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宪政论衡关于《强世功:乌克兰宪政危机与政治决断》的讨论(图)
(博讯2004年12月29日)
    
    
宪政论衡关于《强世功:乌克兰宪政危机与政治决断》的讨论

    
    
    宪政派效率还算比较高,几个北京的同志紧急网上讨论(http://www.xianzheng9.com/bbsxp/ShowPost.asp?id=2150&topage=1),对强世功进行了批评,然后由陈永苗转到各处,算是宪政派对强观点的正式立场,也算给人民群众消了毒,虽然他们也经常施密特,但和强那是天下地上。转载如下:
    
    【秋风】:主权者又是谁呢?他的决断的权力又是从何而来的呢?何以他拥有决断的权力,而别人没有呢?他又是根据什么决断呢?假如他决断错了呢?以为施密特解决了自由主义的困境,真是笑话。这种半吊子的学术也只配给绝对的专制主义进行论证。连路易十四恐怕都会被这个理论给吓着了。毕竟,在路易十四时代,还有个巴黎高等法院,用以审查国王的法律。
      
    【煤火】:他这篇文章,就是反对司法中心说的。就不肯承认乌克兰法院。
      
    【偏师侧卫】:所以要奉劝某些人远离卡尔·施米特这个骗子。 (注:永苗的转载删去了这段话)
    
    【危舟】:从博丹到霍布斯、施密特一路下来,都陷入一种唯理的机械论,太注重“主权”这个概念了。主权真有那么重要吗?主权的位置法律上可以说在议会,但实际上说到底还是在人民,而人民不可能像一个具有独立意志那样的人来作出决断,由主权者作出决断不太可能。施密特批评浪漫派在于它不承认任何规范,这是有意义的,但施密特自己在克服浪漫病的时候却走错了路,他把主权看作了最高的实在。或许,这是他在面对魏玛共和国时无奈的选择。他大概认为纳粹虽然是 “恶”,但较之浪漫病,他宁愿选择前者。强世功拿施密特来说乌克兰是牛头不对马嘴,大概读书读到膈肢窝里去了。
      
    【秋风】:所有谈论“主权者”的人,可能都是因为走不出关于政治体的一个隐喻:头与身体。或者说,他们关于政治的思考没有达到足够抽象的程度。一个政治体不是一个实体,维系一个政治体的,不是某个实体,而是其中的人们间的关系,即具有正当性的权利-权力安排网络。因此,一个政治体,是没有主权者的。或者说主权者是一套规则。现代主权概念受博丹影响巨大。而从周礼、罗马共和、英美普通法-宪政主义的角度理解,当可获得更合乎自由的理解——天子、天下观念也比主权观念合乎自由主义的政治正确。
      
    【陈永苗】:主权交给最高法院不就没事了.这就是我在<美国宪政中的父亲>(http://www3.tianyaclub.com/New/PublicForum/Content.asp?idWriter=124555&Key=931616038&strItem=no01&idArticle=124081&flag=1)中的努力.
    
    民主与自由的冲突,是政治现代性的根本危机.卡尔·施米特,凯尔逊和哈耶克都有自己的药方(小枫在<施米特的右派讲法>中的一个注视中提到卡尔·施米特对哈耶克的影响).
    
    其实卡尔·施米特也看到了主权交给最高法院是一个财产和人身受到保护的优良国家,但是这对于德国来说,这是一种应然状态,如果从德国现实跳跃到这种应然状态,卡尔·施米特做出了这种选择.对于小枫来说,中国也不适应然状态.
    
    这种地缘政治的因素不可轻易抹煞,否则是不诚实的.
    
    宪政论衡很长时间没有这样能蹦出火花的讨论了:)
    
    【海波】:古罗马法学家(Neratius)说:“我们决不能去探究我们的宪法的逻辑依据(rationale),否则我们就会丧失其确定性,就会将其颠覆”。转引自莱奥尼《自由与法律》,秋风译,吉林人民出版社2004年,第98页。
    
    施密特的主权对于宪法分析是个无意义的概念。
    
    宪政理论承认统治特权或政府特权,但它不是超越于正义的,而是在合乎正义的情况下被理解的。
    
    政治不是意志的决断问题,而是面向正义的审慎选择问题。政治可以超越实证法,但不可能超越一切。
      
    【秋风】:把主权交给最高法院,同样源于一种思考政治问题的错误方式。问题在于,为什么要设置一个实体性的主权者?只有上帝可以是一个绝对的主权者,而任何在人世间安排主权者的努力,都将导致专制。在一个宪政主义的共和国中,是没有主权者。甚至宪法也不是主权者。如果非要谈论实体性的主权,那可以说,主权分散在不同的实体手中:人民、总统、众议院、参议院、最高法院,共同分享主权,以离开了其中任何一个,单独一个就什么都不是。而一方在行使主权时,必须受到其它方面的制衡。
      
    【海波】:我们时常面临判断的负担这种情况,这时,承认我们的愚昧而拒绝判断,也比无理由的意志的决断权力要好。不要侮辱政治这个高贵的字眼,盲目的意志不是政治。
      
    【陈永苗】:“政治不是意志的决断问题,而是面向正义的审慎选择问题。政治可以超越实证法,但不可能超越一切。“
    
    支持这一说法.
    
    何谓主权,把神圣剥开来,不外乎是为了处理危机或极端情形而必须给与某一些有技能的人决断的权利。这完全是一种权宜的安排,而不是自然法的。所以哈耶克也承认极端情形必须转化为组织决定,也就是独裁。其实独裁并不可怕,可怕的是极端情形消失以后无法终结独裁。能否终结独裁是立宪政治与专制的区别,更多的看来就是一种技术安排,只要规定要一定的情形和条件就不能独裁了。独裁和立宪之间并不远,只在于有没有这种技术安排(没有必要有意识形态的革命)。
    
    可能是过分恐惧危机, 所以把主权过于神圣,过于神圣则变成对外是一个尚武的,具有侵略性的共同体,对内则是无法保障人身和财产安全。施密特看不起像英国这样只保障人身和财产安全的国家。
    
    就像法律,如果为了保持稳定和神圣,不许民众和知识分子质疑,但是这样就成了压迫者。如果允许,就可能被颠覆。主权观念也是这样的。所以他们宁可让主权神圣,就像老子说,宁可让老百姓不懂,这样到底是不是最不坏的选择?徐友渔和我说过凯尔逊这样人都是非常聪明的,不能简单处理。
    
    秋风说主权分离这个问题,还是要质疑一下,要面对危机或极端情形,如果那么麻烦的程序,会不会误了大事?
    
    【海波】:我的看法是,建设一个良好的政体和为一部良好的宪法辩护,必须而且只能诉诸于政治科学。宪法本身的合法性,关键问题是它所依凭的政治科学自身的合理性。不能将宪法的基础实质化,宪法的基础不是国家主权,不是社会契约,不是人民主权,不是人权目录,也不是社会学意义上的民族或文化。因此一部宪法,如果要取得实证性的内容,其合法性就要诉诸政治科学,并且自然也只能确立相对的而非绝对的合法性。宪法不能排除革命的正当性,革命的正当性不属于政治科学的内容,政治科学在于使革命成为不必要。政治科学的历史是古老的,它至少可以上溯至亚里士多德和周公、孔子,政治科学不能离开它古老的传统而被后来的社会学、经济学、心理学所吞没,必须坚持政治现象的不可化约性,政治科学有其独立的、特有的研究意向和研究主题。拒绝改进政体,无论在知识上还是在伦理上都站不住脚。真正的问题是:什么是政治科学的真知识?无论我们的现实条件是什么,政体建设都是一项超越现实的独立事业。实际上在十八世纪,政治科学在理论上和实践上就取得了突破性的进展,是十八世纪的政治科学而不是希腊、先秦时代的经典可以成为我们直接的理论指导;现代经济学的发展,使我们认识规则的工作性质问题有了更精确的工具;普通法司法制度下形成的规则体系的优点,在哈耶克等人的努力下,也逐渐为我们所认识,因此我们可以设想如何在政体层面深思熟虑的安排司法权。各种制度相互协调相互支持,构成了良好政体或宪法,宪法是构成的事物。这些都是工具或者说是重要的手段,宪法不是超验正义的直接体现,而是通向正义的工具;也因为如此,我们能获得的不是证明性的结论,而是说服性的结论,宪法的构成是一个永远无法完结的问题。政治科学可以帮助我们获得相对良好的宪法,但科学本来就不能获得封闭性的最终结论。无论如何使人不愉快,最后我还想说,获得优良的宪法不能诉诸于超验正义或人权论的道德学说。权利体系和权力范围的体系是政治过程和司法过程的结果,不能离开宪法程序和法治形式而确定具体的权利内容。不考虑法治形式和政制形式,将抽象的道德规范直接应用于政治领域,实际上是将规范推理化约为逻辑推理,逃避了判断的负担,最终是有害无益的。
      
    【陈永苗】:海波的政治科学成了罗尔斯:)
    
    罗尔斯架设了“无知之幕”和其他的公理,用实用主义的剪子把一些基础性问题剔出,总觉得像数学一样,不好玩。
    
    我现在越来越倾向于认为卡尔·施米特的《政治的概念》像马基雅维里的《君主论》一样,是用于教育君主或者政治家的教材,修炼他们的划分敌我的能力,在需要决断的时候,能够做出审慎合理性的选择。这些是不可言传的秘密,是不能对外公布的。
    
    强等人不懂这一点。所以强在报纸公开表达会导致“蛋壳和鸡蛋同时破了”。
      
    【海波】:宪法,照我的理解,既是实证的,也是超越实证的,无论什么样的政治决断,可能是超越宪法的(实证意义上)但最终必须是合乎宪法的(超实证意义上)。不要贸然把意志作为宪法的根据,让我们在面临具体的情况下判断政府特权——这是一个更好的术语,可以达到什么样的范围吧。
    
    《自然权利与历史》,第326页:对理论与实践之间的分别的恢复,一开始就被针对理论形而上学的怀疑论所修正,这种怀疑论的顶峰就是贬抑理论而青睐实践 (中间省略) “教条主义”和“存在主义”在我们看来是错误的两个极端。它们在彼此反对的同时却又在关键之点彼此一致——它们都一样地忽视审慎,“这一下界的上帝”。
    
    嘲笑英国人去吧,看谁笑到最后。 (博讯 boxun.com)
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