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马岭:言论自由、出版自由、新闻自由的主体及其法律保护
(博讯2005年5月11日)
    内容提要:言论自由的主体是人,出版自由的主体是人和法人,新闻自由的主体是法人。法律对政治性言论应当给予绝对保护,对非政治性言论则应当给予相对保护;对出版自由,法律既要保护,又要限制,但二者的界限尚有待明确;法律对新闻自由在保护的同时,要注意它与公民个人权利、与国家权力、与公众人物的利益发生冲突时应采取不同的调整手段。

    言论自由、出版自由是各国宪法明确规定的公民宪法权利①,新闻自由则在许多国家宪法中没有明确规定,只是对言论自由做扩大解释时认为言论自由包括了新闻自由。学者们对言论自由、出版自由、新闻自由的内涵和外延及其差异已有较多论述②,笔者在此只想重点就言论自由、出版自由、新闻自由的主体及其法律保护的问题做一些分析。

     一、 言论自由、出版自由、新闻自由的主体 (博讯 boxun.com)

    1、言论自由的主体是"自然人"

    言论自由的主体应当是"人",一般是指作为个人的公民,如法国《人权宣言》第11条规定:"自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一;因此,各个公民都有言论、著述和出版的自由",意大利共和国宪法第21条第1款规定:"每人均有以口头、书面及他种传播思想之方法自由表达思想之权利。" ③我国宪法第35条规定:"中华人民共和国公民有言论……的自由。"

    作为个体的公民,其言论表达的形式有口头和书面两种,口头的言论自由一般包括说话、议论、争辩、演说、讲学等,这是自然人表达意见的特有方式(法人往往不具备这种表达能力),这种口头的言论又可以分为私下场合的言论(如说话、议论、争辩)和公开场所的言论(如辩论、演说、讲学)。有学者强调言论自由有口语化、公开化的特点,"是公民以口语的形式,在法律规定或认可的前提下,公开发表意见、交流思想、传播信息、教授知识而不受干涉、约束和惩罚的自主性状态。"④ 确实,"公开化"是言论自由与通信自由的主要区别,"口语化"则将言论自由与出版自由、著作自由、新闻自由区别开来,但笔者认为,"口语化"是言论自由主要的、而非全部的表达方式,言论自由还应包括书面的表达。书面表达的言论自由,是以书面形式表达意见的自由,但不应当包括出版自由,许多国家的宪法(包括我国)将言论自由和出版自由并列,说明两者不是包容关系。因此笔者认为,书面的言论自由是公民个人以除出版形式以外的其它书面形式表达的自由,如发言稿、手抄本、传单、小册子、未发表的论文或诗作、电子邮件、手机短信⑤等。有学者认为出版自由包括著作自由⑥,笔者认为,著作在出版过程中和出版后,属于出版自由的一种,而在出版前应属于言论自由的范畴。

    笔者赞同甑树青教授将言论自由的范围解释为"发表意见、交流思想、传播信息、教授知识"的自由,长期以来,我国法律将言论自由列为公民政治权利的一种,学术界往往也予以认可,如认为言论自由只是"公民对于政治和社会的各项问题,有通过语言方式表达其思想和见解的自由"⑦,这种归类是值得商榷的。将言论自由的范围局限在"政治和社会"问题上,显得过于偏狭。林来梵教授将公民的言论自由划归为"表现自由",认为公民言论自由的内容"包括政治言论、商业言论、学术言论、艺术言论、宗教言论等多种具体类型。政治言论的自由,可视为政治权利,然而其在日常生活中只占言论范畴的一个部分。"⑧笔者也认为,公民的言论自由固然包括了作为"政治言论"的自由,或者说"政治言论"自由是言论自由的最高境界,是言论自由最突出、最重要的组成部分,但言论自由的内容并不局限于此,人的其他言论,包括政治性的和非政治性的言论,都应当是自由的,都应当受宪法和法律的保护。在有非政治性言论自由的社会里,人们不一定有政治性言论自由,如人们可以有商业性言论,有议论文体明星的权利,有对身边琐事评头论足的自由,但可能不许评议政府,不能分析政局,尤其是不允许"对触及现存制度核心的问题持不同意见"⑨。而在一个有政治性言论自由的社会里,人们一般也当然有非政治性言论自由,但这种"当然性"不能绝对化,并不是政治性的言论自由必然就会带来非政治性的言论自由,一个人可能可以批评总统,却不能批评他的老板,一个青年学生可能可以抨击时政,却不能和父母"顶嘴"。言论自由是人作为个体发表意见的权利,而意见往往是多方面的,有政治的、社会的、家庭的等等,作为公民个人可以议论国事,评议朝政,这是民主社会的重要标志之一,是人类社会在政治上摆脱专制统治的历史性的巨大进步,这一进步无疑有着十分重大的意义,但这种政治上的进步并不能完全代替其他方面的进步,这种政治上的言论自由也不能等同于其他方面的言论自由。在中国这样封建传统极其深厚的国家,即便公民有政治上的言论自由,也不等于在社会、单位、家族、家庭等领域就自然会实现言论自由。在"重集体、轻个人"的传统文化中,压制个人权利的可能不仅是国家,还可能有团体、组织、社区乃至家庭,我们不否认政治性的言论自由是言论自由中最重要的部分,但它不是全部。

    有学者认为言论自由的主体不仅包括本国公民,还应包括不是本国公民,但居住、逗留在本国的外国人或无国籍人。即只要是"人",就应当有言论自由,不论其身份、地位、资格如何,言论自由是"天赋人权",是人与生俱来的、不可剥夺的自然权利。外侨的言论自由不仅是指外侨有说话的权利,而且包括本国公民有听他们说话的权利⑩。

    言论自由的主体是人,人有发表思想和意见的自由,这是人性使然,是人的本能,是人之所以成为自由人所必须拥有的自由。

    2、出版自由的主体是"自然人"和"法人"

    "在宪法成文的那个时代,'出版'指的是传单、报纸和书籍"⑾,而现在的情况已有了很大的变化。在我国1996年修订之后的《现代汉语词典》把"出版"解释为:"把书刊、图画等编印出来;把唱片、音像磁带等制作出来"。"至此,出版就特指书籍、音像作品的编印和制作了,而报刊一般已被'新闻'一词所囊括。"⑿笔者认为,新闻一词很难囊括所有报刊,有些报纸如《健康报》、《杂文报》等不一定与"新闻"有关,即便以新闻为主要内容的许多报纸其内容也并非都具有"新闻"性质;至于各种刊物,其内容可能更多地是"旧闻"而不是"新闻"。因此应当说,出版自由与新闻自由是交叉和部分重合的关系,出版自由中有一部分属于新闻自由,如大多数以新闻为主要内容的报纸的出版,这种出版自由就属于新闻自由的一部分,从历史上看,出版自由是新闻自由的前提,没有出版自由就没有新闻自由。还有一部分出版自由与新闻自由没有关系,如学术著作、教材、生活类的报刊书籍、专业工具书等的出版就与新闻无涉,它们有些可能更接近于著作自由、学术自由等。新闻自由中除了与出版自由重合的部分,即以刊登各种新闻为主的报纸出版外(这种新闻借助出版的形式来发布,是近代社会新闻的主要传播渠道),还有一些新闻,如电视、广播所播放的新闻节目,与出版有明显的区别,现代社会的新闻除了报纸以外,还可以、而且通常是更经常地以电台、电视台的途径来传播的,通过电台采访的方式只有声音没有文字,通过电视台播放的画面既不是"把书刊、图画等编印出来",也不完全属于"把唱片、音像磁带等制作出来",因此不能完全等同于传统的"出版"。

    出版自由的主体包括"自然人"和"法人"。作为"自然人"所享有的出版自由是公民(或外侨)通过出版物表达思想和意见的自由,如公民发表论文、出版著作等,与言论自由中的书面表达自由有相同之处,即都是以书面形式表达意见,但出版自由的实现是书面的文字(或绘画等)出版时不受非法干涉的自由,而言论自由中的书面表达自由则只是停留在书面,并没有出版。也就是说,发表言论主要依赖公民自己的相关作为即可,出版作品则除了有公民自己的行为之外,还必须有出版社、杂志社、报社等的配合,出版商认为有出版价值才会予以出版,公民不能强迫出版商出版自己的作品,公民的出版自由是借助出版商来实现的。

    如果说出版自由的主体是个人时,它是"作者"的出版自由⒀,那么,出版自由的主体是法人时,它通常是"出版商"的自由。而出版商是以"法人"的面目出现的,出版商的目的不是、或主要不是出版自己的成果,而是出版他人的作品,是通过办出版社来出版一些社会所需要或出版商自己认为有价值的东西,因此这时的出版自由是一种"开业自由"以及出版商有选择出版什么作品的自由。出版商作为法人又可以分为私法人和公法人,当公民个人申请办报纸、杂志、出版社时,在得到政府相关部门的认可后,此类报刊杂志社在法律上就具有了"法人"的性质,而不应当仅仅视作公民个人的行为(西方自由主义理论中流行的说法认为"报纸是一种私人企业")⒁,这是私法人。公法人又可以分为社会团体法人和政府法人,前者由社会团体主办,如工会创办的工人杂志、妇女界办的妇女报等;后者由国家主办,如人民日报、人民出版社等。我国与世界上许多国家不同的是,私人办报纸、杂志受到严格限制,社会团体所办的报刊杂志也相对较少,政府垄断了大多数出版社、报社、杂志社。而国外的出版业主要是私人性质或社会团体性质的,政府很少染指。在欧洲,由政府直接控制出版业是16--18世纪的事情⒂,"按照自由主义理论,报刊不是政府的工具,而是提出论据与争辩的手段。……思想与消息必须有'自由市场'。"⒃自由主义理论在社会实践中的具体表现之一就是政府不得举办面向国内的传播媒介⒄。20世纪在西方兴起的社会责任理论虽然与自由主义理论有较大区别,但也认为,"报刊仍然必须有私人企业的基础。政府只有在特别需要和利害交关时,才出头干涉,并且还要谨慎从事。政府不应当以与私营通讯工具竞争或是消灭它们为目标。"⒅ 因此,政府垄断出版行业在某种程度上有悖出版自由的宗旨。

    3、 新闻自由的主体是"法人"

    新闻自由⒆的主体是作为法人的媒体,而不可能是个人。即便是私人报纸、私人电视台,也已经是以法人的身份出现,而不是完全意义上的纯个人。纯粹的个人无权采访他人,无权制作新闻,而是需要经过申报、审批,具备一定的形式要件,取得法人资格,方能成为"新闻自由"的主体。美国联邦最高法院大法官P. 斯特瓦特认为,"宪法的其他基本权利条款都是保障个人基本权利的,而新闻自由的规定则是保障一种制度性的组织--新闻媒体。""将新闻自由解释成言论自由,就会丧失其规定的意义。""立宪者将言论自由与新闻自由分别规定,是因为他们将言论自由与新闻自由视为两种不同性质的基本权利。"⒇西方的"第四权力理论"也认为新闻自由的权利主体是新闻媒体,言论自由是任何一个人都可以享有的,但新闻自由必须是新闻媒体才可以享有的(21)。

    新闻自由应当是媒体向公众客观公正地报道事实真相的自由,新闻自由要求新闻是自由的,即不得阻挠媒体向社会客观公正地报道事实真相,否则就是对新闻"自由"的干扰。同时新闻自由还必须是"新闻"的自由,即向公众客观公正地报道事实真相,是"报道"而不是"分析判断评论"事件,因此,严格地讲,新闻自由不属于"表达"自由,它不是"表达"意见,而是"描述"事件,"报纸记者认为他们的工作需要一种超然的态度。他们成为当代争论的旁观者而不是参加者。……新闻是单纯的纪事;意见必须与新闻明确地分开,在大部分美国报纸中,意见仅在社论版中表示。"(22)在报纸、电台、电视台上对新闻事件发表评论和意见的专家、学者或一般民众,其行为属于言论自由,而不是新闻自由(23)。媒体通常借助公民的这种言论自由,尤其是其中专家学者的分析预测,帮助公众打开视野,更深入地了解事实真相,因此媒体的新闻自由和公民个人的言论自由往往是密切联系的。新闻自由可以帮助公众掌握信息,了解真相,专业人士通过媒体发表的言论往往能"引导"公众。当然,专业人士的这种"引导"可能是正面的,也可能是负面的,为防止对公众的误导,媒体应当避免只是采访某一种倾向的民众(让人们误以为大家对此事都是这样看的),或某一种观点的专家(让人们误以为这就是权威的全部观点),而应当采访不同倾向的民众、不同观点的学者,使公众对事件有较为全面的了解和多方面的思考,否则媒体就可能误导公众,甚至"控制"公众。要有效地防止媒体控制舆论,除了媒体自律和必要的法制调控外,媒体之间的互相竞争、互相制约也非常重要,因此多家媒体、多种声音有助于公众了解真相。"可怕的祸患不在部分真理之间的猛烈冲突,而在半部真理的平静压熄。这就是说,只要人们还被迫兼听双方,情况就总有希望;而一到人们只偏注一方的时候,错误就会硬化为偏见,而真理由于本身被夸大变成谬误也就不复具有真理的效用。"(24)

    二、 对言论自由、出版自由、新闻自由的法律保护

    1、对言论自由的法律保护。如前所述,言论自由可以分为政治性言论和非政治性言论,美国著名的哲学家、教育家米克尔约翰教授认为,"在宪法理论中存在着两种完全不同的言论","宪法对这两种根本不同的'言论自由'做了不同的规定","商业广告的宪法地位和一个说客为委托人的游说活动的宪法地位,完全不同于一个公民筹划公共福利时所发表的言论的宪法地位"。因此他将言论分为"公言论"和"私言论",在私言论领域,即美国宪法第5修正案保护的言论领域,政府可以施加控制;而在公言论领域,即美国宪法第一修正案保护的领域,则不可以。他认为"第一修正案所关涉的言论自由与信仰、出版、集会和请求救济的自由有共同的旨趣,在立法限制的范围、甚至在正当程序的调整范围之外",是"受绝对保障的公共讨论的自由"(25)。也就是说,对公言论(即政治性言论),不仅在私下场合,在亲朋好友熟人之间,在茶余饭后,在这种纯私领域应当是完全自由的(否则就和专制社会的"莫谈国事"无异了),而且在公开场合也应当是充分自由的,法律不仅应当保护正确的、正统的言论,而且也应该给错误的、反叛的言论,甚至大逆不道的、出格的、邪恶的言论以一席之地。因为在公言论领域"不应拒绝倾听任何建议","不应因为他的观点被认为是虚假的或危险的就禁止他说话。不应因为掌握权力的人认为某个建议是不明智的、不公平的……就不给予这个建议以法律保护。不应因为我们不同意某人的观点,就宣布他是'违规的'人。在观念领域中地位平等的理由深深地根植于自治过程的基础之中。当人们自我统治时,是他们,而不是其他人,必须判断何为不明智、不公正和危险的观点。这意味着,一个观点,不论是明智的还是不明智的,公平的还是不公平的,安全的还是危险的……都必须有一个被听取的机会。决定某一问题的公民们在多大程度上不了解与这个问题有关的信息、意见、怀疑、批评和驳斥,结果就必定在多大程度上作出一个考虑不周、处理不当、不利于公共利益的决定。宪法第一修正案所反对的正是社会思考过程的不完整性。言论自由原则来源于自治方针的要求。"(26) 对于非政治性的言论,即私言论,如果涉及到私人之间的利害冲突,法律应当慎重对待,在一个人的言论自由权与另一个人的隐私权、名誉权之间寻找合理的平衡,公平地保障每一个人的合法权利。也就是说,恰恰是在私领域的言论不受法律的绝对保护,而是只受到法律"正当程序"条款的保护,这种言论以不侵犯他人的自由为前提。"个人的自由必须制约在这样一个界限上,就是必须不使自己成为他人的妨碍。"(27)

    2、对出版自由的法律保护。法律对出版自由有保护和规范双重作用,但对不同主体的保护和规范是不同的。对公民个人的出版自由,法律重在保护,公民在出版物中应当有真实表达的自由,尤其是涉及到对公权力的评议和分析,应当得到法律的充分保护,以使其免受来自政府的打击,这是民主国家法律保护公民参政议政的一项重要职能;法律只是禁止公民在出版物中对另一个公民进行诽谤、中伤,因为根据平等原则法律保护所有公民的合法权利,一个公民行使权利的界限应当以不侵犯另一个公民的权利为准。

    对作为出版商的法人的出版自由,法律对其也具有明显的保护作用,保护其充分地表达社会中某个公民或某部分公民的意见和愿望,尤其是保护他们批评政府的声音,以达到监督权力的目的。同时由于出版后的言论比单纯的口头表达传播范围更远,持续时间更长,影响更大,因此法律加强了对它的规范作用,法律要求出版自由不能"越界",但何为"越界"却是极有争议的问题(28)。如出版商是否可以出版色情作品?是否可以刊登宣扬暴力、种族歧视的文字?这些在某些人看来是大逆不道的内容在另一些人看来却可能是正常的、甚至有益的,法律应当以何者为标准?如果有人认为宣染色情、暴力的文字是有害的,为什么不予以反驳、用辩论的方式去论战,而一定要禁止、剥夺对方表达的权利?允许出版色情文学并不等于号召大家欣赏色情文学,允许出版种族歧视的观点也不等于鼓励社会的种族歧视倾向。自由社会允许出版和发表各种思想、意见和观点,其目的并不是要维护这些思想、意见和观点本身,而是要维护一种自由--表达的自由。在公共意见领域法律的责任主要是保护表达,而不是选择允许什么样的表达,禁止什么样的表达,至于哪种意见正确,哪种意见不正确,应由读者自己去判断。对于尚不完全具备判断能力的未成年人,有些出版物显然是不合适宜的,但法律只是应当禁止它们进入未成年人的阅读市场,而不是完全禁止它们出版;在紧急状态下法律取缔某些危害国家安全的出版物,也只是非常时期的非常措施,紧急状态令一旦解除就应当取消禁令;至于什么是"危害国家安全和公共秩序"的言论,美国联邦法院霍姆斯法官提出了著名的"明显而现实的危险原则"(29),而米克尔约翰教授对这一原则用专章作了反驳(30)。这些问题都是我国立法者一直没有解决而又非常需要解决的法律界限问题。

    3、对新闻自由的法律保护。法律对新闻自由的保护是非常必要的,因为"一个强健而自由的新闻机构是对官方掩饰和虚假报道的一种聪明的限制。制宪者的最基本的意图是创立一个各权力机构之间互相平衡制约的制度;在对新闻界的错误得到有限制性赦免的情况下,新闻的政治作用看来是那一个制度的基本组成部分,……新闻本身具有灵活性和独特的范围以及主观能动性去发现和报道秘密的行政部门的不法行为。"(31)

    但媒体对舆论的"引导"甚至"控制"作用,使其具有了某种"权力"属性(32),而权力都可能被掌权者滥用,因而需要制约。权利和权力都可能被滥用,因此都需要加以约束,但权利的滥用和权力的滥用,其后果是很不相同的。当媒体已经形成为一种社会力量时,法律对媒体加强规范就是必然的、必要的。

    在新闻自由与各种利益相冲突时,它可能构成侵权,由于被侵权的对象不同,侵权的成立标准也就不同,法律调整的方式亦相应地有所差别,主要表现为三种:

    其一,新闻自由与公民个人的隐私权、名誉权的冲突。在这种冲突中,公民往往是较容易受侵害的一方,法律在此时应倾向于保护作为弱者的公民,防止新闻媒体这样的社会权力侵犯人权。我国有学者认为,"公民在保护自己的名誉权的过程中,有时将不可避免地要与势力强大的大众传媒做斗争。"(33) 媒体的新闻自由不同于公民个人的言论自由,它已经不仅仅是一种权利,而是一种带有权力属性的权利。西方的"社会责任理论"强调,公众的自由高于媒介的自由,公众拥有获得新闻的权利,即"知的权利"或"被告知的权利"。保护媒介的自由仅仅是为了保护媒介消费者的利益,如果不能满足公众对新闻的需求,法律就不应该再对媒介提供足够的保护(34)。

    其二,新闻媒体与国家权力的冲突。新闻媒体监督国家权力时,若与国家权力产生冲突,法律倾向于保护媒体。因为国家权力是社会的最强者,它随时随地都可能侵犯弱者,为了保护社会上弱者的利益,除了制度上的权力对权力的制约之外,民众的监督也是非常重要的力量,而民众监督的途径在很大程度上要依赖媒体对政府所作所为信息的公布,"公布"即公开化,公开化本身就是一种制约。与社会最强者的政府相比,不仅公民个人是弱者,而且社会团体、企事业组织也都是弱者,它们都容易受到来自国家权力方面的侵犯。新闻媒体往往是站在公众一边捍卫公民的个人权利和社会权利,进而维护社会正义的,法律的天平向弱者倾斜。当媒体与公民个人发生冲突时,公民是弱者,当媒体与政府发生冲突时,媒体是弱者。美国第三任总统、美国宪法起草人之一的杰佛逊先生曾说:"如果报刊损害了个人,就该受惩罚,如果伤害了政府的名誉,就不必负什么责任。"(35)美国联邦最高法院在著名的1964年《纽约时报》诉沙利文一案中判定,"根据宪法第一修正案的精神,政府官员作为原告在起诉新闻界诽谤案时,法院不得判其胜诉,除非他不仅能证明有关他的新闻报道的某些部分失实并损害其名誉,而且能证明新闻界的这一报道是出于'实际恶意'。""这一判决将收集证据的法律责任仅仅强加于政府官员身上;而当诽谤的当事人为普通百姓时,原告则可按照州法获得赔偿。根据州法传统规定,只要原告能证明对他们的报道失实并有损他们的声誉,法院就可判原告胜诉。"(36)法律并不是一味地袒护弱者,而是适当地偏向弱者(37),这是基于社会的稳定与发展需要权力与权利的平衡。事实证明,权力侵犯权利是极易发生的,而权利制约权力却先天不足,需要其他力量(如媒体、如法律)的支撑。如果允许权力干涉媒体,"检查制度在任何时候、任何地点都是要掩盖可能对当政者不利的事实。"(38)

    其三,媒体和公众人物发生冲突。在公众人物的隐私权与大众的知情权之间,法律应当怎样平衡?笔者赞成将公众人物分为政治公众人物和社会公众人物(39),对前者,由于其生活中的个性、习惯、作风、性格等等,都直接关系到其行使公权力时的状态,因此应当接受公众的评议和监督,法律在此应着重保护公众的知情权;如果公众人物是文体明星、先进模范或因某新闻事件而偶然成名的普通人,法律应侧重保护其隐私权、名誉权(他们向媒体自暴隐私是另一回事),公众对他们的隐私没有知情权,他们不是在行使公权力,他们个人的私生活与公众没有直接关系,不会造成对公民权利的侵害,公众对他们私生活的知情权应以他们的同意为前提(他们愿意接受采访,愿意公开自己的隐私,愿意通过炒作来提高知名度),而不应当强加于人。从某种意义上来说,公众对他们私生活的兴趣反映了一种人性对他人隐私的好奇心,这种好奇心多多少少带有猎奇、窥视等不健康心态。如果窥视邻居是非法的(侵犯了邻居的隐私权),而在媒体的帮助下窥视明星们的隐私为什么不受法律约束?媒体不能仅仅为了销售量而一味地迎合公众,去培养、挖掘而不是约束、遏止人性的丑陋面。笔者不能同意这样的观点:"公众对其他社会知名度高的名人的行为表现的关心是人的天性反映,新闻媒介对这些名人的评论报道满足了大众的求知心理,因而符合社会利益。"(40)事实上人的天性有善恶之分,一味满足人的天性并不一定符合社会利益,弱化对社会公众人物的隐私权、名誉权保护,必须有正当理由,而"满足大众的求知心理"(准确地说可能是猎奇心理)不是一个正当理由。媒体应当有社会责任感,有引导和教育人民的社会功能,"报刊有责任使公众耳聪目明,而不把公众的注意力和精力引到无关紧要的或无意义的事情上面去","报刊的任务是参与对个人的教育,同时防政府背离初衷。"(41)有学者认为,如果一个人选择了做公众人物,就必须牺牲部分名誉权、隐私权,"因为他们已经从自己的角色中得到了足够的补偿"(42)。笔者以为,要求社会公众人物牺牲部分隐私权、名誉权的理由,不应是看他们已经得到了什么,法律并没有平衡某个人或某部分人得与失的功能,法律关注的是权利与权利、尤其是权利与权力的平衡。之所以要弱化对政治公众人物的保护,是因为他们不但有名而且有权,可能在保护隐私的借口下滥用权力,从而损害百姓的权利;而对社会公众人物而言,他们只有名没有权,一般不存在滥用权力的问题,如果硬要让一个热爱表演事业或某项体育运动但并不想暴光隐私的人,在自己挚爱的事业和公布隐私之间必须做一个选择,未免有失公正。民众不能自持人多势众而侵犯少数人的正当权利,媒体不应助长公众的不良嗜好,法律不能一味袒护众人而牺牲个人自由(43)。

    

    ① 据《成文宪法的比较研究》统计,世界上142部成文宪法中,宪法规定了公民有"发表意见的自由"的国家有124个,占87.3%,发表意见的自由通常包括言论自由、出版自由等;专门规定了出版自由的国家有16个,占11.3%。见[荷]亨利o范o马尔赛文、格尔o范o德o唐.《成文宪法的比较研究》,华夏出版社1987年版,第149--150页。

    ②见甑树青:《论表达自由》,社会科学文献出版社2000年6月版,第35--58页。

    ③ 北京大学法律系宪法教研室资料室编:《宪法资料选编》,北京大学出版社1981年6月版,第5辑,第2页;第3辑,第186页。

    ④ 见甑树青:《论表达自由》,社会科学文献出版社2000年6月版,第41页。

    ⑤ "手机短信是一种特定的书面语言。是以手机为载体的文字、符号、图形,因而是一种书面语言,而非口头语言。公民、法人实施法律行为时,将内心的意思表示于外部,经常通过行为、口头语言或书面语言等方式,通过手机短信,可以实现法律主体用书面语言表达内心意思的效果,因而手机短信的书写和传达是一种表意行为。"见《手机短信是一种特定的书面语言》,转引自《法制文萃报》2003年7月21日第13版。

    ⑥ 见林纪东:《比较宪法》,五南图书出版公司,第197页。

    ⑦ 魏定仁主编:《宪法学》,北京大学出版社1999年11月第3版,第156页。

    ⑧ 许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社1999年10月版,第163页。

    ⑨ [美]詹姆斯. M. 伯恩斯等著,谭君久等译:《美国式民主》,中国社会科学出版社1993年7月版,第110页。

    ⑩ [美]亚历山大. 米克尔约翰:《表达自由的法律限度》,贵州人民出版社2003年1月版,第43页。

    ⑾ [美]詹姆斯. M. 伯恩斯等著,谭君久等译:《美国式民主》,中国社会科学出版社1993年7月版,第122

    ⑿ 甑树青:《论表达自由》,社会科学文献出版社,2000年6月版,第47页

    ⒀ 但作者不一定都是个人,作者也可能是集体,作为"作者"的出版自由其主体应包括个人和集体两类。

    ⒁ [美]韦尔伯. 斯拉姆等著:《报刊的四种理论》,新华出版社1980年11月版,第84页。

    ⒂ 16世纪英国的都铎王朝给那些经过选择的驯服的人以独占经营的出版专利权,只要他们不危害国家安全,他们就可以从这种独占事业中谋取利润。17、18世纪代表政府的"官方"报纸,奉命把政府活动的真相告诉给人民大众,而把那些来自政府的控制以外的通讯工具的误解加以纠正。西欧在17、18 世纪的"检查制"或允许有特许的、独占的报刊存在,或使私营印刷业和印刷受官方管理,17世纪末这个制度在英国消灭了。见[美]韦尔伯. 斯拉姆等著:《报刊的四种理论》,新华出版社,1980年11月版,第21、23、24页。

    ⒃ [美]韦尔伯. 斯拉姆等著:《报刊的四种理论》,新华出版社1980年11月版,第4页。

    ⒄ 甑树青:《论表达自由》,社会科学文献出版社2000年6月版,第160页。

    ⒅ [美]韦尔伯. 斯拉姆等著:《报刊的四种理论》,新华出版社1980年11月版,第113页。

    ⒆ 何为新闻自由是一个有争议的问题。可参见甑树青:《论表达自由》,社会科学文献出版社2000年6月版,第148--158页。

    ⒇ 甑树青:《论表达自由》,社会科学文献出版社2000年6月版,第180页。

    (21) 甑树青:《论表达自由》,社会科学文献出版社2000年6月版,第181页。

    (22) [美]韦尔伯. 斯拉姆等著:《报刊的四种理论》,新华出版社1980年11月版,第71页。

    (23) 甑树青教授认为:"人们利用广播、电视、录音等电子传媒进行谈话、议论、辩论、讲学等,也属于口语范围,是在运用言论自由。新闻机构加以报道则属于新闻自由之列。" 甑树青:《论表达自由》,社会科学文献出版社2000年6月版,第41页。

    (24) [英]约翰. 密尔:《论自由》,商务印书馆1959年3月版,第55页。

    (25) [美]亚历山大. 米克尔约翰:《表达自由的法律限度》,贵州人民出版社2003年1月版,第28、16页。

    (26) [美]亚历山大. 米克尔约翰:《表达自由的法律限度》,贵州人民出版社2003年1月版,第19--20页。

    (27) [英]约翰. 密尔:《论自由》,商务印书馆1959年3月版,第59页。

    (28) 联合国大会1966年12月16 日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定,"发表意见的权利"受两个方面的限制:一是"尊重他人的权利和名誉";二是"保障国家安全或公共秩序,或公共卫生或道德"。该公约第20条规定"一,任何鼓吹战争的宣传,应以法律加以禁止。二,任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张构成煽动歧视、敌视或强暴者,应以法律加以禁止。"我国台湾学者刘清波先生认为,言论和出版自由受到为国家安全、为社会公益、为个人法益、为非常时期所设的四个方面的限制。参见刘清波:《现代法学思潮》,台湾黎明文化事业公司1986年版,第163--164页。

    (29) 见[美]杰罗姆. 巴伦、托马斯. 迪恩斯:《美国宪法概论》,中国社会科学出版社1995年3月版,第194--198页。

    (30) 见[美]亚历山大. 米克尔约翰:《表达自由的法律限度》,贵州人民出版社2003年1月版,第21--40页。

    (31) [美]罗纳德. 德沃金:《自由的法》,刘丽君译,上海人民出版社2001年9月版,第264页。

    (32) 据香港现时的《防止贿赂条例》,香港三大电视台及三大电台均属公共机构,其雇员同属"公职人员",所受监管远比私人机构严。季南都:《从香港廉正公署查歌曲排行榜谈起》,转引自《报刊文摘》2003年7月30日。在美国,"少数人控制报刊这件事本身,使报刊的老板和经理掌握着令人不安的权力"。见[美]韦尔伯. 斯拉姆等著:《报刊的四种理论》,新华出版社1980年11月版,第5页。我国也有学者认为,"大众传播无疑已经成为现代社会一个举足轻重的行业,这一行业有着自身的利益。它通过新闻出版自由赚取利润、主导舆论、控制社会。为了维护这一利益,有时它会滥用宪法和法律赋予公民的言论、表达、出版和新闻自由,侵害他人的利益,如侵害他人的名誉权、隐私权,等等。" 见张新宝:《名誉权的法律保护》,中国政法大学出版社1997年6月版,第94页。

    (33) 张新宝:《名誉权的法律保护》,中国政法大学出版社1997年6月版,第95页。

    (34) 李良荣:《西方新闻事业概论》,复旦大学出版社1997年10月版,第34页。

    (35) [美]韦尔伯. 斯拉姆等著:《报刊的四种理论》,新华出版社1980年11月版,第58页。

    (36) [美]罗纳德. 德沃金:《自由的法》,刘丽君译,上海人民出版社2001年9月版,第277页。

    (37) 如媒体对政府官员确有诽谤之词时,是应当赔礼道歉、为其恢复名誉的,只是在经济赔偿、举证等方面,可以较少承担责任。

    (38) [美]韦尔伯. 斯拉姆等著:《报刊的四种理论》,新华出版社1980年11月版,第58页。

    (39) 见张新宝:《名誉权的法律保护》,中国政法大学出版社1997年6月版,第106页。

    (40) 王利明、杨立新主编:《人格权与新闻侵权》,中国方正出版社1985年版,第600页。

    (41) [美]韦尔伯. 斯拉姆等著:《报刊的四种理论》,新华出版社,1980年11月版,第33、54页。

    (42) 如社会的普遍尊重,实现抱负,成就感,物质待遇。见张新宝:《名誉权的法律保护》,中国政法大学出版社1997年6月版,第107页。

    (43) 在美国,自从联邦最高法院适用沙利文规则的原告的范围扩大以来,即政府官员扩大到那些从某些方面来说可归于"公共"范围的知名人士,那条"实际恶意"原则就越来越显得虚弱了。法律改革者们希望能够将诽谤诉讼中的两个部分区分开来,即允许原告起诉,但诉讼的目的不是为了金钱,而是简单地为了一个司法声明,声明新闻界的报道不实。因为不考虑损害赔偿这个问题,所发表之物的真实性和虚假性便成为唯一的论题,被告的恶意或疏忽的问题也毋需被讨论。审判会变得迅速而经济,同时,受到不公正诽谤的原告能够确保取得那份说明他遭到不公正攻击的司法说明。[美]罗纳德. 德沃金:《自由的法》,刘丽君译,上海人民出版社2001年9月版,第296、299页。 _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)


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