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王德邦:从将“骂娘”当作“强奸”的荒谬来看刑法第105条
(博讯北京时间2013年3月09日 转载)
    王德邦:从将“骂娘”当作“强奸”的荒谬来看刑法第105条
     来源:《零八宪章》月刊 作者:王德邦
    

    一年一度的中国全国人大与政协两会就将在北京召开,过往历史一再告诫我们不可对两会带有任何期待,更不能奢望在两会上解决中国什么问题,但作为立法机构的全国人大,讨论、修订一些明显有损国格甚至人格的法律条款,那是份内之事。所以,我特地想从“骂娘”与“强奸”不可混同的角度来谈谈中国刑法第105条。
    
    在日常生活中,我们似乎每天都会听到“我操某某他娘”的骂人之语,甚至有时我们自己在愤怒时也脱口骂出这种话来,还有人索性将这种骂娘当作口头禅。可以肯定地说,这个世界没骂过娘的男人几乎没有,甚至没有骂过娘的女人都不多,可见骂娘是极其普遍的。然而,这世界“强奸”的事却并不那么经常而普遍地发生,以致有时“强奸”还可以登上新闻。由此可见,“骂娘”与“强奸”绝不是一回事。
    
    应该说,这世界正常人都非常明白“骂娘”与“强奸”是截然不同的两件事!“骂娘”最严重也是个不文明,不道德,触犯人伦道德规范的问题,通常只能受到舆论谴责。而“强奸”那是触犯刑律,伤及人心身,危害社会,是要被判处重刑的。如果在现实中,有谁将“骂娘”当作了“强奸”,那人要么是神经病,要么就是涉嫌诬陷,是要承担法律责任的。
    
    然而,如此形同泾渭的“骂娘”与“强奸”在社会法制中却出现一些模糊不清情况,甚至发生将“骂娘”就当作“强奸”的荒谬闹剧,且国人长久而不以为奇。典型的就是中国刑法第105条中的所谓“颠覆国家政权罪”与“煽动颠覆国家政权罪”。
    
    《刑法》第一百零五条:“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
    
    以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处五年以上有期徒刑。“
    
    从刑法第105条可以看到,“组织、策划、实施”是个并列的语法,而颠覆国家政权应该是有极为具体且已经变成现实的行动。法律当然是对行动结果的追究,法律不应该是对思想意念的诛杀。就此而言,“组织、策划”与实施显然不能并列,颠覆理应属于实施范畴,而非组织、策划范畴。这种文字上的笼统、不严谨,其实骨子里透着“宁可错杀一千,不可放走一人”的立法意志。由于这种文字语法上存在的问题,它事实上造成了对宪法中关于公民有“言论、结社自由”的否定。
    
    从中共建政六十多年来的历史来看,这种为维护政权而订下的所谓“犯罪”条款,无论早前的反革命罪还是时下的颠覆国家政权罪,事实上都将一切没有经过中共允许的组织打入颠覆罪之列。虽然无可否认,在最近六十多年的历史中,确有明确指向要抢夺政权,推翻中共统治的组织出现过(当然事实这与颠覆国家政权还是有区别的,但统治集团将中共统治就等同于国家政权的理论问题在此就不详说了),但问题是,从过往历史的诸多案例来看,事实上很多组织,甚至根本不成其为组织的社团或学习研讨会(如北京新青年学会等等),他们无论从文字上,还是从行动上,根本没有指向颠覆现政权,甚至都没有指向中共统治。他们常常因为关注或研究了一些统治集团认为敏感的问题,或者说了一些让统治集团听来逆耳的话语,就招致打压。原因是他们没有经过统治集团的许可,没有直接在统治集团主导下创立,所以这些组织就被想当然地定性成颠覆国家政权团体。更有甚者,在中国文革期间,中共统治集团内部还一再制造出各种根本不存在的所谓反革命集团,将诸多中共抢夺政权的元勋打成意图推翻自己创立的政权的罪人。由此可见,无论昔日的反革命罪,还是今日的颠覆国家政权罪,都因为其立法主旨不正,对犯罪规定笼统、宽泛、模糊,而导致了半个多世纪来的诸多冤案。
    
    同样荒谬的是刑法105条中第二款的“煽动颠覆国家政权罪”。从字面的“以造谣、诽谤或者其他方式”来划定煽动颠覆国家政权罪来看,明显带有以言治罪色彩。
    
    其一,“造谣、诽谤”究竟该怎么来定义?是当年高喊“亩产十万斤粮”的人在造谣,还是对此提出质疑进而指出在当时亩产不能超过两千斤的人在造谣?从历史来看,那些高呼亩产十万斤的成了英雄,而那些质疑十万斤的却成了反革命宣传煽动份子。正是这种亩产十万斤,最后导致了饿死几千万人。而历史的悖谬就在于,这种饿死数千万的惨剧没有得到反省,那些高呼亩产十万斤的人没有被清算,相反饿死的人数长久以来还成为言说的禁区,一些试图前往探讨者还成为了新的“造谣、诽谤”者,进而有人因此被定为煽动颠覆国家政权罪入狱。再如汶川大地震,那些调查真相的(如谭作人等)居然就成了煽动颠覆国家政权罪的犯人,而那些掩盖死亡人数却成了维护国家政权者。可见,“造谣、诽谤”本身是一个多么让人肆意扭曲、注释的名词?!所以,刑法中的这个“造谣、诽谤”是急需得到明确定义的。
    
    其二、就算“造谣、诽谤”做出明确定义,那么谁来界定造谣、诽谤,即裁定是否属于“造谣、诽谤”岂能只由一方说了算?从基本常理来说,平定双方争端,得有独立的第三方,即在界定是否则造谣、诽谤上,应该需要引入在政权与言说者之外的第三方。如果政权一方是裁定“造谣、诽谤”者,那么任何它不愿意听的话,都可能被定义成造谣、诽谤,甚而将亩产十万斤粮当成事实与英雄,而将质疑者定成造谣与诽谤者。这种界定造谣与诽谤的工作,就需要独立于政府与民间的公信机构。这些独立机构(如审计、律协、各领域的研究机构等)对被控造谣、诽谤的证据进行调查论证,最后出具所言与事实差距情况鉴定,法院再依据这种鉴定来裁定是否属于造谣、诽谤。
    
    其三、法规必须是明确、严格而具体的,不应该出现“或者其他方式”这种用语。因为这给权力执法者预留了太大的可任意裁决的空间,为制造冤狱大开方便之门。这种所谓的“其他方式”事实就是汉武帝时期的“腹诽罪”的延续或变种,这为任意羁押那些胆敢不顺从者提供了法律依据。
    
    仅仅从上面刑法第105条的法律文字,我们就可以看到“颠覆国家政权罪”与“煽动颠覆国家政权罪”中存在的问题,而从现实案例来看,这种因言治罪的严重性远胜于将“骂娘”当成“强奸”。因为从过往几十年的历史中,屡屡发生许多人因为本着对社会、民族负责的精神,本着做人起码的良心,践行宪法赋予的“言论自由权利”,出来对政府提出批评,指出其存在的问题,当然有的也怒斥其违法侵权,甚至会“骂娘”,或说出一些刺耳的话,但这严格来说都不能算生活中的那种“骂娘”,结果居然就被控以“颠覆国家政权”或“煽动颠覆国家政权”,进而被处以重刑。这种情况相似于将生活中的“骂娘”者当作“强奸犯”来治罪。或者说,甚至那种批评、斥责都不能说是“骂娘”,而仅仅犹如某人评价某女美丑优劣,就被当作“强奸犯”治罪了。导致如此结果,用权力执法者的逻辑,就是评价女人美丑便为图谋不轨,对异性图谋不轨,就是涉嫌强奸。在此逻辑下,统治集团就对那些批评政权的人都一概视之为图谋夺权,都是颠覆或煽动颠覆国家政权的敌人。如此荒谬逻辑,居然就活生生地存在于国家的刑法中,并且几乎六十几年来的每年都有人被以此来治罪。
    
    在现实生活中,若发生将骂娘当成强奸,我们都认为其多么荒谬,而在事涉公民权利与国家政权关系上,如此屡屡将公民正当言论自由权利行使控以颠覆或煽动颠覆国家政权罪,社会却长久容忍着,这是何等的滑稽与悲哀!
    
    中共新的总书记习近平先生在纪念宪法实施30周年大会上指出“公民的基本权利和义务是宪法的核心内容,宪法是每个公民享有权利、履行义务的根本保证”,“要依法保障全体公民享有广泛的权利,保障公民的人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯”;还在2月25日政治局集体学习上强调“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”,“任何组织或者个人都必须在宪法和法律范围内活动,任何公民、社会组织和国家机关都要以宪法和法律为行为准则,依照宪法和法律行使权利或权力、履行义务或职责”。在这种强大的法治建设呼声中,作为最高立法机构的全国人大,应该将那与宪法保障公民权利相抵触的,荒谬到将“骂娘”当“强奸”罪的刑法第105条予以修正。
    
    考察人类文明发展的历史,我们不难发现美国曾经也出现过类似的中国刑法第105条的立法,如第一次世界大战期间,美国国会于1918年通过了《煽动叛乱法案》(The Sedition Act of 1918)。这部法律禁止美国人在战时用不忠不敬的语言议论美国政府、军队和国旗,并禁止谎报军情以扰乱军心士气。美国人发表支持敌国、阻碍征兵或干扰战时生产的言论和文字,也被视为犯罪。最高刑期为20年。但这部法律自出台开始,就广受诟病,被学者普遍批评为当局战争期间滥用了法律。结果这部法案在仅仅实施两年后,就于1920年12月被国会废除。美国宪法第一修正案明文保障公民言论和出版自由以及和平结社的权利。普通公民发言指责政府或批评社会,不管别人同意不同意他的观点,他都是在行使自己的宪法权利。在美国,抨击政府和体制的声音天天不绝于耳。西方的主流观点集中于:如果只是以言论,诽谤的方式等煽动颠覆,是不以为罪的,是合法言论,虽会被国家主流媒体谴责。但是若是实实在在以非和平的暴力手段想要推翻国家政权(有具体行为),才会致罪。
    
    通过美国战时出现《煽动叛乱法案》及其终结的过程,可以看到言论与颠覆国家政权的距离有多远。人类文明发展到今天,如果我们仍然在法治建设中出现将“骂娘”当“强奸”的荒谬情况,而不能或不愿及时纠正,那么法治建设就只能是句空话!当此,人大、政协会议召开之际,望各位代表本着提升中国法治文明高度的责任,将刑法105条予以修正。
    
    2013年2月28日 (博讯 boxun.com)
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