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出版自由的代价《练狱》之一
(博讯2004年10月12日)
    2000 年10 月24 日-——28日“上海国际工业博览会——2000年,高新技术成果展”在上海国际展览中心隆重召开,本届“工博会”由上海市人民政府与国家各部委共同举办,国家主席江泽民题写会名,国务院副总理吴邦国、中共上海市委书记黄菊出席开幕式。本届“工博会”是上海历届博览会中规模最大、层次最高的一届博览会,而且首次开设留学人员企业创业区,邀请12 家留学人员企业免费参展,上海天伦咨询有限公司(以下简称“天伦公司”) 就是其中一家。我于10 月17 日应邀出席“工博会 ”的新闻发布会,是六位留学归国人员代表之一,向新闻媒体介绍了留学归国人员回国创业的情况及天伦公司的产品。天伦公司在“工博会 ”上演示了本公司的软件产品,重点介绍了新开发的电子出版物——中文版《上海日资企业要览(2001 年版)》、日文版《中国日资企业要览(2001 年版)》, 受到参观者的一致好评。当时,上海的主要报刊、电视台等新闻机构均一致誉为留学人员企业参展是本届“工博会”的亮点。这表明上海市政府对留学人员回国创业的肯定与鼓励,并欢迎更多的海外人员回国创业。 但是,仅隔15 天,2001年11月13日上午,十几名上海市公安局查禁支队工作人员,身着便装,冲进天伦公司,仅五十平方左右的办公室,黑压压的人头一片。他们出示证件后就开始搜查,扣押所有中文版《上海日资企业要览(2001 年版)》、日文版《中国日资企业要览(2001年版)》电子书、公司财务账册、公章、文件、电脑等物品,并将在场的3 名工作人员与我一起押至上海市公安局查禁支队传讯。晚上,又以“非法经营”(非法经营中文版《上海日资企业要览》、日文版《中国日资企业要览》)之罪名,将我刑事拘留,押至上海市看守所。当晚,又搜查我家。我被关押至今日——20世纪的末日,已有48 天,明日——21世纪的开始,我还将继续坐牢,不知何日能获得人身自由。 我不知得罪了谁?同一本电子工具书,仅在15 天内就有两种截然不同的命运。 谁都代表上海政府,依法行政,一个邀请我,给我荣誉,一个送我进牢,给我一个罪名。我相信谁是真的? 福兮祸兮,福祸相依,大福惹祸,福后祸起。 一颗在“工博会”上刚升起的亮星,一瞬间坠入黑暗的深渊,无声无息。 我懵了,世道乱得看不懂。幸好在狱中,每天有4 个“坐排头”(注2),静思反省。现在,我愈来愈认清谁之罪,让世人来评判吧。

     一、中文版《上海日资企业要览(2001年版)》和日文版《中国日资企业要览(2001年版)》 (博讯 boxun.com)

    中文版《上海日资企业要览(2001年版)》是天伦公司编辑、同济大学出版社的合法电子出版物。日文版〈中国日资企业要览(2001年版)〉是由天伦公司编辑、(日本)日中展望出版社出版的合法电子出版物。两本电子工具书均由冯正虎主编,著作权属冯正虎与天伦公司共同所有。 这两本电子工具书内容基本相同,仅在编排、章节、语种上不同。他们是中日两国第一本全面研究、介绍中国日资企业及其相关的中日两国企业、上海市区县的发展成就、上海主要产业的电子工具书。中国日资企业行业、地区分布的研究成果及对华投资与贸易的日本企业资料均在国内首次披露,编排方式与技术在日本也属领先。这是一个创新,填补中日经济信息交流的空白,为中国新兴的电子出版物增添新的产品。 本电子工具书的主要内容:(1) 一万多家中国日资企业;(2) 四千多家对华投资与贸易的日本企业;(3) 一千多家日本企事业单位驻中国各地的代表机构;(4) 一千多家与日本相关的中国企业,(5) 上海日资企业的典范介绍;(6) 上海的主要产业;(7) 上海市及其19 个区县发展成就与对外开放的介绍;并对近万家中国日资企业及其相关的中日两国企业进行地区、行业分布的研究与分类。本电子工具书的资料来源于中日两国公开发表的上亿字中日文资料及其天伦公司的数据库,上海市区县政府有关部门提供的资料,并由专家撰文。 天伦公司组织30名留日学者、专家及复旦大学师生,发挥专长,进行近7 个月的艰辛工作,利用国际上最新的电子工具书制作软件与技术制作成这本电子工具书的样盘,并委托专业公司刻录光盘。天伦公司将几十万人民币投入这个新项目上。天伦公司在编写组稿过程中,没有向企业收取一分钱,而且还为上海区县介绍,上海日资企业的典范介绍提供免费的编写、翻译等服务。为了表达对家乡的感情,本书主编还立意把中文版的第一版定名为《上海日资企业要览》, 可以着重介绍上海。而且,中文版/日文版的电子工具书封面均以上海浦东为背景。在编写过程中,中日两国相关领导人、上海市各区县长、许多知名的日资企业领导人均给予大力支持与鼓励,使我们很感动,更加努力、拼命编制成这本电子工具书,又创造了一个中日两国的第一,为国争光,为中日经济交流作贡献。 本电子工具书是一个创新,它的制作与发行均引起中日两国的关注。200 0年7月,日本最大的华人报刊《东方时报》对我进行专题采访,在东方人物栏目上整版介绍我与电子工具书。本电子工具书一发行,我们就赠送给中日两国相关机构的领导人、上海市各区县长,部分日资企业领导人及其它人士,受到大家的好评。分管浦东新区的周副市长特意请浦东新区外事办给我寄来鼓励信。上海市市长徐匡迪的办公室也来电祝贺,并通知已将本电子工具书转给外经委。2000年10 月下旬,在第二届上海国际工业博览会上,天伦公司演示了本电子工具书,受到参观者的一致好评,一万多份彩色广告宣传单全部索取完。所有阅读过本电子工具书的人,均肯定我们的成绩,也体谅我们的辛苦,创造第一是不容易的。大家鼓励我们,希望我们每年编下去,越编越好。 现在,突然跳出来一个机构,说这是一本非法出版物,作者为此要坐牢。您相信吗?不信也要信。有时权力比真理硬。这本有益于社会发展的电子工具书却与反动、淫秽、盗版的书堆在一起,等待销毁的命运。可悲、可哀、又可笑。良知在何处?

    二、上海天伦咨询有限公司

    上海天伦咨询有限公司是上海市工商局,上海市科委批准的高科技公司,坐落于五角场高科技园区,天伦公司成立于1998年9月,1999 年3月开始营业。我们发挥专长,主要定位于为中国日资企业服务,开发销售与日资企业相关的软件,在此基础上向日本出口软件。并且,一直着重于中日交流与合作的事业,向日本介绍中国,向中国介绍日本。天伦公司还是上海市新闻出版局备案的电子出版物制作单位。 天伦公司经营近两年,一直依法经营,按合同行事交纳税款。在经营中文版《上海日资企业要览》、日文版《中国日资企业要览》电子工具书项目上,也是合法经营的。天伦公司作为一个具有电子出版物制作资格的专业公司,应当有权制作、加工本公司开发的软件产品(包括电子出版物),并委托其他公司加工、生产软件产品的其他工序和部件。中文版《上海日资企业要览》作为中国公开出版的电子出版物,是天伦公司编制、同济大学出版社出版的。天伦公司与同济大学出版社签订了出版合同,并得到同济大学出版社的出版许可,获得公开出版的中国标准书号 。日文版《中国日资企业要览》作为日本公开出版的电子出版物是天伦公司编制、(日本)日中展望出版社出版的,并得到(日本)日中展望出版社的出版许可,获得公开出版的日本标准书号,在日本发行销售。日文版是天伦公司向日本出口的第一个软件,也是一种尝试。本电子工具书中文版/日文版的母盘及光盘复制工作均委托给其他专业单位(原上海铁道学院信息研究所、东丽公司),并签订合同。天伦公司按合同提供样盘,支付加工费。这些公司落实具体光盘复制厂,并代办手续。例如,原上海铁道学院信息研究所委托江苏新广联光盘厂加工,该厂还向江苏新闻出版局代办了本电子工具书的复制批文手续。 对于制作公开出版的电子出版物,天伦公司是第一次,这方面根本没经验。我们的特长在软件开发制作上,也只能做这一段工序。对国内光盘复制、印刷、包装的加工能力与水平、合作信用等方面都没有把握,我们只能摸索、尝试一下。因此,在本电子工具书项目上,除了软件开发制作是天伦公司单独完成的,其他工作全部委托各专业公司。出版由出版社,光盘复制、说明书印刷、包装均由其它专业公司做,按合同行事,各司其职。最后,天伦公司拿到中文版《上海日资企业要览》5000 张光盘,日文版《中国日资企要览》1000 张光盘,但由于说明书印刷、包装盒子的质量不好,本电子工具书光盘一半以上尚未包装成套,需要重新委托加工,否则就成了废品。而且与同济大学出版社的合作也是不顺利的,在履行合同的信用上出现问题。的确,天伦公司为完成这本电子工具书,在经济上付出很大代价,多付很多冤枉钱,拖延了生产加工的周期,但也获得经验和教训。当然,尚未计算主编冯正虎为此失去人生自由的代价。 天伦公司作为一个软件开发及贸易的专业公司,应当有权处置自己开发的软件产品,也就是向客户推销自己开发的产品。如果企业连这个权利都没有,高科技企业不要说发展,就连生存也难保。天伦公司销售自制的软件(包括公开出版的电子出版物), 为客户提供信息服务,应该是合法经营。由于本电子工具书中文版/日文版是一个新产品,需要一个推广与介绍时期,现阶段以赠送为主。日文版《中国日资企业要览》是在日本发行销售的,在国内是以赠送为主,大部分已运往日本。当国内客户需要日文版,天伦公司仅作为信息服务产品提供,收回成本费,而且仅限于日资企业及相关人士范围内。中文版《上海日资企业要览》由于天伦公司与同济大学出版社的后期合作不顺利,双方均未在销售工作上投入很大精力与财力,所以售书很少。因此,用公安局本案承办人员的话来说,在“抓获”之时,天伦公司总共销售中文版《上海日资企业要览》一百几十本,日文版《中国日资企业要览》五十几本。这两百多本电子工具书的所得,已交纳营业税,还要扣除邮寄费。这个“非法所得”实在太少,还不够天伦公司投入该项目四十几万元的零头。幸好上海市公安局查禁支队及时挽救了我们,如果再过几个月,随着这本电子工具书的广告宣传加大,销售量就会日益倍增,那么我们的“罪行”就更大了。很遗憾的是,这不是一个反动淫秽、盗版的非法出版物,而是一本对社会发展有益的正版电子出版物。天伦公司经营近二年,一直处于投资、技术与产品积累时期,尚未盈利,但软件产品的成果已很大。中文版《上海日资企业要览》、日文版《中国日资企业要览》、《中日WINDOWS 9X 多系统引导Ver 2.0》、《服装进销存系统》、《服装生产管理系统》、《复旦大学工商管理硕士文集》(电子版)、《企业经营诊断》、中文版《日本要览》等软件已出品或正在制作中,2000下半年,2001年上半年相继投入市场,天伦公司的辛苦努力也会有所回报。但是,正当天伦公司发展之时,却遭到如此非经济因素的沉痛打击,一股不可抗拒的武力,可以轻而易举地摧毁一家新兴的科技公司。 上海发展信息产业为何如此艰难?风险产业需要承担经济风险、技术风险、如果还要以冤狱为代价,谁还敢投资与经营?没有规则的游戏太可怕,不仅血本无归,还要人财两空。

    三、冯正虎

    冯正虎生于1954 年7月1日中国浙江省温州市,居住于上海市。1980 年毕业于华东师范大学数学系,任上海后方基地技工学校教师。1986 年毕业于复旦大学管理系(现为管理学院)获经济学硕士学位,在校期间是三好学生,曾任复旦大学研究生会常务副主席,上海市学生联合会研究生委员会主任,上海市研究生科技与经济中心理事长。毕业后,在上海财经大学任教,兼任上海企业发展研究会会长,中国企业发展研究所所长。连续四年主持每年一届的“中国企业发展研讨会”,对中国的改革与开放、上海的经济建设也做过贡献。当时,冯正虎公开出版过《企业战略》(上海交通大学出版)、《中国企业发展年鉴(1988年)》(中国展望出版社出版)等著作就有多部。 1989 年“6.4”事件之前,中国企业发展研究所发表公开声明,不赞成军队镇压学生运动。事后,冯正虎作为所长承担了全部责任,并接受了审查与处分。这已是历史,不应该妨碍冯正虎对祖国的爱,对家乡的贡献。 1991 年4月经当时的上海市政府领导人的批准,合法出国赴日留学,从此留居日本。冯正虎在日本著名的一桥大学大学院研修经济政策,对计算机硬软件也有所研究。目前仍是日本社团法人中国研究所的外国人特别研究员,日本三正实业有限会社中国部部长,经常回国,从事中日经济交流与信息技术事业,并兼任(北京)中国企业经营咨询公司高级顾问。1998年回国,与其他留日同学创办了上海天伦咨询有限公司 、任董事长、法人代表。 90 年代,冯正虎仍在默默苦干,但不过问中国国内的政界之事,主要从事中日文化、经济交流的事业。翻译出版了日本政界要人小泽一郎《日本改造计划》(上海远东出版社),主编了中国第一本最全面介绍日本社会、政治、经济、企业、产业的工具书《日本经贸要览》(中国企业管理出版社),关于日本企业经营的管理论文还在1997 年国际管理大会上获得优秀论文奖,开发的软件《中日WINDOWS 9X 多系统引导Ver2》获国家专利证书,还与复旦大学教授共同编写了中国教育部的重点高等教材《产业经济学高等教程》。今年又主编了中文版《上海日资企业要览》、日文版《中国日资企业要览》电子工具书,并正在编制其它软件。 冯正虎错在那里?天伦公司没有罪,作为它的法人代表又有何罪?不知冯正虎得罪谁?非要让他坐牢才能解恨?

    四、同济大学出版社

    同济大学出版社是一家专营图书(包括电子出版物)出版的法人单位,也是国家的出版机构,不是同济大学与上海市新闻出版局非法人单位的下属部门。它与其它单位签订的出版合同及其合作行为应当具有法律效力,并赋予法律责任。因此,同济大学出版社有权独立自主经营图书(包括电子出版物)的公开出版业务。 以中国的现状来看,公民或其它单位需要公开出版图书(包括电子出版物)时,不是直接向新闻出版局申请批准或签订出版合同,而是均向有执业资格的国家出版机构——出版社或出版机构申请,并签订出版合同。这足以证明,国家主管部门已将经营公开出版物的专项业务授权于出版社,出版社可以独自经营,也可以分权经营,与其它单位、个人签订出版合同。 电子出版物是一个新兴的出版媒体。对这个新生事物的观念与管理也是一个新问题。如果行政管理部门的工作人员对这个新问题把握不准确,在管理上也容易偏差。电子出版物与电子出版物的光盘是两个不同的东西。电子出版物就是用电脑编写的出版物,并在电脑上阅读,也可以说是公开出版或内部出版的电脑软件。电子出版物的光盘仅是电子出版物的一种载体,当电子出版物容量不大时,可以不用光盘这种载体,用其它载体,例如磁盘等,甚至也可以直接在互联网上公开出版。因为光盘价格低,容量大,大多数作者喜欢选择这种载体来出版电子出版物的作品。 按中国的现行做法,国家有关部门授予出版社可以公开出版图书(包括电子出版物)的权力,通俗地说,也就有发放书号的权利。一般公民,其它单位没有自行公开出版图书(包括电子出版物)的权利,仅能从国家规定的出版社或出版公司分享这种公开出版的权利。然而,电子出版物的光盘复制需要审批,也就是公开出版的或内部出版的电子出版物的光盘复制仅需办理报批手续,申请者可以是出版社,也可以是工厂制作单位或其它单位、个人,但最终追究责任应该是光盘制作单位。我没有看过这个规章的全文,仅是道听途说而已。我想,这种光盘复制的行为应该有一个数量的规定,是指生产型的复制。因为现代高科技的迅速发展,光盘刻录机已成为普通之物,价格愈来愈低廉,将成为每台电脑的必备附件,而且可以刻录的光盘的市场价格也只有每张3 元, 光盘的复制已比磁盘的复制更方便。如果光盘的复制还需要申报批准,这种规定明显陈旧,落后于信息社会的发展。法不责众,等于没有法规。 天伦公司与同济大学出版社的出版合作行为是按中国国内的惯例及相关法规进行的,完全合法。双方签订的出版合同也是有效的。 2000 年3月初,天伦公司与同济大学出版社商谈合作出版天伦公司编写的中文版《上海日资企业要览(2001年版)》的意向,同济大学出版社欣然同意。天伦公司按同济大学出版社的要求,提交了中文版《上海日资企业要览(2001年版)》的大纲及其主要内容、开发研制报告及其电子工具书的样稿。同济大学出版社审查后,同意合作出版,并与天伦公司签订电子出版物合同。天伦公司按合同规定交纳了5000 元出版管理费,通过银行汇入同济大学出版社的账户。 大约4 月中旬,按出版合同,天伦公司向同济大学出版社提交了中文版《上海日资企业要览(2001年版)》电子工具书的样盘。 2000 年4月底,同济大学出版社电子出版部主任胡兆民老师亲自把出版书号的软件送至天伦公司,并留下如何印制光盘封面的书面要求。胡老师办事很认真、负责,他知道这本电子工具书是由天伦公司去负责完成的,而天伦公司又是新手,所以给予很热情的指导。胡老师作为同济大学出版社电子出版部负责人,给天伦公司送来出版书号,这不是他的个人行为,而是公司行为。在双方有出版合同的前提下,他是代表同济大学出版社的。这表明,同济大学出版社已同意这本电子工具书公开出版,并委托天伦公司制作。天伦公司也是上海市新闻出版局注册备案的电子出版制作单位。随后,天伦公司就向全国日资企业及其相关单位发送这本电子工具书的广告宣传及其预订单,并将说明书的印刷、最终稿的光盘复制、包装等所有后道工序全部委托给各专业公司去做,各司其职,按合同行事。 2000 年6 月下旬,天伦公司收到同济大学出版社转发来的批文传真。上海市新闻出版局电子出版管理处请同济大学出版社“撤项”。实际上,此时本电子工具书已出版了。天伦公司不清楚他们之间的“暗箱操作”,而且也无权关心。天伦公司通知同济大学出版社,要求它向上海市新闻出版局提出复议。原本应该由同济大学出版社去办理光盘复制的批文,同济大学出版社未去办理。后来,江苏省新广联光盘厂要求天伦公司出具版权声明书及申请书,由该厂向江苏省新闻出版局代理申请了。至今,天伦公司与同济大学的出版合同仍有效。同济大学出版社未向天伦公司提出过终止合同的书面声明,也未退回天伦公司交付的出版管理费。但是,在上海市新闻出版局电子出版管理处批文下达后,同济大学出版社单方面不履行合同的义务与责任。因此,其它专业公司的加工费用等均由天伦公司直接支付,全部经济损失也只好先由天伦公司单方面承担。 我们认为,同济大学出版社应该及时向上海市新闻出版局提出复议。因为上海市新闻出版局电子出版管理处的工作人员并非圣人,而电子出版物是一个新生事物,本电子工具书是一个新项目,他们的判断也会有失误。但是,同济大学出版社未敢犯上、据理力争,而是转发文件而已。或许,同济大学出版社也未重视这种“请撤项”的批文,这仅是一个建议,不是强制性的批文。同济大学出版社作为一个独立法人的国家出版机构应当拥有自行出版的决定权。实际上,它已行使了法律赋予的权利,给予中文版《上海日资企业要览(2001年版)》的出版书号。同济大学出版社肯定认为,这本电子工具书的出版不仅合法,而且对社会有益。 按常理,同济大学出版社与天伦公司签订出版合同后,应该会报上海市新闻出版局备案。如果4 月份上海市新闻出版局电子出版管理处下批文“请撤项”,同济大学出版社与天伦公司都会听从这个建议。这本由天伦公司编制出资的电子工具书,外地出版社都希望出版。不知何故?6 月下旬上海市新闻出版局电子出版管理处才发了一个批文,我们双方都为难。事实上,中文版《上海日资企业要览(2001年版)》电子工具书已出版,“犯上”事实已成定局。这个项目已不是撤与不撤的事,事实上已完成,销售也在进行。天伦公司仅有的能力就是缩小销售范围,因此本电子工具书大部分赠送,销售数量很小。我们体谅同济大学出版社的苦楚,国营单位更怕“犯上”, 大家共同努力使“犯上”的行为减轻点。 但是,天伦公司确实没有完全停止犯上的行为,其理由:第一、天伦公司与同济大学出版社的出版合同是有效的。天伦公司建议同济大学出版社向他的主管部门提出复议,但这不影响合同的履行,包括天伦公司与其他专业公司的合同。 第二、天伦公司的领导人以为,中华人民共和国宪法赋予公民的出版自由权利是不可侵犯的。新闻出版局作为政府分管新闻出版方面的管理部门,该部门的批文侵犯到公民的合法权益之时,也是可以更改的。 第三个重要的原因是,这本电子工具书在编写过程中已有很大影响。上海市各区县领导人、主要的日资企业领导人、一万多家中国日资企业及其他相关单位,四千多家对华投资贸易的日本企业、中日关系机构、新闻媒体均已知道天伦公司与同济大学出版社合作编写出版了中文版《上海日资企业要览(2001 年版)》。如果天伦公司突然停止发行,就无法向海内外交代。如果天伦公司披露出真相,就会引起很大的波动,影响上海市政府的声誉,后果相当严重。因此,天伦公司以大局为重,只好继续犯上,把争议的范围仅限于天伦公司与同济大学出版社、上海市新闻出版局三者之间知晓,对外不透露,希望事后内部协商解决。 2000 年11 月1 日,同济大学出版社领导人与冯正虎在同济大学出版社会议室商谈中文版《上海日资企业要览(2001 年版)》的事宜。出席人员:天伦公司董事长冯正虎、同济大学出版社王副社长、 黄副总编辑、电子出版部主任胡老师。王副社长认为如果出版社书号是由同济大学出版社给天伦公司,一切责任由同济大学出版社负责。双方达成口头协议:(1) 暂停销售;(2) 同济大学出版社与上海市新闻出版局协商,尽管希望最小也要争取。当时会上,同济大学出版社方面的人员都在否认出版书号的事实,会后天伦公司将出版书号的软片复印件转寄给他们,他们面对事实就不会再说谎。但我也谅解他们的行为,在高压之下,这也是自卫的本能。 我认为,如果同济大学出版社及早把出版书号事实告诉上海市新闻出版局、上海市公安局,上海市新闻出版局就不会把这本电子工具书定为非法出版物,上海市公安局查禁支队或许就不会抄家抓人,它没有必要去加入企业、部门的纠纷之中。

    五、上海市新闻出版局

    上海市新闻出版局是参与本案的一个当事者。由于上海市新闻出版局电子出版管理处的批文,剥夺了同济大学出版社、天伦公司以及本书主编冯正虎的合法出版权益;又由于上海市新闻出版局的鉴定,把中文版《上海日资企业要览》、日文版《中国日资企业要览》列入非法出版物,致使上海市公安局查禁支队有理由以“非法经营罪”拘捕冯正虎。 上海市新闻出版局应该是中华人民共和国上海市政府的一个部门,与全国其他地区的新闻出版局一样,是政府有关新闻出版方面的管理部门,有建议权,管理权、督促权、处罚权、但决不是新闻出版专卖局,可以垄断新闻出版业务。它必须遵守中华人民共和国宪法及其法律,是依法行政的管理机构。中华人民共和国宪法规定公民有出版自由的权利,这是中国的基本人权之一,受法律保护,不容许任何组织或个人侵犯。根据中国的现状,对于公开出版物(也就是有书刊号的出版物),公民尚未能直接实行出版自由的权利,而是通过政府许可的出版机构来间接分享出版自由的权利,但最终还是能行使出版自由的权利。上海市新闻出版局的职能就是为上海市政府把好新闻出版的关,促进新闻出版事业的健康发展与繁荣,依法制止反动、淫秽、盗版等非法出版物的出版与发行,但它不能为所欲为,随心所欲,垄断公民出版自由的权利,它的行政行为也要受到法律的制约。上海市新闻出版局电子出版管理处的批文,仅是一份建议书 ,同济大学出版社可以参考,不影响同济大学出版社的正当出版权益;如果这份批文是一份强制性的行政批文,就会制约同济大学出版社的出版工作,实际上侵犯了同济大学出版社、天伦公司以及主编冯正虎的出版自由的权利。一本有益于社会的好书理应批准出版,但由于行政部门主管人员的判断失误等原因,不予批准出版,实际上就造成侵犯公民正当权利的后果。这种行政行为就是行政不作为的行为,由此产生的批文也是不合法的,没有权威性,应当予以修正。如果造成严重后果,可以用《行政诉讼法》追究其责任。 上海市新闻出版局鉴定中文版《上海日资企业要览》、日文版《中国日资企业要览》为非法出版物。这种鉴定依据不足,没有说服力。而且上海市新闻出版局是本案的一个当事人,作为本案的鉴定单位,这种鉴定的权威性、公正性值得怀疑。上海市新闻出版局是以什么标准来判断这两本电子出版物的非法性?第一、如果以国际统一出版书号为标准。中文版有同济大学出版社的出版书号,日文版有(日本)日本展望出版社的出版书号,应该是合法的出版物。其实,这种判断标准也未必完全正确,大多数内部出版的论文等个人出版物,难道是非法出版物吗?国内有一些反动、淫秽的图书也是出版社出版的,有国际统一出版书号,难道这些图书是合法出版物吗?随着中国出版事业的改革与对外开放,国际统一出版书号,已不能作为行政部门控制图书出版的调控工具,与国际接轨后,它仅是一种书刊出版、收藏、管理国际化标准的统一编码。第二、如果以上海市新闻出版局的批文为准,那么外地、外国出版的图书肯定未经上海市新闻出版局批准出版,也将被鉴定为非法出版物。这样上海图书馆收藏的图书绝大部分是非法出版物。反之,外地、外国也可以视上海市新闻出版局批准出版的图书为非法出版物。我们认为,应该依法判断,反动、淫秽、盗版的出版物(包括电子出版物)是非法出版物 ,其他出版物均为合法出版物。 的确,电子出版物是一个新生事物。如何管理,也是一个新课题。上海市新闻出版局电子出版管理处工作人员对本身的业务是否熟悉?天伦公司200 0年3月、4 月两次将中文版《上海日资企业要览》的大纲、研究、报告、样盘均交给同济大学出版社,据同济大学出版社人员说,他们也把这些资料交给上海市新闻出版局电子出版管理处审核,局里有关人员也未有异议,直至6 月下旬才突然来了一份“请撤项 ”的批文 。简直有点开玩笑。难道主管审批的工作人员根本没有看过同济大学出版社送上的材料,这个项目已按计划执行,3 个月时间项目就要完工了,还说“请撤项”。要“请撤项”,3 月、4 月就可以下批文。或许,这些工作人员根本不懂电子出版物及其软件制作流程,还以为制作盗版、光盘复制那么简单,一有批文就可以干,没有批文不干也没关系,不花成本,也没有损失与影响。如果这些工作人员懂业务与管理,为什么会如此不负责任?这是一个迷,只有他们自己知道。 由于上海市新闻出版局有关工作人员的工作失误,造成天伦公司在名誉与经济方面重大损失,以及主编冯正虎被上海市公安局拘捕,至今仍在冤狱中。这个悲剧的产生,上海市新闻出版局是有责任的。

    六、上海市公安局查禁支队

    2000 年11 月13 日 ,上海市公安局查禁支队便衣警察搜查了天伦公司与冯正虎的家,并以非法经营的罪名,将冯正虎刑事拘留,押至上海市看守所。冯正虎被关押32 天后,又升级为逮捕,继续关押下去,上海市公安局查禁支队的抄家抓人的行为对吗?应该说手续齐全,都有批文。本案的承办人员(张警官)事后也做了很认真的侦察工作。其实,本案的事实简单明了,不需要十分钟的时间,就可以讲清楚本案的来龙去脉。 本案的情节很简单,但是要搞清楚本案的当事者上海市新闻出版局、同济大学出版社、天伦公司的三者关系与纠纷以及电子出版物及其管理这个新问题是有一定难度的,需要一定的专业知识与对新行业全面理解的判断能力。 但是,本案的性质是属于人民内部矛盾,而非敌我矛盾。对本案罪或非罪的判断,并非困难。如果没有偏见,谁都有这个判断能力。涉及到本案的当事者单位与冯正虎均是无罪的。上海市新闻出版局电子出版管理处的批文,侵犯了同济大学出版社、天伦公司与冯正虎的出版自由权利,但没有造成实际的结果,不构成犯罪。同济大学出版社与天伦公司未按上海市新闻出版局电子出版管理处的要求行事,有了“犯上”的行为,也可以说有“违规操作”之错,但不属于犯罪。公安局作为国家的专政机器本应该不管部门与企业的“窝里斗”。不知何故,谁牵它进来了? 如果上海市公安局查禁支队在抄家抓人之前,把我先传讯一下,作一点对方的调查,或许就没有必要加入“窝里斗”。即使想抄家抓人,也不需要出动十几个人,浪费人力资源,几个人就能圆满完成工作。据我所知,同济大学出版社在2000 年11月1日与我商谈时,还是否认出版书号之事,那么它肯定不会向有关部门报告这一事实。如果天伦公司已公开出版本电子工具书,又没有同济大学出版社的出版书号,岂不是天伦公司伪造书号、非法出版,这就构成犯罪,当然上海市公安局查禁支队要出动。这是否是他们抄家抓人的直接动因?没有犯罪嫌疑的事实,抄家抓人是违法的,执法人员应该懂这点。现在我已被关押在上海市看守所。抓后,既然了解了事实真相,本案参与单位均不构成犯罪,我作为天伦公司的法人代表当然无罪,就应当立即放人。可是这样做,本案的承办人员需要很大的勇气和高尚的职业道德,他们压力也很大。抓错就放人,也算是工作失误吧。公安局内部的办案考核标准,抓人越多,还是越少好?抓错放人率高,还是逮捕率高为好?我不知道,但我明白不同的考核标准对办案人员的目标与行为会有不同的影响。公安局的办案人员为了达到逮捕率高,就必须保证已拘留的犯罪嫌疑人的罪名或犯罪嫌疑的事实成立,可以逮捕后移送检察院,公安局办案人员的工作就基本完成,案件的责任也就开始由检察院承担。为了达到逮捕率高,也有负面的影响,即便不使用刑讯逼供,也可以使用诱供的审讯方法,将错就错,抓错也不放人,用足法定的关押期,甚至还超期羁押等等现象就会发生。 尽管本案简单明了,本案承办人员的智商足以判断,我是否真正有罪?但我还是升了一级,从刑事拘留到逮捕。办案人员很轻松地告诉我,“我们没说你犯罪,你现在还是犯罪嫌疑人,逮捕仅是另一种强制措施。”他们说得很对,多么轻松的一句话,他们的工作即将完成,也得到了肯定,因为逮捕是需要检察院批准的,责任就可以落在检察院上,而我就要继续坐牢,玩完余下的司法程序。最后审判无罪,我已实实在在服了几个月实刑,甚至更长时间。 同济大学出版社与天伦公司合法合理共同经营出版本电子工具书,既无犯罪动机,又无犯罪行为的后果,当然不构成犯罪事实,也就没有犯罪嫌疑人。同济大学出版社法人代表不是“犯罪嫌疑人”, 而天伦公司法人代表冯正虎却成了“犯罪嫌疑人”,这是歪理邪说,令人不服。拘捕冯正虎是正确,还是错误?我相信司法界人士会明断。

    七、假如……,我不会坐牢

    1. 假如上海市新闻出版局电子出版管理处工作人员不失误,正确行政,下达一份同意立项的批文,我就不会坐牢, 2. 假如同济大学出版社维护自己的正当权益提出复议,或者不予采纳上级部门的建议,事后又如实汇报出版合同与书号的事实,我就不会坐牢。 3. 假如上海市公安局查禁支队在抄家抓人之前,认真对天伦公司与我作一下调查,全面了解本案的来龙去脉及其真相,我就不会坐牢。 4. 假如天伦公司接到同济大学出版社转来的上海市新闻出版局电子出版管理处批文传真,就立即停止销售,我就不会坐牢。也就是听领导的话,没有犯上的表现,就不会受到惩处。这是办案人员的假如。 上述前3 个假如能实现,我就能免除牢狱之灾。然而,第4 个假如就是实现了,但按办案人员的评判标准,“非法经营”的犯罪事实也是存在的,因为接到批文传真的6 月下旬,这本电子工具书已正式出版,并已销售几十本。此时构成的“犯罪事实”仅是数量上几十本与“抓获之时”(2000 年11 月13 日)的一百多本之差,也就是“犯罪”程度上与现在的小案相比是小小案,但我的坐牢之灾还是难免,除非本案的承办人员有怜悯之心,高抬贵手,也就免灾了。 但是,对于第4 个假如,天伦公司难以实现。第一、天伦公司的领导人均是日本留学回国人员,对国内政府部门的一套规章不熟悉,而且很多规章也是不公开的。我们只能基于对中华人民共和国宪法及其相关法律的了解并遵守。中华人民共和国宪法规定,公民有出版自由的权利,这是中国的基本人权之一。而且,天伦公司在编写研制出版中文版《上海日资企业要览》电子工具书项目上,出版方面是与同济大学出版社合作的,并得到出版许可;光盘刻制方面是全部委托原上海铁道学院信息研究所,它再委托江苏省新广联光盘厂生产,这些都是国内的专业单位,也是国营单位,我们都签订了合同,各司其职。与这些单位之间的合同,应当受到中华人民共和国《合同法》的保护。第二、天伦公司是经上海市工商局,科委批准成立的法人单位,也是软件开发、信息服务的专业公司。它销售本企业开发的软件产品是理所应当的。如果科技企业无权处置自己开发研制的产品,就难以生存,要么靠国家拨款养活。如果科技企业销售自己开发研制的软件产品也是“非法经营”,那么信息产业只好靠“非法经营”发展,否则必死无疑。天伦公司销售自己开发研制的软件产品是合法、合理合情的公司行为。第三、更重要的原因,在本文上一章节“同济大学出版社”中已阐述。如果顾全上海市新闻出版局的小面子,就要损失国家的大面子,有损上海的声誉。我们这些海外华人,更珍惜祖国与家乡的声誉,因为祖国只有一个,家乡也只有一个,她是我们心灵的寄托。我们回国投资开发新产品,编制本电子工具书,就是为了弥补在这方面研究与出版的空白,为中日交流与合作做贡献,这也是报国爱家之举。因此,我们不希望“窝里斗”、节外生枝、惹出是非,也就没有重视上海市新闻出版局电子出版管理处的批文,维持原状。我在2000 年7 月接受日本《东方日报》专题采访时也未透露内部之争。我们吞下苦果,但上海市新闻出版局却无法谅解我们的苦楚。无论我们如此心诚,去做很大的忍让,但我们最终尚未得到握有生死大权的部门的宽恕与谅解。上海市新闻出版局能剥夺我们出版自由的权力,上海市公安局能剥夺我们人身自由的权力,如果这些机构使用权力不慎,又没有约束力,我们就会遭殃。也许我是20 世纪最后一个为出版自己著作而坐牢的中国人,但愿这些不文明的现象愈少愈好。

    八、坐牢的信心

    我为什么坐牢?为什么我要坐牢?我可以不坐牢吗?读过我上述申诉的人,就会明断。 为了编制出版中文版《上海日资企业要览》、日文版《中国日资企业要览》, 我失去了自由,前景看好的科技企业陷于停业,中日两国第一本研究与介绍中国日资企业对华投资贸易的日本企业及上海市区县发展成就的电子工具书被全部扣押,并等待与反动、淫秽、盗版的非法出版物一起销毁的命运。这幅悲惨的景象,令人心寒。我这个堂堂的大丈夫终于第一次流下泪,不是为自己,我受委屈多了,心也冷了,而是为上海——我的家乡流泪,热诚回国为上海歌唱,为上海努力,为上海拼搏,贡献自己的才华,但是家乡刚给我一点爱,十五天后又残忍地把我投入地狱,这是为什么?但是,当我跌入在黑暗的深渊之时,似乎又看到一线光明。我坐在上海市看守所的牢房之中,目睹了上海市看守所在押人犯的人权已有很大改善,狱警与律师的敬业精神,又听到上海市第一人民法院审判制度的改革,20 万狱警参加上岗考试,李鹏委员长在大会上批评有些部门在执行《刑事诉讼法》有违法行为等等消息。因此,我更增强对中国的信心。中国的司法制度正在健全,中国正在与世界接轨,她会更加开放与文明。我坚信,我坐冤狱不会太久。只要真相大白,就可以昭雪平反。 最近,中国政府外交部发言人再一次表明,中国政府一贯重视促进和保护中国人民的人权与基本自由,并为此做出了不懈的努力,取得了举世瞩目的成就。遗憾的是上海市某些政府部门的工作人员太缺乏全局观念、国际观念,在此时刻为中国政府、上海市政府添麻烦,公然制造一个侵犯公民出版自由、人身自由权利的案例。以非法经营中文版《上海日资企业要览》、日文版《中国日资企业要览》之罪名,公然拘捕冯正虎。这一案件已公开化。我是留日学者,在中国、日本、德国、美国等其他国家均有亲戚、朋友、同学、老师等一大圈,目前,大家也已逐渐知道我的遭遇。中国有句俗话:坏事传千里。我多做一天牢,消息传的愈广,误解愈大。的确,这有损于中国的声誉和上海对外开放的光辉形象。但是,我相信,中国政府、上海市政府高层领导人的政治智慧能解决这一风波,他们决不会袒护下级部门侵犯人权的行为,会营造一个安定、文明、和睦、法制健全的社会环境。一个崇尚人权、法制健全的国家,不是没有侵犯人权的案件发生,而是它能及时纠正错误,制止政府部门、某些地区侵犯人权的行为,促进和保护公民的人权和基本自由,这不仅表明国家、地方高层领导人的英明治理能力与尊重人权的精神,更表明一套保障人权的行政机制已建立。我期盼着中国政府、上海市政府能关注本案件,及时纠正冤假错案,还我自由,还我清白。我身系冤狱,渴望自由。我能自由地支配自己的时间,就能发挥才华,创造新产品,为上海、为中国、为人类做出新的贡献。

    九、囚犯的诤言

    我已经历苦难,不希望再有人“享受”我的遭遇。因此,我真诚地希望政府能营造一个安定、文明、和睦、法制健全的社会环境,并提出我的建议,供参考。 1. 政府部门应该在宪法及其法律的基础上实施行政。在新闻出版方面,完全可以建立一套既不会侵犯公民出版自由的权利,又能杜绝反动、淫秽、盗版等非法出版物的管理机制,充分发挥主管部门的行政职能,又能制约主管部门的非法行政。中国加入世贸组织后,上海会更开放,新闻出版方面也是如此。 2. 信息产业等高科技产业的发展,需要资金,但更需要创新力,特别是民间的创新力。没有创新的精神与动力,就没有新的技术、新的产品,也就没有新的产业。创新精神的培育依赖于一个宽容的社会环境,允许犯错误、允许不规范。而且,一个新生事物的产生与发展,对行政管理部门也是一个新的课题,现在的或新建立的规章也不一定完全适合,这需要行政官员有宽容的精神,有培育新生事物的热情,还要不断学习。软件产业(包括电子出版物)就是一个新生事物,它完全取决于创新。对上海来说,需要民间不断创新,才能形成一个强势的产业。上海发展高新技术产业,不缺钱,也不缺人才,缺少的是一个培育创新精神的宽容环境。3. 吸引海外人才,是增强中国尤其是上海竞争力的重大战略措施。海外人才最重要的一大部分是海外留学人员,这是派出国与所在国争夺的人才资源。在第二届上海国际工业博览会期间,新闻媒体一致把留学人员企业创业区誉为“工博会”的亮点,提出了“筑巢引凤”到“以凤引凤 ”的吸引人才措施,也就是创造良好的环境吸引海外留学人员回国创业的措施,提升为以留学回国人员的创业示范与实际成果吸引更多的海外留学人员回国创业。应该说第二届上海国际工业博览会留学人员企业创业区成功地实施了这一战略措施。但是不幸的是上海市公安局查禁支队拘捕上海留日人员企业法人代表冯正虎的事件,使上海政府苦心经营的成果瞬间被摧毁,对国内外放出一个什么信号?杀一儆百,阻止了将要飞回国的凤,也使已扎营安居的凤心有余悸,寻机逃生。尽管此地经济政策优惠,创业机会甚广,但生存环境不稳定,不安全,公民的基本权利也难以保障,谁敢栖身创业,长留此地。要回国报效也只好飞往祖国的其他地区。以物质利益优惠的政策来吸引海外留学人员回国创业只是下策,各个地区都会使用此策,或许比上海更优惠,只有营造一个适应创新的宽容环境才是上策。一般回国创业的留学人员均有专长、技术或资金,工作能力亦很强,只要有一个良好的创业环境,他(她)们就能发挥才华,创造财富,在体现个人价值过程中,也为国家和所在地区的发展作了贡献。留学人员有优点,爱国爱家乡,法制观念强,有专长、技术、海外关系,熟悉海外发达国家的技术、产品与管理经验,是海外对华投资的先导与示范。留学人员也有弱点,仅仅基于对中国宪法及其法律的了解而行事,对政府部门的规章了解很浅,对行政管理部门的“黑箱操作”更是不了解,因此,在创业的过程中容易犯规操作,尤其发达国家的中国留学人员长期在政策稳定、自由创业的环境中生活与工作所形成的价值观念、工作行为准则,不一定适应中国或地方的政府管理体制。当然,中国政府部门的行政规章与方法也在不断改革,逐渐与国际接轨。这些海外留学人员满腔热情回国创业,但自卫能力、防范意识很差,容易犯自由主义的错误,因此需要当地政府为留学人员回国创业营造一个自由创业的宽松环境,发挥特长、取长补短、珍惜人才、热情指导、允许创新、宽容犯规。这种宽容精神不仅仅是政府部门对外部门具备,而是所有的行政部门都应该具备的,一个良好的投资与创业环境是所有行政部门的共同努力。杀凤容易,引凤难,一个行政部门的工作失误,就会破坏整个大局。 4. 加强企业法人观念,营造一个公平,公正的法制基础与经营环境,无论是国有企业、集体企业,还是私有企业,作为企业法人在法律意义上均是平等的,没有大小之分,不受歧视,礼遇相同。而且,企业法人与作为自然人的法人代表在法律上也应该有区分,其行为与责任也是不同的,但是,在实际的行政管理过程中,有些政府部门的工作人员对企业法人的观念不强,往往把具有企业法人资格的私有企业的行为等同于个人行为。在本案的处理上就有这种倾向。天伦公司是私有企业,它的行为似乎就是我个人的行为,而同济大学出版社是国家的,上海市新闻出版局是政府的一个部门,它们的行为就不是个人行为。这样,个人对国家,维护国家的利益,私有企业就成了牺牲品。天平的倾斜是悬差巨大,我这个私有企业的法人代表也就要坐牢。如果天伦公司也是国营单位,天平平衡了,我这个法人代表仅仅负领导责任,或许与同济大学出版社的法人代表一样,可以免去牢狱之灾。这虽然是个案,但只要细细观察一下,这种不公正的观念在上海还是很盛行的。上海改革之前是计划经济体制的重镇,国有企业为天下,在这种经济基础上形成行的政管理思想当然是根深蒂固的。但是,上海现在已转为市场经济,如果不树立企业法人的观念,就不可能营造一个公平、公正的法制基础与经营环境,大力扶持中小企业(将来其中大部分是私有企业或私营企业)的政策就会空洞化,因为,没有中小企业赖以生存的社会环境,最好的经济政策也难以奏效。上海的活力不仅要依靠大企业,而且更主要来源于生气蓬勃的中小企业,这是民间的活力,创新的活力。5. 和为贵,这是治国兴业的金科玉律。中国共产党致胜的三大法宝就是统一战线。江泽民主席最近又重提统一战线思想。在中国经济建设,兴国安民中应该树立统一战线的观念,团结一切力量,包括反对我们的人,抛弃政治偏见,共同建设自己的祖国与家乡。我在狱中常常吟诵曹植的七步诗:煮豆燃豆萁,豆在釜中泣,本是同根生,相煎何太急。我真诚的希望,忘记过去的冤冤恨恨,停止窝里斗,一切向前看。中国加入世界贸易组织之后,也就是进入世界竞争中,中国面临强大的对手,惟有吸引国内外优秀的人才,团结一切力量,才能在国际竞争中取胜,促进中国更富强、民主、文明,迎接中华民族的伟大复兴。上海是中国最发达的城市,处于开放的最前沿,面临竞争最大,更应该团结一切力量,以和兴市,鼓励国内外一切人员为家乡的发展拼搏。 今日是20 世纪的末日,我终于写完了这篇文章。这是我有生以来,第一次盘腿席地,伏在腿上写成的长篇文章,它是我自由的呼声,也是我对祖国与家乡的爱。 今晚世界各地都在庆祝新世纪的来临,人们都在向新世纪许愿。我也有一个心愿,在新世纪里,上海更富强、民主、文明,没有一个人会因出版有益于社会的书而坐牢,人民能充分享受宪法赋予的基本人权与自由。 (定稿于2000 年12 月31 日上海市看守所)

    尊重与保障人权

    我于2000 年11 月13 日被刑事拘留,羁押于上海市看守所。200 1年6月11日被上海市第二中级人民法院错判为“非法经营罪”。200 1年9月11 日转押于上海市提篮桥监狱第六监区服刑,2003 年11 月12 日刑满释放。历经三年冤狱,承受着心灵的煎熬与肉体的折磨,但始终对上海市第二中级人民法院作出的(2001)沪二中刑初字第69 号刑事判决书、上海市高级人民法院作出的(2001)沪高刑终字第127 号刑事裁定书不服。本文是我在出狱之前起草的一篇申诉状,定稿于出狱后的2003 年12 月25 日,是我出狱后向中华人民共和国最高人民法院提交的《申诉状》。 一、出版自由是中国公民的基本权利 冯正虎是中国公民,并长期留居日本。1991 年4 月留学于日本一桥大学研究生院,毕业后就职于日本三正实业有限会社,负责中国方面的业务及软件开发事业。(日本)中日展望出版社是日本三正实业有限会社的下属单位。1998 年9 月响应中国政府的号召,回国创业,并任上海天伦咨询有限公司法人代表。上海天伦咨询有限公司(下称“天伦公司”) 是由留日回国人员创办的,于1998 年9 月经上海市工商局批准成立,主要从事计算机软件开发、电子出版物制作、外文翻译、信息咨询、产品销售等业务,是上海市科委批准认定的科技企业,也是在上海市新闻出版局登记备案的电子出版物制作单位。 天伦公司1999 年11 月设立关于中国日资企业与对华投资日本企业的信息研究项目,先后投入开发制作资金约43 万余元人民币,进行该项目的软件开发制作工作。近30 名留日学者、教授、大学生历经6 个月的辛勤劳作,用最新的编制技术,在整理、分类、翻译、分析、研究与编制上亿字中日两国公开发表的资料基础上,制作成一本500 余万字的电子工具书。中文版书名《上海日资企业要览(2001 年版)》, 日文版书名《中国日系企业要览(2001 年版)》。本书是中日两国第一本研究与介绍12000 余家中国日资企业、4000 余家对华投资与贸易的日本企业、上海市区县及主要产业的电子工具书,编制技术是最新的,填补了国内对日资企业信息研究的一个空白,也是中日经济交流的桥梁。 《上海日资企业要览(2001年版)》中文版是由中国同济大学出版社出版发行,具有电子出版物的专用中国标准书号:ISBN 7-900609-33-4。《中国日系企业要览(2001 年版)》日文版是由(日本)日中展望出版社在日本出版发行,具有日本标准书号:ISBN 4-931548-98-9。上述电子出版物是天伦公司创作的作品,均由冯正虎主编。上述电子出版物的出版受到中日两国有关机构领导人、企业、新闻媒体及读者的一致好评。日本《东方时报》于200 0年7月26 日整版发表该报记者采访上述电子出版物主编冯正虎的文章,称誉上述电子出版物是架起中日经济交流的彩虹。上海市市长也来函来电称赞。天伦公司作为留学回国人员企业应邀参加2000 年10 月24 日~28日第二届上海国际工业博览会---2000年高新技术成果展,并展示上述电子出版物。 因此,依据《中华人民共和国宪法》第三十五条,申诉人冯正虎享有出版自由的权利,可以出版上述电子出版物。而且,依据《中华人民共和国著作权法》第二条、第三条、第九条、第十条、第十一条、第十四条、第十六条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第五十七条,冯正虎、天伦公司是上述电子出版物的著作权人,应当依法享有自己作品的人身权与财产权。同济大学出版社享有《上海日资企业要览(2001年版)》中文版的专有出版权,(日本)日中展望出版社享有《中国日系企业要览(2001年版)》日文版的专有出版权。中国法律法规没有禁止公民的出版自由,行政机关不可以随意侵犯上述个人、单位的出版权利。上述电子出版物的著作权人及其权利不仅在中国,即使在《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》等国际条约的成员国里都将受法律保护,不应该重演为了出版自由而失去人身自由的历史悲剧。 二、行政机关的鉴定也有不可信的 上海市新闻出版局的《鉴定报告》是这起冤假错案的主要依据。这份《鉴定报告》认定,《上海日资企业要览(2001年版)》中文版、《中国日系企业要览(2001年版)》日文版是非法出版物。但是,这份《鉴定报告》是完全不可信的,它的结论是错误的,没有法律依据与事实证据。没有法律规定:出版物出版经过出版社批准后,还需经国家主管部门批准。对于“名录性质”的出版物不是实行审批制,而是实行备案制。国家新闻出版总署1997 年10 月10 日新出图(1997)860 号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》已有所规定。上述电子出版物的内容亦符合国家规定:(1) 没有国务院颁布的《出版管理条例》第二十六条、第二十七条禁止的内容;(2) 没有国家机密与商业秘密;(3) 没有侵犯著作权的内容。因此,上述电子出版物不是非法出版物,而是一本有益于社会、有助于中日经济交流、有利于中国对外开放的正版电子书。上海市新闻出版局的《鉴定报告》实际上侵犯了冯正虎、天伦公司、同济大学出版社、(日本)日中展望出版社的著作权,而且还导致冯正虎被剥夺人身自由。 鉴定人上海市新闻出版局是本案的关系者,它的鉴定立场缺乏公正性,应当回避。《上海日资企业要览(2001年版)》中文版是同济大学出版社出版的电子出版物。天伦公司与同济大学出版社于2000 年3 月22 日签订《电子出版物出版合同》,并按合同规定于2000 年4 月中旬向同济大学出版社提交了该电子出版物的样盘,经同济大学出版社审校同意出版后,2000年4月30 日同济大学出版社电子出版部主任胡兆民将书号与电子光盘复制要求的书面指示送至天伦公司,由天伦公司代理委托电子出版物复制单位复制加工。而且,2000年4月28 日同济大学出版社向上海市新闻出版局备案该电子出版物的出版。按国家新闻出版总署1997 年10 月10 日新出图(1997)860 号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》第五条的规定:出版行政部门“自决定受理备案之日起30 日内,对备案申请予以答复或者提出意见,逾期未予答复或者提出意见的,备案即自动生效。”事实上,上海市新闻出版局在5月28 日之前一直未表示反对意见,只是在6月14 日突然提出“请撤选”的批复(沪新出[2000]电字第047 号)。天伦公司于200 0年6月20 日收到同济大学出版社转发上海市新闻出版局“请撤选”批复,此时木已成舟,该电子出版物的出版已成为事实。电子出版物不同于以纸介质的出版物,出版社向出版行政部门提交的电子出版物不是计划书或未制作的文稿,而是电子出版物的样盘,片刻即可以复制成品,即使天伦公司想顾及出版行政部门的颜面也来不及。况且,上海市新闻出版局“请撤选”批复已违反国家新闻出版总署1997 年10 月10 日新出图(1997)860号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》的时效规定,成为没有法规依据的批复。依据法规,这份批复不属于禁止性的行政行为,而是指导性的行政行为,所以我们当时没有重视这份批复。我们回国创业只知道中国的法律,却不懂中国官场的“潜规则”,其结果无意中得罪了上海市新闻出版局,埋下这起冤假错案的祸根。 三、适用法律不当 在上海市第二中级人民法院作出的(2001)沪二中刑初字第69 号刑事判决书、上海市高级人民法院作出的(2001) 沪高刑终字第127 号刑事裁定书中,法官遗漏我方在一审庭审上提交并经质证的证据,适用法律不当。无论在定性上,还是定量上,法官对本案的评判均是错误的。申诉人在上海市提蓝桥监狱服刑时提交的《申诉状》以及《上海天伦咨询有限公司电子出版物光盘案的概况》已作了详细、全面的论述,在此不再赘述,仅就形成本起冤假错案的主要根源展开论述。上海市第二中级人民法院的本案合议庭是依据以上海市新闻出版局《鉴定报告》等错误鉴定报告为基础而虚构的事实,并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、《中华人民共和国刑法修正案》第八条规定,判决天伦公司制作销售上述电子出版物为非法经营罪,判处天伦公司罚金30 万元人民币,法人代表、本书主编冯正虎有期徒刑三年(2000年11 月13 日——2003年11 月12 日),罚金10 万元人民币。上海市高级人民法院的合议庭也是依据同样的虚构事实,作出驳回上诉、维持原判的错误裁定。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项的内容是“(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”与本案相关的司法解释是《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二十五条第(三)项的规定(即刑法修改后的第二十五条第四项),以非法经营罪定罪处罚。”刑法第二十五条第(四)项中的“其他”给司法解释留下立法的空间,而上述司法解释中的“其他”又使司法行政化有了空隙。上述电子出版物显然不是上述司法解释第一条至第十条规定的非法出版物。那么,认定它是其他非法出版,又有谁来认定?依据什么法律法规?判定其他非法出版物的司法审判权属于法院,还是出版行政机关?依据法律法规,还是依据出版行政机关的部门意志?如果法官的审判偏离平等原则,就会偏信行政机关的红头文件或鉴定报告,照单判决,适用法律不当。无任是个人,还是行政机关,在法律面前都应当是平等的。法院不应该是行政机关的附庸,它在法治社会里是最具权威的独立司法审判机关,伸张社会正义,维护司法公正。上海市高级人民法院2002年9月29日作出的(2002)沪高刑监字第42号驳回申诉通知书也是不正确的,适用法律不当。实际上,剥夺了申诉人的司法救济权利。冯正虎2000 年11 月13 日被羁押于上海市看守所。同年12 月15 日被逮捕。嗣后,上海市人民检查院第二分院以(2001)沪检二分诉字第38 号起诉书指控被告单位天伦公司、被告人冯正虎犯非法经营罪,向上海市第二中级人民法院提出公诉。2001年5 月21 日上海市第二中级人民法院依法组成合议庭,开庭审理本案(很遗憾的,没有按公开审理要求庭审,除了被告人的妻子及妹妹、哥哥参加外,其他亲友均未被允许参加旁听,被告人的辩护律师当即就此提出意见,但未被采纳)。200 1年6月11 日上海市第二中级人民法院召开一审宣判庭,宣告(2001)沪二中刑初字第69 号刑事判决书,判决天伦公司及其法人代表冯正虎犯非法经营罪。被告单位、被告人不服判决,于2001 年6 月12 日向上海市高级人民法院提出上诉。上诉方及其辩护律师再一次提出无罪的上诉理由。200 1年8月21 日上海市高级人民法院审理本案,二审合议庭不开庭审理,作出了(2001) 沪高刑终字第127 号刑事裁定书,裁定维持原判。2001年9月11 日,冯正虎被转押于上海市提篮桥监狱。冯正虎不服判决,依据《中华人民共和国监狱法》第二十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条于2001 年11 月13 日起向上海市高级人民法院提出申诉,均由监狱警察及驻监检察室检察官转交。上海市高级人民法院2002 年9 月29 日作出(2002)沪高刑监字第42 号驳回申诉通知书。申诉人冯正虎于2003 年3 月、其亲属于2003 年5 月分别继续向中华人民共和国最高人民法院提出申诉。中华人民共和国最高人民法院将申诉材料转回给上海市高级人民法院处理。上海市第二中级人民法院于200 3年4月、6 月分别给申诉人冯正虎及其亲属来函,其内容相同:“你寄给市高院对01 沪二中刑初69、01沪高刑终127、02沪高刑监42 提出申诉的材料已转我院,因市高院对该案已申述驳回,故我院不再处理。(”(2003)沪二中法信访字第2598 号)上海市第二中级人民法院的来函言之有理,下级法院是无权处理或修正上级法院的判定,惟有本级或上一级法院才有权处理或修正本级或下一级法院的判定。难道上海市高级人民法院的法官不懂刑事诉讼法的程序吗?这一做法明显违反司法程序。本案的审判实体不公正,现在又出现程序不公正的问题。尽管申诉人最初受到上海市第二中级人民法院审判不公正的伤害,但申诉人从未向上海市第二中级人民法院提出申诉或写信,因为依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,申诉人的终审裁定是由上海市高级人民法院判决的,该法院就是申诉人开始申诉的原判法院。的确,在监狱里申诉的路途是艰难坎坷的,但申诉人坚持到底,相信最高人民法院副院长沈德咏的一句话:“法院是最讲理、最讲公正的地方。”(注)申诉人的申诉理由完全符合《中华人民共和国刑事诉讼法 》第二百零四条第二、三款(即,(二)据以定罪量刑的证据不确定,不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;)的再审条件。法院应当给予申诉人面对面讲道理的机会,依法纠正错案。 (注3)

    四、谁之罪

    上述电子出版物的案件,不是天伦公司一家能作为的,而是多家单位共同参与的案件。《上海日资企业要览(2001 年版)》中文版光盘案的主要责任相关单位:上海市新闻出版局(受理备案)、天伦公司(开发制作)、同济大学出版社(出版)、铁道大学信息化研究所(复制光盘的中介服务)、江苏新广联光盘有限公司(复制光盘)。《中国日系企业要览(2001 年版)》日文版光盘案的主要责任相关单位:天伦公司(开发制作)、上海东丽音像制作公司(复制光盘的中介服务)、上海华德光电科技有限公司(复制光盘)。江苏新广联光盘有限公司、上海华德光电科技有限公司与天伦公司没有直接业务关系,交货前根本不相识。上述单位均是依照国家新闻出版总署199 8年1月1日起施行的《电子出版物管理规定》要求设立的开发制作、复制、出版发行单位,具备营业资格。的确,所有参与单位的行为在不同程度上有违规操作之错。但是,这些错误均属于国务院颁布的《出版管理条例》第五十九条、第六十一条以及国家新闻出版署1998 年1 月1 日起施行的《电子出版物管理规定》第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条所规定的行政处罚范围,不属于刑事追究范围。上述参与单位所犯的错误是轻微的,没有损害社会利益,并且出版的上述电子出版物是对社会发展有益的。因此,所有参与单位(除了天伦公司)都得到宽恕,也没有受到行政处罚。天伦公司是同济大学出版社的作者,是其他复制单位的客户,它既没有从事出版业务,又没有从事复制业务,仅仅是开发制作上述电子出版物,并销售自己的作品226 盒,却要承担刑事责任,这是不公正的,也是一个极其罕见的冤案。由本案引发了对法律适用的更深层次的思考。出版物创作(制作)、印刷或复制、出版发行(销售或赠送)与非法经营罪的联系始于国务院199 7年2月1日起施行的《出版管理条例》第四十五条(本条例于2002 年2月1日废止),相应的司法解释是1998 年12 月23 日实施的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条。国务院200 2年2月1日起实施的《出版管理条例》第五十五条同样规定:“未经批准,……,或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务,……, 由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔;依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备,违法经营额1 万元以上的,并处违法经营额5 倍以上10 倍以下的罚款,违法经营额不足1 万元的,并处1 万元以上5 万元以下的罚款;侵犯他人合法权益的,依法承担民事责任。” 地方立法机构、司法机关、行政部门如何理解行政法规《出版管理条例》的第五十五条,对于设立相关的地方法规、部门规章以及司法审判的公正均有重大影响,直接涉及到公民的基本权利。中华人民共和国宪法与法律没有规定公民行使出版自由权利,必须经国家主管部门的批准。《出版管理条例》设立的目的是为了保障公民依法行使出版自由的权利,促进社会主义精神文明和物质文明建设,因此,通篇没有禁止个人及单位自行出版、印刷或者复制、发行自己作品的条款。未经批准,个人及单位擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、发行业务的行为,与作者自行出版、印刷或者复制、发行自己作品的行为,两者是有实质性区别的。前者是以出版物为商品的一般商业行为,受《出版管理条例》第五十五条的制约;后者是作者依据《中华人民共和国著作权法》,行使著作权人的人身权与财产权,并依照约定或者《中华人民共和国著作权法》有关规定获得报酬。两者区别的特征在于从事该出版物出版、印刷或者复制、发行活动的主体是谁?前者不是该出版物的作者,后者是该出版物的作者。在信息化社会里,计算机、打印机、光盘刻录机及其他信息处理设备的性能越来越高效,另一方面价格也越来越便宜,一般家庭或个人使用的普及率已很高,更不要说单位的拥有率。作者将自己的作品打印成册或复制光盘自行出版,或在网上公开发表,这已不是梦,而是一个现实。只要作品的内容不违背《出版管理条例》第二十六条、第二十七条的禁止条款,作者就可以行使出版自由的权利,这一行为应当受到中华人民共和国宪法与法律的保护。作者自行销售自己作品的报酬,依法纳税后,就是合法的收入。如果法官依据《出版管理条例》第五十五条,把作者自行出版、印刷或者复制、发行自己作品的行为判定为非法经营罪,那么实际上就否定了作者享有《中华人民共和国宪法》第三十五条与《中华人民共和国著作权法》第十条所规定的权利,并使行政法规《出版管理条例》与《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国著作权法》的精神相违背。本案的情节简单,难在观念。国家本位是司法公正的最大障碍,使刑法的三大原则(罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法律面前人人平等原则)难以贯彻。在《中华人民共和国行政许可法》颁布前的年代,尤其是中国加入世界贸易组织之前,任何行政机关都可以随意设置许可权,红头文件大于规章、规章大于法规、法规大于法律的“法律倒置”现象比比皆是,公民的基本权利是难以保障的。现在,时代变了。在“三个代表”重要思想的指引下,中共十六大后,开启了一个从国家本位回归到个人权利的时代,尊重宪法、立党为公、执政为民、以人为本、无法律就无行政、法不禁止即自由的理念已逐渐成为中国社会的主流文化。因此,三年前判定的冤假错案已与当今的社会格格不入,必须重新审理,有错必纠。 申诉人已承受了司法审判不公正的恶果,即使平反,也无法弥补三年冤狱所造成的伤害。但是,不让历史的悲剧重演,就必须清源正本,恢复法律的尊严。申诉人相信,最终会遇到尊重法律,兼听则明的法官,这就是中国司法公正的希望。申诉人恳请司法机关重新审理上海天伦咨询有限公司的非法经营案,尊重司法公正的原则,维护法院的尊严,保护公民的权利。

    (初稿于2003年10月上海市提篮桥监狱 定稿于2003年12月25日仁和苑)

    (注1)本文原名《谁之罪--—留日学者冯正虎的狱中自白》, 撰写于上海市看守所,是作者身陷囹圄之初的第一篇文章。作者在刑事拘留的32 天里一直表示沉默,寄予上海的司法公正,相信上海市公安局查禁支队、上海市检察院二分院批准逮捕科的执法人员会执法公正与明断。但是,一经宣布逮捕,作者就已意识到这场冤枉官司的开始,被逼上与上海司法不公正的抗争之路。 陷于铁笼中的囚徒,每天要承受心理与肉体的折磨,这是众所周知的。但是,作者没有屈服,也准备为争取出版自由权利与经营自主权利而坐牢,因为既然灾难已降临,就无法选择,更不必恐惧。他唯一能选择的就是表明自己对真理的忠贞,留下揭示真相的狱中自白。本文是作者回国创业遭受冤狱之灾的写照,也是渴望自由的呼声。作者在遭受迫害时,仍保持平和的心态,真诚地向中国政府、上海市政府提出治国兴业的几项建议,希望中国、尤其上海市更加文明、民主、富强。 本文起草于2000 年12 月15 日作者被逮捕之日,完稿于二十世纪的末日(2000年12 月31 日)。作者在上海市看守所的铁笼中,每晚席地盘坐,伏在腿上写作,胸中满怀悲壮的热流,也就丝毫没有介意从铁栅中袭来的寒风。这是作者一生中唯一一篇伏在腿上写成的长篇文章。作者同牢房的犯人与警察都读过这篇文章,不知道检察官、法官是否读过这篇文章,因为这篇文章于2001 年3 月被上海市看守所的警察收缴了,或许他们代作者转交给有关部门。如果这篇文章当时公开,或许会避免一个冤案的出现,但这仅仅是或许。作者坚信,强权能压倒真理一时,但不能一世,文明最终会战胜野蛮。三年后的今天,作者出狱了,这篇文章才有机会公诸于世。这个冤案已成为历史,但这个冤案所反映的问题是否依然存在?

    (注2)犯人们前后排列、左右对齐、盘腿席地端坐连续几小时为1 个排头。

    (注3) 《审判监督指导与研究》2001年第1 卷(总第1 卷) 主编 沈德咏 人民法院出版社 _(博讯记者:罗列) (博讯 boxun.com)


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