式。
    
    《21世纪》:所谓的“法律障碍”具体指什麽?
    
    黄风:《联合国反腐败公约》在引渡和司法协助等方面有一些创新性的东西,但是公约本身是多个国家参与谈判,妥协、让步的产物。
    
    比如在引渡方面就规定,在一定条件下,腐败犯罪不视为政治犯罪。但是第44条作了一个约束力很虚的规定:把限定双边的引渡条约作为引渡条件的国家,可以把本公约作为开展引渡的法律依据。
    
    这里用的是“可以”而不是“应当”,也就是说,美国可以不采纳公约引渡的规定。美国要求开展引渡合作一定要有双边的引渡条约,而中国和美国之间尚无此类双边条约,因此引渡合作无法开展。
    
    《21世纪》:那麽,余振东和“二许”案又是怎麽获得突破的?
    
    黄风:具体到这个案件涉及两个问题:一是人的问题,一是物的问题。
    
    人的问题就是怎麽把逃到国外的犯罪嫌疑人遣返回国。引渡是不可能的,我们摸索了一个比较成功的经验。我不能把你直接引渡回来,但我可以向逃犯所在地的司法机关提供犯罪嫌疑人在当地也被认为是犯罪的有关证据,促请当地司法机关对逃犯进行追诉。
    
    比方说,余振东、“二许”贪污後,把资金转移到香港,再到美国,中间通过了很多洗钱手段。洗钱在美国也触犯法律,我们就提供了这方面的证据和材料,促请美国的司法机关追究其刑事责任;另外,他们为了办移民手续采取假结婚等手段,这也触犯了美国法律,我们也提供了这方面的证据。
    
    《21世纪》:但公众可能会有疑问:按照国外的法律和审判制度,外逃贪官结果往往获得轻判,这样是不是“便宜”了这些人?
    
    黄风:余振东的情况是,美国对他的指控一开始是比较多的,有5项罪名,而且每一项罪名都可能判比较重的刑罚,这样,在美国他面临的刑罚也是比较严重的,“二许”的罪名就更多了。
    
    当然,这种方式肯定有利有弊,这个案件可能美国对他的指控比较多,而且可能判处的刑罚也比较重。但是换其他案件,外国司法机关指控的罪名就少一些,判处的刑罚可能轻一些,但总比让他逍遥法外要好得多。追缴转移资产困难最大
    
    《21世纪》:刚才谈了人的问题,那麽对於物的问题,即转移财产的追缴,是怎麽考虑的?
    
    黄风:《反腐败公约》在资产的追回方面,总结了美国等国家的先进经验。其中有一条就是:对被转移的资产,犯罪嫌疑人死亡、失踪或是在逃的情况下,不经定罪可以没收。美国有这个制度,叫民事没收制度。犯罪嫌疑人死亡、失踪或者在逃,只要能够证明这个财产是属於犯罪非法所得,就可以没收。
    
    这个条款我们国家就没有,如果犯罪嫌疑人逃到国外去了,整个刑事程序就无法进行,也没法对他进行审判,对其财产也不能没收。
    
    在余振东案里,主要是中美签订了一个《司法协助协定》,根据协定,可以要求对转移到国外的资产实行冻结、扣押,然後要求把这些资产返还给中方。
    
    追缴资产主要是通过两国司法部之间来磋商的。像余振东转移到旧金山的355万美金,我们通过司法协助,请求扣押。美国通过民事没收的手段,最後全额返还。这是追缴资产最成功的一次。
    
    《21世纪》:“二许”案会不会采用这种追缴方式?
    
    黄风:据我所知,从司法协助角度,要求冻结、扣押和返还资产,目前还没有。但中国银行已经在当地提起了民事诉讼,主张返还财产。
    
    《21世纪》:“二许”案的刑事审理可能还要相当长的时间,而此时中国银行却提起民事诉讼,程序上,是不是和国内法“先刑後民”的观念相悖?
    
    黄风:我觉得国内“先刑後民”的观念是值得商榷的。反腐败公约5种资产追缴机制中,第一条就是在资产转移地提起民事诉讼主张返还。中国银行对犯罪嫌疑人转移的资产在当地提起民事诉讼是顺理成章的。
    
    有些行为在刑事上既然都能定罪,在民事上更应该是一种欺诈。任何人以欺诈的手段占有国家、集体或者其他公民的财产的,都负有返还的义务,当然可以提起民事诉讼,以欺诈或不当得利为由剥夺其对财产的所有权。
    
    《21世纪》:能否预判一下,这种民事诉讼会是一个什麽样的结果?
    
    黄风:这种民事诉讼的弊端就是费用比较高,要聘请当地的律师,走当地的法律程序,耗时比较长,但毕竟还是一个补救的方式。
    
    另外一个比较困难的是证据问题。你要把财产冻结、扣押,或者没收,都要提供证据,而资金是最难证明的。他贪污了10万元,又用10万元买了一辆车,很难去证明买车的钱就直接来源於贪污的钱。有时就需要资金链的证明:证明这笔钱是从这个账户转到另一个账户,然後转到买汽车的那个账户。
    
    有的犯罪分子通过洗钱的方式,造成资金链条的断裂或者混乱,就更困难了。
    
    《21世纪》:本案的司法协助中,有没有对冻结、扣押转移资产分成的约定?
    
    黄风:现在我们还没有签订类似的条约,有些国家有,我们叫分享协议。分享协议主要针对的是犯罪收益,比如说贩毒走私等犯罪活动产生的犯罪收益,这种犯罪收益没有直接的财产受害人,这种收益没收了以後,可以通过分享的方式在有关合作的国家之间进行分配。但如果被没收的犯罪所得,是有直接的犯罪受害人,还是应该返还的。
    
    《21世纪》:既然要返还,转移资产所在国的合作积极性会不会受到影响?
    
    黄风:这个问题客观上是存在的。在国际民事司法合作上,我个人认为,最困难的就是资金的追缴问题。冻结、扣押难度都不大,可是你要求返还,可能就涉及合作方积极性问题。
    
    返还,首先要把资产所有权从犯罪嫌疑人那儿给剥夺了。这种剥夺要采取没收的方式,而作出没收决定的国家往往觉得被没收的财产应该上缴国库,我们的法律就是这样规定的。但再从国库拿出钱来,一般都不愿意。目标:改变外逃贪官法律地位
    
    《21世纪》:目前,余振东案正在国内审理,此前,余在美国已通过辩诉交易,换得12年的轻判,中国法院会不会对美国法院的判决予以适当的尊重?
    
    黄风:2000年颁布的《引渡法》明确规定,最高人民法院可以就量刑问题,最高人民检察院可以就追诉问题,对外做出承诺。而且规定,司法机关在对被遣返人进行审判时应当遵守对外做出的承诺。余振东和“二许”的案子司法机关也会按照这个原则处理。
    
    《21世纪》:洗钱在外逃贪官中普遍吗?
    
    黄风:在包括贪污贿赂在内的外逃经济犯罪中,洗钱是最重要的一种转移财产的手段。直接携带和通过汇款的方式,都有困难或容易暴露,一般都通过假借做买卖、通过合同把资金作为货款或者给境外公司贷款的名义把钱转移到境外。
    
    《21世纪》:这种国际司法协助的预期目标是什麽?
    
    黄风:为什麽我们要让他在美国受到刑事制裁?一个原因是:按照美国的法律,所谓犯有重罪(一年以上监禁)的外国人,在受到审判,并在刑罚执行完毕後,都要被驱逐出境。
    
    我们希望通过在美国当地的刑事诉讼,改变他的法律地位,把他从原来的移民身份,变成犯罪嫌疑人,进而变成被告人、被判刑的人,最後变成被驱逐出境的人,创造一种把他遣返回国的法律条件。
    
    另一方面,通过在当地的诉讼活动,改变外逃贪官的法律地位,让他付出更大的代价,使其外逃时设计的美好心理预期落空,对其他贪官也起到震慑作用。
    
    《21世纪》:怎麽评价国际司法协助的预期效果?有没有一些外逃贪官因为这种威慑主动向司法机关传达某种信息?
    
    黄风:这个我并不掌握。但我想,对那些准备伺机外逃的贪官来说,确实要掂量掂量外逃会有什麽样的後果。
    
     黄风:北京师范大学刑法律科学研究院国际刑法研究所所长
    
     21世纪经济报道 2/15
    
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