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贺卫方:中国宪政-与体制内的对话正在形成
(博讯2005年5月30日)
    北京大学法律教授贺卫方在纽约法拉盛图书馆演讲实录

    多维记者 徐可 整理

     4月23日,北京大学法律教授贺卫方应法拉盛图书馆国际资讯中心邀请,进行了一场题为"中国宪政--走出历史的泥沼"的演讲,多维记者徐可整理如下。 (博讯 boxun.com)

    我们都知道一支笔,每个官员根据职位的不同,每个人都应该能够批钱,不需要和任何人打招呼。一个领导人到一个地方看到路不好,说我批给你四个亿修路,不需要和任何人打招呼,他一批字就可以了。

    财政部长回母校参加百年校庆,跟校长说,我没有带什么礼物,给母校带回8千万人民币,一个财政部长批8千万人民币,不需要经过任何程序。不经过任何民主程序花钱,是政府权利不受控制的一个重要标志,官员的腐败行为也不能得到及时的揭露。

    我自己曾经发表过一篇文章,题目很怪,叫做"善待官员",我们现在的体制对于官员实际上是很可怕的,因为没有报纸和电视去揭露他们,新一代领导人胡锦涛和 温家宝,想方设法减少新闻中黄金档新闻对于党和国家领导人报道的篇幅,然后媒体说,这体现了胡温亲民的举措。听起来是很好的,但是我觉得,这是错误的想 法,国家领导人正是新闻应该关注的对象,问题是应该怎么样的去关注,是不是说去会见谁谁,严格按照党内职务的阶梯,政治局第一把手,第一条新闻?

    有一次江泽民会见日本茶道代表团放在新闻的第一条,形成非常残酷对比的是,同一天,在某个煤矿,发生了30多人被压死的事故,一定要放在国内新闻的最后一 条。我们说一定要开放新闻,让新闻能够监督国家、政府和领导,对领导人的报道不是多少的问题,而是报道什么的问题,如果整天说的都是,"胡主席的话多么好 啊""温家宝总理又哭了",完全是一种宣传,起不到监督的作用,上上下下都一样,省的电视台对于省的领导不监督,最多报道乡镇党委书记腐败的情况,对于官 员是很可怕的情况,有一点小事都被揭露出来,像克林顿总统的情况,在中国不可能发生,因为你的小事都被揭露的话,不可能积少成多,我相信对国家领导人,对 各级领导人都是一件好事,"做孔繁森容易,做王宝森难",(有了监督)你就不可能做成王宝森。

    ●许多法律是违反宪法的

    对政府权力的内部监督就是三权分力,外部权利对政府的监督就是用民主的程序对于政府监督,有细致的规则约束,越雷池一步,法律程序就会启动。

    宪政的第一个层面就是对政府的监督,第二层个层面,就是对民权的保护,这好比是一枚硬币的两面,人民的权利最有可能被政府侵犯。宪政层面限制政府的权利, 使之不至于像脱缰野马一样侵犯到人民的权利,在美国的环境下,也许大家觉得一切都是自然的。比如就911事件,国会成立混合特别调查委员会,对于911事 件前前后后发生的细节,进行彻底的调查,看政府有什么责任。我们也可以看到美国的最高法院宣布政府的某些行为违宪,我们在大陆看不到这样一种监督。

    最近我感到我越来越有一种无力感,2003年中国发生了许多和宪政有关的事件,像孙志刚事件,1982年,国务院颁布了《收容遣送办法》,把城市流浪乞讨 人员进行收容遣送,这个收容遣送办法,带有内在的相当大的扩展性,开头是流浪乞讨人员,后来到法轮功人员,相关管理部门通过这些权力获得利益,比如要把被 收容的人领走必须要交钱,变成下级部门巧取豪夺的办法。《中国人民共和国宪法》也是1982年颁布的,不管是宪法,还是1980年颁布的《刑法》,都规定 不得随意限制公民人身自由,形成一个鲜明的矛盾就是,由于《收容遣送办法》的存在,不经过法律程序,就对一个人的人身自由加以侵犯。孙志刚先生因为没有办 暂住证,就被打死了,(他的死)引起了轩然大波,大家都参与到这个过程,媒体也相当活跃,尤其是网络的存在。没有网络,我们的呼吸空间不知道要少多少。

    大家都在表达自己的愤怒。我和其他朋友有联名上书,要求全国人大成立特别调查委员会,对这个事件进行深入、真正、公立的调查,对中国人民有一个答复。对于 《收容遣送办法》实施的效果和问题进行调查,然后提出一个报告,还有三位北大法学院的博士毕业生,联名上书全国人大,比我们还要早一点,要求建立违宪审查 机构。

    我们有宪法之下的许许多多的法律是违反宪法的,我们是否应当有一个机构对于宪法进行经常性的监督,国务院颁布的规定是不是违反了宪法,人大颁布的法规是不 是违反了宪法,这都需要一个常设的机构,我们知道世界上许多不同的国家,解决的模式是不一样的。美国的联邦法院系统就是对于宪法的守护神,随时通过对案件 审理的过程,来判断国会制定的法律是不是违反了宪法,政府采取的相关的措施是否违反了宪法,如果违反了宪法,通过Judicial Review权利来宣布相关的规则是无效的。德国专门成立了联邦宪法法院,我考察过德国的宪法法院,如果当事人主张,或者法官在审理案件中发现,一项制定 法存在违宪的问题,而是否违宪又可以直接决定案件的审理结果,下级法院的法官会宣布这个案件暂时终止,把相关的材料,移送到联邦宪法法院进行审查,如果联 邦宪法法院认为这个法律违宪,相关规则就无效了。这是一个重要的机制,保证各级政府部门制定的规则真正地符合宪法。

    我们没有美国的制度,中国的法院判一个案件的时候从来不引用宪法,不允许他们引用宪法,人大也不是一个宪法的守护者,因为他们不进行违宪的审查,最后搞来 搞去,任何一个层次的机构制定许许多多的规则实际上都是违反宪法的。在中国,违反别的法律都有问题,都会受到制裁,但违反宪法没事,违宪的现象还变得比比 皆是,还有的学者美其名曰说,有一些违宪是良性违宪,有些是恶性违宪。

    ●必须要有违宪审查机制

    宪法是民权的圣经,不可以任意违反,所以必须要有违宪审查机制,孙志刚事件后,三位博士联名建立违宪审查机制,我们5位学者启动特别调查程序,最后都落空 了。非常好的是6月18日,国务院宣布废除《收容遣送办法》,各位朋友,你们知道这在中国历史上是罕见的,人民表达愤怒,最后政府说,"你的愤怒是对的, 我改,就改掉了"。这是1949年以来的第一次。

    废除了规则,当然是值得赞赏的事情,是新领导人的一个亲民标志,但是我们还是要说,"孙志刚事件"如果可以带来制度发展的一个更好的结果,就是建立了违宪 审查机制,启动了宪法第71条所规定的特别调查程序,那样的话,我想如果孙志刚底下有灵,他也会感到特别欣慰,因为他的死没有白死,他的死启动了中国宪政 发展的历程。

    但是我们不习惯这种东西,不习惯于国务院作为被告,公民作为原告,在一个公开的法庭上争论。我们不喜欢争论,结果导致了桌子下面的交易,大家的面子都保全 了,通常我们的新闻稿是这样说的,"1982年颁布生效的国务收容遣送办法,在历史上曾经发挥了重要的作用,但是随着时间的推移,社会的发展,他已经完成 了历史的使命,国务院领导人决定废除这项制度,......"政府一点不承认这是他们的错误。

    在推动宪政发展的时候,我感到有一种无力感。如何使宪政被激活,就像电脑处于死机状态,活不起来,我们如何让宪法有活力,从书本上走到生活中,如何推动他,后来又发生了许多事件,像余杰等作家被关押,湖北的杜导斌事件,封杀网络媒体BBS。

    有人说网络是上帝赐给中国人民的特殊的礼物。各个大学都有BBS,北大有一个BBS叫"一塌糊涂",是北大的一种隐喻,博雅塔、未明湖,再加上图书馆,一 塌糊涂网站非常活跃,尤其是有一个板块叫"三角地",经常转载批评政府的文章。2004年9月13日,这个网站被彻底关闭了。我们在上面还有"财产"―― 我和我的博士生和硕士生在上面有一个小的讨论区,在上面讨论交流,贴文章,提修改建议,一些同学旅游的照片也在上面让大家共赏。一下子关闭了,连备份都来 不及。

    我就怒不可遏,回去思考来,思考去,决定应该做点什么事。于是就写了一封致北京大学校长的公开信,我要求许智鸿校长不能坐视对我们权利如此残暴的践踏,而 无所作为,我在信里论证了为什么政府这样的做法违反法律,且不说宪法有言论自由这样的条款,行政法还有一个给公民一个机会可以申辩、起诉,作校长的守土有 则,我们的网站的服务器就在北大,剥夺了我们基本的权利,我说你们必须要和政府交涉,不辜负先校长蔡元培先生和胡适先生的伟大的人格风范。

    公开信发出了之后,还连累了好几个网站,有的网站因为转载了我的信被封杀了好长时间,让人感觉到很无奈,后来校长委托副校长给我打电话,说这不是我们能够 决定的,我说你们太窝囊了,做校长的有什么大不了的,顶多就辞职了,我认为北大自1949年以来除了马寅初,没有伟大的校长,多数都是官僚,历史给你们一 个机会,让你们成为一个伟大的校长,他们不辞,我也没有办法。(笑)

    ●中国为什么没有宪政?

    我观察东西方社会,思考一个社会究竟怎么样才能走向宪政,怎样才能对政府进行监督,怎样才能自由地表达观点,而不生活在恐惧之中,我们就生活在一种比较恐 惧的状态,我们在家里面教育孩子说,有一些话出去可不能这么说,孩子从小就形成双重人格,在家里一套,在外面一套,我们大人也是这样的,领导人在会议上讲 的话,决不是他回去会和他太太讲的话,大而无当,大话、假话、空话连篇,这种状况是毒害民族心灵的,如何加以改变和推动,把宪政事业真正推动起来,把他激 活。

    从西方的历史观察,向宪政的过渡是伟大的历史事业,宗教因素存在很重要,近代历史里强调政教分离,教会是独立的力量,世俗的政府受到限制,不可以管人的思 想,这是宗教的力量可以管的,世俗的政府不能干预大学的自由,大学是独立的,自制的,西方的大学见不到像我们一样,政府领导来了前呼后拥,然后还要学习他 的讲话。现在有的校庆在人民大会堂举行,请政治局常委参加,要是江泽民、胡锦涛能来更好。

    第二个因素在我看来是财产制度。保护公民的私有财产,也是对国家权利的某种限制。我们不允许国家践踏私人的权利,其中非常重要的就是私人财产权。我们的住 宅是我们自由的堡垒,政府、国王没有权利随意进入。我们古典时期的土地制度,没有像西方历史上古罗马开始的对于土地、财产的保护。古罗马法对于财产的复杂 的分类让今天的中国人看起来也是瞠目结舌。

    加上土地继承法,我们实行的是诸子均分制,而不是单子继承制。许多西方国家包括日本,不动产一定是单个孩子来继承,使得土地经过一代代传递,不至于走向分 散,而是越来越集中,产生大的土地所有者。黄仁宇先生研究明朝的财政制度,他发现,和西方相比,中国大地主的数量少,就是这个原因所致。没有大地主,大地 主阶层就不可能出现,就不可能去平衡皇帝的权利,皇帝的权利变得肆无忌惮,一边是小农经济,另外一边是威力无边的皇帝,这就是中国历史的写照,使得皇权不 容易受到制约。

    我们没有一直发展成像欧洲一样的阶级化的社会,很难产生三级会议。阶级之间泾渭分明的社会就会形成阶级之间的长久冲突和妥协,就会形成大宪章,不同阶级怎 么来分配权利,就会有规则,这就是西方历史上的宪法。宪法有活力来自社会内在的要求。中国社会不需要这个,我们没有一个社会分层的状态,导致了中国一直以 来没有宪法和宪政。

    还有其他的一些原因,比如存在推动宪政的文化和气氛,两党政治相互冲突,也相互妥协和让步,不是你死我活,不共戴天,不可能把对方消灭,把对方消灭了,你 就不存在了,工人阶级把资本家消灭了,工人阶级也就不存在了。西方社会形成冲突性的宪政文化,比如我们经常可以看到电视辩论,看到美国的电视脱口秀,拿国 家领导人开涮,一出来就先挖苦总统。中国的《实话实说》,不能直播,话题限制到与政治无关,"父母该不该给儿女零花钱"也成了实话实说讨论的话题(笑 声)。

    ●没有人是真理的全部拥有者

    没有人是真理的全部拥有者,三个代表的口号在国内很流行,民主党派说,"我们也推出三个代表",共产党说,"你凭什么?"就像《阿Q正传》里的,"你也配姓赵?"

    国家内部真理的垄断者是共产党。北大党委书记的讲话把我气得够呛。一个北大的老师研究可以自由研究,课堂讲课对于中央没有定论的事情,不能随便讲。中央有定论的东西有多少有定论,邓小平不许翻案也是中央有定论的,后来为什么翻案了?

    根深蒂固的观念,真理总是一部分人拥有的,其他人只能跟着他们学习。文革时,林彪说,毛主席的话,句句是真理,一句顶一万句。 如果在一个国家里,某一个政治组织,某一个领导人,认为自己是真理的唯一拥有者,那就没有办法讨论了。没有不同意见非常可怕,人大代表都由官方任命,不可 胡说八道,有个河南的女劳模做了三年的哑巴代表。

    这就是我对宪政的思考,世俗的政府权力不能去管辖人的思想。对财产的保护,中国法律制度取得了很好的发展,宪法决定私人财产受到保障已经取得了一定的发 展,这个东西走到真正的保障,还有一段路要走,司法不独立。越来越多人成为中产阶级,这些人逐渐能够成为对政治生活有所影响的力量,也包括大学教师,我写 公开信给校长,最后说,致以同志的崇高敬礼,大学校长不是官员。大学教授逐渐形成一个具有批判精神的群体,可以推动中国政治、宪政和法制。冲突的政治文化 推动人大听证制度,增强媒体的开放,不能一口吃一个胖子,路还是要一步一步地走,现在遇到特殊的时期,比较大的困难,最重要的是上层在想什么不明朗,我也 没有机会问他们,他们也不大跟人民汇报(笑声)。我自己相信,长江局部向西流,不是向东流,但总体向东流。我们这个民族就像唐德刚讲的那样,要过历史的三 峡,1840年开始,这个民族的命运注定是要向西方学习,通过学习,对本民族历史文化的改造,逐渐走向民主、法治和宪政的制度。这就是我今天讲的内容。

    听众提问:怎么走出历史的泥沼?

    贺卫方:第一:促成党内的分化,保守和自由派,相互尊重,不要变成路线斗争。

    第二:推动政党法人化。中国共产党没有登记注册,没有帐户,七千万党员,每人就算每月交5元党费,这些钱怎么花?不公开的。政党行驶权利,中宣部说这个报 纸必须停刊,报纸就必须关门。你没有办法置疑,如果要起诉,起诉之前发现中宣部存在,是有型的,起诉之后发现中宣部就不存在了,透明化了,就是因为他不是 法人,不能成为有资格应诉的机构。共产党和8个民主党派都不是法人。上上下下的官员拿着都是纳税人的钱,都是国家财政支出,包括党校教师的工资也是国家财 政,这部分应该从党费里出,不应该是纳税人的钱。

    听众提问:中国的法律颁布之后,一般都有实施细则,而中国的宪法颁布20多年了,还没有出台可操作的细则,造就了到现在都没有一个违宪的案例。你对宪法实 施细节"千呼万唤不能出来",对此你有什么看法?而且在中国很多地方,靠党委书记一句话,就可以说不予立案,违宪的恰恰就是这些人。

    贺卫方:有实施细则的是准备实施的,没有实施细则的是根本没有准备实施的。宪法126条规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团 体和个人的干涉,这需要解释。美国的法官天天都在做(解释)这件事,比如宪法保护言论自由,法官要解释什么是言论,什么是政治言论,什么是非正式言论,在 家里和在街上的言论,行为言论和表达言论,不仅仅要有实施细则,实施细则也要靠解释。

    我们怎么来解释宪法126条?行政机关容易解释,社会团体呢?像妇联、工会,共产党算不算社会团体,我查了一下各种词典,都没有明确说执政党算社会团体。

    司法被干预也可能来自议会。人民代表大会的权力依然是有限的,没有任何一个机关的权利是无限的。人大"个案监督",法官院长带着庭长来汇报,直接指令案件 应该怎么判,我们一直写文章反对,我去年发表了文章,《异哉所谓个案监督问题者》,向人大个案监督提出明确的置疑,看我们的宪法126条,行政机关、社会 团体和个人没有包括人大,看起来人大是可以监督的。所以你提出的看法我同意,宪法每个条文的含意都应该不断被讨论和解释,这在西方国家,比如美国应该是法 官来作的事情。我个人不大相信人大可以提出宪法的实施细则,以致我们就可以很好地去操作,可能还需要一个实践的过程吧。

    (完)

    《多维时报》专访北大法律教授贺卫方:在美国是好的,在中国就可能变味了

    多维记者 徐可

    贺卫方教授,1960年7月生,山东省牟平县人。1982年获得西南政法学院法学学士,1985年获得中国政法大学法学硕士。1996-97年间在美国哈 佛大学法学院做访问学者,1985年起在中国政法大学任教并主持《比较法研究》季刊编辑工作.现任北京大学法学院教授,博士生导师。同时担任《中外法学》 主编,北京大学司法研究中心主任等职务。贺教授还兼任全国外国法制史学会副会长,中国法学会比较法学研究会副会长。由于突出的贡献,贺卫方教授入选《中国 青年》杂志评选的“将对20世纪中国产生重大影响的100名中国年轻人”。2003年5月,贺卫方、盛洪等五位法律专家联合上书全国人大常委会,提请就孙 志刚案及收容遣送制度实施状况启动特别调查程序。年仅27岁的大学毕业生孙志刚因为没有暂住证而被收容,后在广州市的收容站里被殴打致死,孙志刚案在全国 引起轰动。2003年6月,国务院总理温家宝宣布废除自1982年开始实施的《收容遣送办法》。

    4月23日,贺卫方教授应法拉盛图书馆国际资讯中心邀请,进行了一场题为“中国宪政──走出历史的泥沼”的演讲,多维记者在演讲后对他进行了采访,以下是采访记录:

    ●司法独立与知识分子的责任

    多维:中国有没有可能实施司法真正独立?有没有可能通过渐进的过程,从不独立变成完全独立?

    贺卫方:可能(渐进)是唯一的路,没有办法实现突变。没有司法独立,中国的社会没有办法平稳过渡到一个政治上民主,人民的自由得到保障的繁荣国家。司法独 立是唯一的道路。通向独立的道理,必须要通过渐进,通过逐渐改善司法程序,律师更多地参与到对人权的保护,司法制度的公开透明,新闻自由同时跟进,这都很 重要。

    多维:你怎么看待实现司法独立的进程中,知识分子应该起的责任?

    贺卫方:这很重要,(知识分子)是中国古典社会不存在的一个阶层,古代有士大夫阶层,但是和官员重合,今天的社会有大学体制和制度,就会有这样的阶层存 在,他们不是为了做官而读书,而是研究问题,自然而然地会形成对知识本身和对社会的关注,具有批判精神,知识分子是可以形成独特的阶层,虽然有100年左 右的历史,但这对中国是一个新生事物,类似于利益集团,大家要意识到大学的独立自制,学术自由对于知识分子的重要价值,大家都来维护这种价值。同时向我们 这些从事法律和政治研究的人应该对现实保持最密切的关注和批判的精神,进行经常性的批判。

    多维:您认为知识分子做得还不够多,还可以有更大的空间?

    贺卫方:我觉得做事的空间还是满大的,最近有许多事情知识分子没有体现出自己应有的参与意识,比如言论自由受到压制,知识分子应该表达他们的观点,如果言 论自由空间被剥夺了,知识分子的生存价值就不存在了。人们应该表达不满,有许多人间接表达,我觉得我们应该更直接、直率地表达。

    最近法律方面有一些案子,像河北一个年青人(聂树斌)被冤杀了,湖北杀妻冤案佘祥林,这涉及到人权保护,法学家应该更多地去关注。

    ●与体制内的对话正在形成

    多维:您经常到各地去和法官讲课,他们的态度是怎么样?

    贺卫方:还好吧,当然对制度应该怎样推动,特定的制度应该怎样设计啊有不同的看法,我听起来比较激进一些,他们有时会说,“你说的太超前了,我们还是要一 步一步地走,要理解我们如何如何”,双方对话机制正在很好的形成,这是我感到欣慰的一点。这些年来,法院、检察院、党的政法委、政府机构,请我给他们讲课 的很多。我觉得像这样走出象牙塔,多些跟体制内部的人进行交流,形成互动机制很重要。

    和体制内部的人交流的时候我会直抒己见,这种距离是必要的,如果你说的东西和他们说的都一样,就没有必要请一个教授来讲。他们也会理解为什么大学教授会讲 很激烈和很超前的话,因为这是一个分工。制度内部的人有保守的义务,他们必须要在一定程度维护现实的制度,在制度外的人,必须要做牛虻一样,去叮他们,去 发现它的问题。

    多维:中国民间的维权律师担当了怎样的角色?

    贺卫方:他们担当了很重要的角色,但他们遇到的困难也很大,社会对他们的期望值也很高。他们中的有些人有很好的担当精神,像浦志强,郑恩宠,郭国汀律师, 等,他们义无反顾地去推动人权保护,挺难得的,但人数特别少,律师这个职业大家还是觉得赚钱多重要,很多人做这些事情是不赚钱的。

    ●政体改革与法制改革

    多维:在中国推动政治体制改革很难,而谈论法制改革的人相对较多,你们怎么看待这两者之间的关系?

    贺卫方:我一直以来的观点就是,法律本身是政治一部分,法律本身涉及到政治,司法独立难道不是一个政治问题吗?改变法院内部的管理制度,让人与人之间,人 于机构之间的关系都一样,我觉得这是政治问题。行政诉讼法,用司法的机制提供平台让人民挑战政府,这也是政治。关键是中国多多少少需要一种智慧和艺术,把 政治的问题转化为法律加以解决,像台湾的大法官会议或宪法法院,这些年还是很多经验值得借鉴的。

    多维:中国有没有可能更多地借鉴美国的法律制度,比如陪审团制度?

    贺卫方:我不大相信中国目前可以借鉴陪审团制度,这种制度需要的政治文化传统太不一样,需要人们对制度参与的热情,人们的公正心,在中国很难操作,很昂 贵,最后的结果可能变成群众运动似的,在中国陪审制度发展的时候,往往是阶级斗争最激烈的时候,发动群众把阶级敌人打击下去。中国马上就借鉴美国的陪审制 度好像太早了,先要把基本法律职业化的进程大致完成,大体完成的时候,再去借鉴,比如从律师中选法官,中国不是这样的,法律教育后本科的模式。陪审制度对 中国还是早了一点,中国的基本模式是欧洲大陆的模式,能够达到欧洲大陆的水平,是我们的近期目标。长远来讲,陪审团制度当然有好处,好处可以列出15、6 条,但是好的东西也会起到坏作用,在美国是好的,在中国有可能就变味了。

    多维:您最近研究的兴奋点在哪里?

    贺卫方:宪政、司法制度、议会制度,是我最近的兴奋点。这回来了解议会制度,搜集了资料,希望回去后能对中国的议会民主、代议制、选举制度,议会的司法程序,听证做更多研究,可能的情况下,做一点哪怕是微薄的推动。 _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)


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