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原告冯正虎律师的代理词
(博讯2004年12月01日)
    原告诉讼代理人杨绍刚律师的代理词
     (博讯 boxun.com)

    尊敬的审判长、审判员:
    上海市九汇律师事务所接受本案原告冯正虎的委托,特指派本律师作为原告冯正虎诉被告上海市新闻出版局行政诉讼一案原告冯正虎的诉讼代理人。由于本代理人曾代理过原告冯正虎的有关涉及本案的其他案件,因此,本代理人对本案比较清楚的了解。特别是通过刚才的法庭的调查以及有关证据的质证和被告的书面答辩意见,使本代理人对本案有了进一步的全面了解。本着“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,保障我的当事人的合法权益不受侵犯,特发表以下几点代理意见:
    一、原告出版的电子出版物《上海日资企业要览》(以下简称出版物)的内容是具有重大意义的出版物,对社会主义的经济建设具有一定促进作用
    根据《中华人民共和国著作权法》第二条规定“中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。”第十条更明确了著作权所包括的发表权、署名权、复制权、发行权等人身权和财产权,这一系列的法律的规定充分体现了《中华人民共和国宪法》所赋予公民的出版的自由权。当然保障公民依法行使出版自由的权利的同时,其出版自由必须符合我国法律所规定的四项基本原则。也就是说,我国的出版物必须为促进社会主义精神文明和物质文明建设。特别是国务院发布的〈出版管理条例〉,第26条、第27条所规定的禁止性的内容。
    根据上述法规的规定,那么我们首先要界定原告所出版的光盘是否属于我国法规所禁止的出版物,是否有利于促进社会主义经济的发展,是否有利于对外交往和吸引外资来上海的投资,这是衡量本出版物价值的所在。
    (一) 原告的光盘是我国第一部研究和介绍12000余家中国日资企业,4000余家对华投资和贸易的日本企业。并介绍了上海市区县及主要产业的电子工具书。编制的技术是最新的,填补了国内对日资企业信息研究的一个空白,是中日友好交流的结晶。
    (二) 本出版物出版后不仅引起日本媒体的好评,而且引起我国媒体的关注。上海的主流电视台以及媒体均作了广泛的介绍和给予较高的评界。
    (三) 有关部门特别邀请原告参加上海工博会。
    (四) 上海市政府的主要领导专门发函给予鼓励和表彰。
    综上所述,原告的出版物内容是健康的、向上的,有利于我国的改革、开放,有利于促进社会主义的经济建设,这是不用置疑的。根据我国〈出版管理条例〉第24条第二款的规定“合法出版物受法律保护,任何组织和个人不得非法干扰、阻止、破坏出版物的出版”
    对这样一本有利社会的出版物,我们的出版管理机构究竟是鼓励还是扼杀,究竟是支持还是阻扰它的出版,这是衡量出版管理机构是否依法行政的标志。
    二、原告的电子出版物完全符合出版申报手续
    上海天伦咨询有限公司(以下简称天伦公司)是经过政府批准的具有制作电子出版物资质的制作单位。上述出版物由原告主编,天伦公司制作,天伦公司作为著作权人按照我国〈著作权法〉第30条、第31条之规定,和具有出版资质的同济大学出版社于2000年3月18日和22日签订了《电子出版物合同》和《补充协议书》,原告将作品交付出版单位,由同济大学出版社按照合同规定出版并提供书号。从形式要件来说天伦公司完全符合出版的要件。合同的内容完全符合法律要求。出版社按照有关规定向被告提出申报。
    三、被告的具体行政行为不符合我国有关出版的法律、法规和规章的规定
    根据我国〈出版管理条例〉第五条的规定“公民依法行使出版自由的权利,各级人民政府应当予以保障”被告作为政府职能机构对原告的合法的出版物,理应保障公民出版的自由权利,但遗憾地是被告不仅没有促进合法出版物的出版,相反以具体的行政行为阻止了原告出版物的出版,有悖于我国法律的规定。
    2000年4月28日,同济大学出版社以(2002)同版发字第14号文向被告提出出版申请,该申请说明“上述出版物对上海改革开放成果的对外宣传,经济发展具有一定的作用,本光盘由天伦咨询公司制作,经审查和检测符合出版要求。”同济大学出版社并向被告提出要求开具复制委托书。该申请并附上“电子出版合同”、“内容提要(目录)”“终审报告”等材料。可是直到申请后46天,被告于2000年6月14日以沪新出(2000)电字第047号批复称上述出版物“不符合国家出版名录的有关规定,请撤选”。既未阐述不符合国家哪些规定,违反了国家哪条法律、法规,一纸批文就轻易地将有利于社会经济建设的出版物扼杀在摇篮之中,被告的具体行政行为不仅剥夺了原告的著作权利,而且直接侵犯了法律赋予公民的出版自由权。
    那么,被告所谓“请撤选”究竟有何理由呢?当时并未告知。直到这次原告启动行政诉讼程序后,被告以答辩形式说出了“不符合国家出版名录的哪些规定”,那么我们剖析一下,被告的所谓“请撤选”的理由是否“言之有理”?
    被告认为根据〈出版管理条例〉第二十一条第一款之规定,出版社申报的出版物属于重大题材,需经市出版行政部门审核后报国务院出版行政部门备案。而被告具有审核职责,根据新闻出版署〈图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法〉第三条第一款的规定,由于报送的材料没有书稿和电子出版物样片。故作出“请撤选“的具体行政行为。
    我们姑且不说作为政府职能部门只要简单地告诉原告或出版部门,需要上述样片或书稿,作者和出版部门完全可以立即将上述要求提交给被告,但遗憾地是被告并未告知原告或出版社。假如被告作为政府职能部门只要稍为具有为人民服务的精神完全可以轻易地做到告知,但被告没有做到;假如我们的公仆们只要稍为具有体贴作者创作之甘苦的同情心就不会将作者的汗血结晶付之东流;你只要口头告知作者一声就可以避免作者的电子出版物毁于一旦。孰轻孰重,在天平上的倾斜大相悬殊。但为什么被告没有做到呢?政府部门的官员掌握着国家的公权,但任何时候都不能损害公民的合法私权。
    但姑且不谈告知,被告的答辩是否有道理呢?是否符合国家有关出版的法律法规呢?
    首先要明确,被告在出版物申请程序中所处的地位和职责,正如被告在答辩中所阐述的“我局具有行政法规规定的重大选题审核职责”,请注意,被告的职责是审核,并非备案单位,备案的职责是国家新闻出版署。那么,请问,哪条法规规定在审核阶段需要递交书稿或电子出版物样本?被告引用的上述文件第四条规定“出版单位向新闻出版署申报重大选题备案时应提交下列材料:1. 备案申请报告;2. 选题、书稿、文章、图片或者样片、样带;3. 出版单位的上级主管部门或所在地党委宣传部门的审核意见。”
    上述文件已明确表明在向新闻出版署申报备案时所需要的材料,并非在申请审核时所需要报送的材料。而审核时尚未备案,不必报送样片,何况出版社已按照上述文件第2条报送“选题”同样已达到要求。至于被告作为审核单位可以提出审核意见,出版单位将审核意见一并向新闻出版署申报备案。被告无权要求原告“撤选”,被告的具体行政行为更未按照我国《行政诉讼法》的规定告知原告应有的诉讼权利。
    综上所述,原告的出版物内容并未违反我国有关出版的法律法规的规定,而是有利于社会主义经济建设和对外开放的需要,制作主体和出版主体适格,申报程序合法。而被告对原告的出版物阻止出版的具体行政行为,不仅侵犯了原告应有的出版权利,而且违反了《我国行政诉讼法》第五十四条第一款第二项第2、3、4、5目之规定,适用法律、法规错误,违反法定程序、超越职权,滥用职权。为此,请求法庭支持原告的诉讼请求,撤销被告的具体行政行为。谢谢。
    
    诉讼代理人:
    杨绍刚律师
    2004年11月19日
    注:杨绍刚是上海九汇律师事务所主任、高级律师、上海市人民政府参事、九三学社中央委员会社会法制委员会委员,原上海市人大代表。
    电话:021-64261964 传真:021-64263174
    E-mial:[email protected] _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
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