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陈永苗:违宪审查:在宪法之下进行革命
(博讯2005年7月14日)
    
    
     美国人认为独立战争是一种法律斗争,伯纳德.施瓦茨在《美国法律史》中说,它至少是以解决法律问题的名义发动起来的,那场引起革命的冲突,主要是由于对英国宪法所规定的殖民地位懂得解释不同而发生的。作为一个参加费城制宪会议的 “国父”,詹姆斯.威尔逊在1789年的美国法讲座中说,根本法的基础本身,就是美国革命的诸原则,而不是与之相反的东西。 (博讯 boxun.com)

     对美国革命,阿伦特提出了“自由的深渊”的问题:一方面,革命砸碎枷锁、推翻旧体制;另一方面,革命同时意味着要建立新的秩序,而且通常被说成是“开天辟地”的“大典”。对于革命者来说,它所带来的一个难题是:当革命推翻旧体制而着手建立新体制时,由不受既定传统束缚揭竿而起的革命所建立起来的政权,如何说明自己的正当性?从什么样的资源可以取得它的正当性论证?
     阿伦特看到,解决的办法往往是赋予这个新的创制一种更高超、更绝对的根据,这个绝对根据可以是古代的圣人、伟大的导师、民族的共同意志、科学的历史规律。
     美国殖民地的革命基础,乃是他们对于根本法和宪法的理解。美国革命的诸原则是对宪法的重新阐释而出现的,与原有宪法之间条文之间,不即不离。读《独立宣言》,就会看到,美国人对于不列颠的政策的抱怨,其实是一种在宪法范围内的申诉。《独立宣言》的主体部分看起来像一份起诉状。美国革命是宪法之下的革命,而不是在宪法之外发生革命。
     当用高于宪法文本但是蕴含在其中的高级法,进行革命的时候,就是一种创造性转化,就在延续和革命的两难之中,完成了高难度的舞蹈。这也没有超出阿伦特看到的解决办法。
     革命中的小册子詹姆斯.奥蒂斯的《重申和证明英国殖民地的权利》,就拿着普通法中的高级法来判定英国国会的法案违法。如果不这样做,那么美国革命与法无据,在正当性上,要理亏一截。正当性对抗合法性的时候,不要轻易抛弃宪法。对宪法进行阐释,以找出对抗的法理依据,是一种非常妥当的办法。从表面看起来,与任何革命一样,美国革命是缺少合法性的,但是宪法文本中的普通法精神却给予了正当性。
     洛克主张面对暴政,人民拥有革命反抗权。很有意思的是,当洛克谈到革命或者反叛的时候,一般都以司法的比喻来描述,将其称为“上诉于上苍”(appeal to Heaven)。他反复地问到这样的问题:“谁应是这样裁判者”。最大的力量是政府和议会,比他们更大的力量是上天,诉诸上天也就是上诉于人民。那么法院是上天的代表,是人民的代表,可以用高级法原则来审判政府和英国议会。高级法原则也就是人民。
     孙志刚案件以来,国内对违宪审查的关注,用高级法来审查宪法文本,用宪法人权法案来审查法律法规,就是宪法之下的革命。如果不被宪法之外的革命打断,那么有可能确立未来中国的司法审查制度。未来是否形成良好的政体,取决于未来变革与当下宪法的断裂程度。违宪审查是革命的一种模式,是英美经验主义的革命,如果我们当下推崇经验主义模式,那么就应该用它去接替法国大革命模式。
     当前中国思想界主流保守主义是希望改良,告别革命。但是我看到目标和手段存在巨大的鸿沟:由于1989年的开枪,他们不承认宪法,改革开放以来的已有的自由度总是被他们藐视,不承认当下的政治现代性,不想继承已有的立宪成就,总是把已有成就妖魔化,说得一无是处。他们把希望寄托在虚无飘渺的未来。
     没有现在就没有将来,改良是站在脚下土地上的改良。
    
    《真话文论周刊》
    
     (博讯记者:蔡楚) (博讯 boxun.com)

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