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略论违宪审查制度/陈树庆
(博讯2005年11月05日)
    
    
     所谓违宪审查制度,就是在国家的政治结构及其运作过程中,为贯彻宪法之最高效力,对违反宪法行为的一种纠错机制。 (博讯 boxun.com)

    
    一、违宪审查制度的历史渊源
    
    违宪审查制度,发端于美国,虽然没有直接、明文规定于《美国宪法》中,但《美国宪法》第三条第一款规定"合众国的司法权,属于一个最高法院和国会随时规定和设立的下级法院",第二款对于"可诉性"的规定也即对司法权适用范围(可由法院裁判的争执,即从实际案件的产生而能以法律方法解决的争执)的规定,为后来法院通过判例确立违宪审查制度打好了础。
    
    《美国宪法》第三条第二款是这样规定的:司法权适用的范围,应包括在本宪法、合众国法律、和合众国已订的及将订的条约之下发生的一切涉及普通法及衡平法的案件;一切有关大使、公使及领事的案件;一切有关海上裁判权及海事裁判权的案件 ;合众国为当事一方的诉讼;州与州之间的诉讼,州与另一州的公民之间的诉讼,一州公民与另一州公民之间的诉讼,同州公民之间为不同之州所让与之土地而争执的诉讼,以及一州或其公民与外国政府、公民或其属民之间的诉讼。在一切有关大使、公使、领事以及州为当事一方的案件中,最高法院有最初审理权。在上述所有其它案件中,最高法院有关於法律和事实的受理上诉权,但由国会规定为例外及另有处理条例者,不在此限。对一切罪行的审判,除了弹劫案以外,均应由陪审团裁定,并且该审判应在罪案发生的州内举行;但如罪案发生地点并不在任何一州之内,该项审判应在国会按法律指定之地点或几个地点举行。
    
    当然,英美法系遵循先例的判例法习惯,也是美国通过司法判例能够首先确立违宪审查制度的一个重要原因。史学界普遍认为美国违宪审查制度是由1803年马伯里诉麦迪逊一案的判例确立的。
    
    1801年3月3日,美国总统亚当斯(联邦党人)在卸任前签署委任状,任命马伯里为哥伦比亚特区治安法官,但委任状未及发出,翌日,杰斐逊(民主共和党人)就继任了总统,立即命令国务卿麦迪逊停发委任状。于是,马伯里根据1789年司法条例第13条的规定"最高法院有权发出强制执行令,命令政府部门的一名官员采取某种行动",请求最高法院命令麦迪逊发给委任状。最高法院先是命令麦迪逊陈述扣发理由,麦迪逊没有理睬。最高法院如果判决麦迪逊应将委任状发给马伯里,杰斐逊很可能置之不理,这将破坏最高法院的司法威信,并创下法院无权过问行政的先例。最高法院大法官马歇尔一时进退两难,经过慎重考虑,作出了如下判决:"第一,任命马伯里是合法的,扣发委任状是无理的,马伯里应该得到委任状。第二,最高法院在本案中没有初审司法权。根据宪法,最高法院的初审管辖权只适用于涉及外国和以一州为一方的案件。马伯里既非外国大使,又不是一个州,因此最高法院无权直接受理此案,也不能发布强制命令。而且,1789年司法条例的第13条似乎给了最高法院在此类案件中的初审权,因该条款与宪法相抵触,应该是无效的"。最有意义的是,马歇尔在本案判决中还进一步阐述"极为明显而不容置辩的一项立论是:宪法取缔一切与之相抵触的法案。违反宪法的法案不能成为法律。判定何者为法律,断然属于司法部门的权限和职责。与宪法相抵触的法律无效。……各级法院和其他政府部门均不受该文件的约束。"
    
    从此,就形成了美国法律中的违宪审查制度。
    
    日本、法国和德国是在第二次世界大战结束后才确立违宪审查制度的。日本1946年颁布的现行宪法受到美国的强力影响,规定了最高法院享有违宪审查权。法国和德国的违宪审查由独立的宪法机关执行:法国在1946年宪法设立了宪法委员会,并在1958年宪法中对其权限进行了充实(扩充)与明确;德国于
    1951年建立了宪法法院,行使防止滥用宪法并解释宪法的职能。
    
    
    二、违宪审查制度的基本要件
    
    美国联邦法院进行司法审查的对象包括:议会通过的一切法律、法令和行政部门的一切行政法规、行政命令和规章。可以宣告"不予执行"违反宪法的任何法律、法令和命令,而使这些法律、法令和命令归于无效。最高法院的判决具有最后的法律效率,除非被宪法修正案和它自己的判决所推翻。
    
    最高法院所受理的案件主要涉及以下三个方面的问题:一是涉及联邦与州之间的权力划分的争执,二是国家机关之间的权限争执,三是上诉到最高法院的有关宪法所保障的公民权利的案件。
    
    进行违宪审查的方式:主要有两种,一种是事后审查,一种是事前检查。
    
    事后审查,即不告不理原则,美国为事后审查的典型。最高法院并不主动审查议会通过的法律、法令和政府的法令、法规,也不以假想的事实为根据进行审查。议会和政府颁发法律、法令,无需事先征询司法部门的意见。法律生效后,即使已有不良后果,如果没有在具体的诉讼案件涉及该项法律,法院也不能主动审查。法院在对相关案件的判决中也不是直接宣告撤消或废除违反宪法的有关法律,而只是宣布"不执行"或"拒绝执行"那条法律。由于美国实行判例法制度,上级法院的判决不仅对下级法院有约束力,而且对同一法院今后的判决也有约束力,一旦最高法院拒绝加以适用某条法律,以后就不会再适用,下级法院也不会再适用,这也就意味着这条法律实际上已经废止。
    
    法、德两国的违宪审查方式兼有事前审查和事后审查。
    
    法国的宪法委员会执行违宪审查职能,除事先审查议会两院法律草案有无违宪外,还具有下列职权:监督总统选举,并宣布选举结果;裁决两院议员关于选举的争议;监督公民投票,并宣布表决结果;接受宪法第16条规定的总统为应付形势所采取的必要措施的咨询;裁决内阁与议长关于立法权行使范围的争议等。宪法委员会宣布法案违宪的裁决为最终决定,不得上诉,对政府各部、一切行政机关和司法机关具有强制力。
    
    德国宪法法院只能在法律规定不明确或者有争议时才受理诉讼,从而作出有约束力的裁决。宪法法院的职能可归纳为四个方面:(1)解决联邦与州之间、各州之间的争端;(2)解决联邦各机构之间的争议;(3)审查联邦、州的法律是否违反宪法;(4)处理公民提起的宪法诉讼。
    
    需要指出的是,由于德国在当时(东、西德统一前)生效的宪法(德意志联邦共和国基本法又称波恩宪法)规定有政党的组织和活动原则,如宪法第21条规定"政党的组织必须符合民主原则;政党必须公开说明其经费来源;政党的目的和其党员的行为,企图损害或废除自由民主的基本秩序,或企图危害德意志联邦共和国存在者,均为违宪"。所以德国宪法法院1952年曾以"违反宪法"取缔纳粹党;1956年又据此宣布共产党违宪,后西德共产党经过整改符合了宪法要求的条件才避免了被取缔的不利后果。
    
    从上述违宪审查的内容、对象和方式中,我认为,一个完整的违宪审查制度应包括下述基本件:
    
    (一)必须有成文宪法,这是违宪审查的法律依据;
    
    (二)基于宪法本身的规定使得宪法事务具有可诉性,或者其它法律使得宪法事务具有可诉性的规定至少不得与宪法相抵触;
    
    (三)违宪审查机关基于其对宪法的解释所作出的违宪审查裁决,除非被其后违宪裁决所撤消或与其后的宪法修正案相抵触,对于任何国家机关(立法、行政、司法)和个人具有最终效力;
    
    (四)必须有独立于立法和行政的司法(法院)或其它专门的违宪审查机关进行违宪审查,可以说违宪审查的权力是一种司法对立法和行政的制衡性权力。
    
    
    三、中国大陆违宪审查制度的现状分析
    
    这可以从违宪审查制度的基本要件进行分析:
    
    第一,《中华人民共和国宪法》是一部典型的成文宪法,有了违宪审查的法律依据。
    
    第二,《中华人民共和国宪法》第五条第三款规定"一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触"、第四款规定"一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究"、第五款规定"任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权"。虽然没有直接指出宪法的可诉性,但为确立宪法的可诉性提供了宪法依据。
    
    第三,《中华人民共和国宪法》第六十七条规定的全国人民代表大会常务委员会行使职权之第(一)项是"解释宪法,监督宪法的实施"、第(七)项是"撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令"、第(八)项是"撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议",实际上确立了中华人民共和国的违宪审查机构是全国人民代表大会常委员,尤其是确立了其在立法领域的违宪审查职能。但一个完善的违宪审查制度,其中一项基本要件是"必须有独立于立法和行政的司法(法院)或其它专门的违宪审查机关进行违宪审查,可以说违宪审查的权力是一种司法对立法和行政的制衡性权力"。这样,问题就出来了。全国人民代表大会常务委员既是立法机关又是违宪审查机关,对于其自身进行的立法行为就无法实现"制衡性"的违宪审查效果,就象体育比赛中既当裁判员又当运动员一样,违反了"任何人不能当自己的法官"之原则。
    
    第四,《中华人民共和国宪法》第一百二十三条规定"中华人民共和国人民法院是国家的审判机关",第一百二十九条规定"中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关"。据此,是否可以说法院和检察院作为违宪审查机关呢?
    
    首先根据宪法第六十七条第(一)项的规定,法院和检察院不具备对宪法的最终解释权,其所作出的裁决无法达到违宪审查所要求的最终效力;再则,根据《中华人民共和国宪法》第六十七条规定的全国人民代表大会常务委员会行使下列职权之第(六)项是"监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作"、第一百二十八条规定"最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责"、第一百三十三条规定"最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责",说明法院和检察院隶属于人大及其常务委员会,要法院和检察院通过其裁决去制衡人大及常务委员会,在现行制度上是行不通的,也就是说作为审判机关的法院和作为法律监督机关的检察院无法对人大及其常务委员会的立法活动进行"制衡性"的违宪司法审查。
    
    第五,作为审判机关的法院和作为法律监督机关的检察院对行政行为是否具有违宪审查职能呢?
    
    行政机关接受人民法院的监督,是人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督,主要通过审理行政诉讼、行政侵权赔偿诉讼、执行等案件和提出司法建议等活动来实现。行政行为可以分类为抽象行政行为和具体行政行为,但行政诉讼法只规定对具体行政行为具有可诉性,对于行政机关的抽象行政行为如行政立法,如不涉及到具体行政行为被起诉到法院,对其违宪审查也无从谈起。
    虽然说人民检察院对行政权力和行政行为的法律监督也是一项重要的法定监督,但该项监督至今缺乏充分有效的法律规定和制度安排,目前仅局限于通过一些个案(如贪污、贿赂、渎职案)提出检察建议等方式来实现。
    
    需要指出的是,人民法院的《司法建议》和人民检察院的《检察建议》虽然也是是重要的司法文书,但有些行政机关及其有关工作人员,特别是不少领导干部,认为这种"建议"没有法律效力。这样,离对行政行为进行违宪审查所能达到的效果,起码还差"十万八千里"。
    
    综上所述,我们国家虽有成文宪法,全国人大常务委员会具有立法违宪审查职能,各级法院在具体案件的审判中应该根据"下位法不得与上位法相抵触的原则"也可以在受案范围内进行"宪法司法化"(最高人民法院2001年第25号司法解释允许援引宪法处理诉讼案件具有非常重要的象征性意义),但没有统一的、独立的、能有效地实施对行政与立法"制衡性"违宪审查的机构。
    
    从目前公开的信息和材料上看,向全国人大常务委员会提出违宪动议(如2003年1611位公民联名提起违宪审查建议书,呼吁修改国内各省区市公务员招考对于乙肝病毒携带者的禁令;又如2003年许志永、滕彪、俞江3位法学博士联名建议全国人大常委会对国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查)或向法院起诉要求"宪法司法化"(如2001年山东齐玉苓诉陈晓琪姓名侵权案)的事例已有不少,但真正进入违宪审查程序并作出违宪裁决的案件还没有报道,这除了制度安排上的不完善外,还有许多其他错综复杂的原因。要改变这种因无切实可行的"违宪审查制度"而导致的"有宪法,无宪政"局面,有待于体制创新,最关键的是要改变中国共产党凌驾于法律和公民权利之上(也凌驾于立法、行政与司法之上)的"有领导权力,无领导责任的状况"(参见"中国魂"文库,陈树庆:《责任政治》一文,可从google上搜索到,中国大陆的国内朋友要通过动态网或其他有效代理服务器才能查阅)。
    
    目前中国民主党人还不具备这样的力量和条件主导或参与国家的政治体制改革(如2004年11月中国民主党浙江筹委会草拟的《中国政党法草案》向有关当局提供后,被搁置不理),但送上门来的机会让我们在具体公民维权案件中为中国违宪审查制度的建立提供契机,何乐而不为呢?这就要看"陈树庆诉浙江省司法厅不予法律职业资格证书行政许可证"一案,是否真能从"中华人民共和国荒唐的行政机关对公民违宪审查第一案"转变成"中华人民共和国司法机关(法院)对行政机关的行政行为进行违宪审查第一案"了。
    
    为了讨回我自己应有的法律职业资格,为了实现真共和国宪法"规制国家权力,保障公民权利、自由和幸福"的目的,至少我本人将不懈地努力、进行到底!
    
    2005年11月5日于中国杭州 (博讯 boxun.com)
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