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赵永林律师:丁家喜取保候审申请书
(博讯北京时间2020年8月22日 转载)
    
     临沂市公安局:
    《刑事诉讼法》第六十七条规定,“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审: (二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。 取保候审由公安机关执行。”
    《刑事诉讼法》第九十七条规定,“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后,应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。”
    根据上述法律规定,并结合下列理由,辩护人申请你局对丁家喜取保候审。
    一、丁家喜因与朋友聚会时的言论被捕,其言论不具有紧迫、现实的危险。
    所谓煽动颠覆国家政权,从构成要件看,颠覆国家政权、推翻社会主义制度是其目的,而”煽动“是其行为方式。若从后果论,以三五匹夫之力,欲达”颠覆“、”推翻“之后果,完全没有可能;若以行为方式论,言论传播的界域有限,与构成要件结果距离遥远,其所谓危险,完全不具有现实可能性。
    法律应该对言论入罪采取审慎和节制的态度。著名宪法学家毕克尔曾经说过:“言论不受限制,因为这是多数主义政治的引擎,在言论和行动之间有一条清晰的界限,行动并不塑造法律,而立法和司法活动完全依赖于言论。”
    根据《刑法》105条第二款规定,煽动颠覆国家政权,是指以非法的手段,诱惑、鼓动群众,实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。该款规定的情形与第一款有内在逻辑关系。言论的可罚性,与被煽动者群体的规模、被诱惑者付诸行动的性质和可能性有直接关系。这条规定本身蕴含着言论与结果之间的比例关系。同时,这种比例关系不应该是抽象的,言论造成的危险应该具有现实可能性和紧迫性。
    我国著名刑法学者张明凯教授认为,“言论自由的程度或者边界,要从宪法保护言论自由的目的出发,通过衡量言论的社会价值及其可能产生的危险或者造成的侵害,得出妥当结论。值得宪法保护的言论,不成立犯罪;宪法不保护的言论并不直接构成犯罪,只要同时符合刑法规定的构成要件,且具有违法性与有责性时,才成立犯罪。”(摘自张明凯《网络言论自由与刑事犯罪》)
    张明凯在论言论是否构成煽动性犯罪时还谈到,除了外在形式是否属于煽动以外,更重要的取决于煽动的内容。煽动行为构成犯罪,需要具备三个核心的要素:(1)行为人煽动的是非法行为,亦即,行为人必须通过煽动行为,使不特定或者多数人产生实施非法行为的决意,或者刺激、助长他人将要实施、正在实施的非法行为。(2)煽动行为具有明显的、紧迫的危险。发表言论的行为有可能产生危险,还不足以成为煽动行为,只有当煽动行为具有明显的、紧迫的危险时,才属于刑法上的煽动行为。(3)行为人具有故意与不法目的。我国刑法所规定的由煽动行为构成的犯罪,均只能出于故意。(摘自张明凯《网络言论自由与刑事犯罪》)
    由美国联邦大法官汉德完成的“明显而即可的危险”标准,为上述原则提供了学理上普遍接受的最终版本。他认为,”法院必须追问,是否危害的严重性减去其可能性,足以大到侵犯言论自由以避免危险。“
    本案中,如果确如网上传言,丁家喜与朋友聚餐时人数规模较小,人脉相对封闭,没有明显的煽动者与被煽动者。聚餐聊天的性质是言论的范畴,根本不是行动。他们的言论与构成要件所要求的危险之间相隔甚远。所谓危险,凭经验无法感觉,凭理性更难以想像。
    所以,辩护人认为,你局对丁家喜采取取保候审符合《刑事诉讼法》第六十七条规定,不致发生社会危险性。
    二、侦查期间已逾八个月,侦查机关对于可能灭失、变形的证据应该早已收集固定,对丁家喜采取取保候审不会影响证据安全。
    公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十七条规定,“公安机关对已经立案的刑事案件,应当及时进行侦查,全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”
    上述法条是关于侦查活动应该快速、及时的原则规定。
    丁家喜自2019年12月26日被警方带走调查,先是监视居住,后又转为羁押,侦查期间达八个月之久。在长达二百四十多天的侦查期间里,侦查机关专案专办,对本案给予非常高的重视,侦查人员不可能放任那些容易灭失、变形的主客观证据自生自灭而不调取。所以,目前对丁家喜采取取保候审不会影响证据安全。
    三、对丁家喜取保候审不会影响诉讼安全。
    丁家喜在国内有稳定的居所和社会关系,本人愿意服从诉讼活动的程序安排,也有条件配合调查;丁家喜的母亲和哥哥姐姐均在湖北老家,他们人品可靠、奉公守法,均可以做担保人。
    综上所述,辩护人认为丁家喜所涉罪名与暴力无关,同时也不可能实现构成要件危险,采取取保候审不致发生社会危险性,故此特申请你局准予对丁家喜取保候审。
    
    申请人:赵永林律师
    2020年8月19日
    山东岳首律师事务所
    地址:山东省泰安市光彩大市场泰山区2栋29号 邮编:271000
    电话(tel):0538-8688310 传真(fax):0538-8688310
    网址 http://www.yueshoulaw.com 邮箱(E-mail):[email protected]
    
    
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