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李庄案 魏汝久律师关于诉讼程序与管辖问题的法律意见
(博讯北京时间2011年4月20日 转载)
李庄被指控辩护人妨害作证案 关于诉讼程序与管辖问题的法律意见

    
     北京魏汝久律师事务所 魏汝久律师 (博讯 boxun.com)

    
第一部分 关于诉讼程序:混同、混乱

    
     2011年03月28日,重庆市公安局江北分局将李庄涉嫌合同诈骗罪、辩护人妨害作证罪一案移送至重庆市江北区人民检察院审查起诉。江北区检察院并未将此案退回公安机关补充侦查,而是再次以“重庆速度”在五天内立即向重庆市江北区人民法院提起公诉。本律师通过阅卷发现,在这五天之内,重庆市公安局的警察分别在3月28日、29日、30日在辽宁、上海等地向证人取证,并将这些证人证言提交给江北区法院。
    
     上述事实说明,重庆的司法机关混淆了侦查、审查起诉、审判三个不同的刑事诉讼阶段;公安局、检察院、法院将各自承担的不同的职能予以混同。这些行为,严重违反了我国《宪法》和《刑事诉讼法》的明确规定。诉讼程序的公然违法,无法保证本案判决结果的公正。这是重庆司法机关对司法公正和法律尊严的公然践踏。
    
第二部分 重庆司法机关无权管辖李庄漏罪案

    
     一、与本案管辖有关的案件事实
    
     辩护人经阅卷和会见,获知如下事实: 2010年01月08日江北区法院以李庄犯辩护人伪造证据、妨害作证罪(以下简称“前罪”),判处李庄有期徒刑二年六个月;同年02月09日重庆市第一中级人民法院以“前罪”判处李庄有期徒刑一年六个月。同年01月27日,江北区人民检察院收到对在上海发生的李庄涉嫌的有关本“妨害作证案”的犯罪线索举报后,将举报材料移送给重庆市公安局江北区分局(以下简称“江北公安分局”),该局于次日(2010年01月28日)立案初查。2011年3月28日,江北区公安分局将本案以李庄涉嫌合同诈骗罪和辩护人妨害作证罪两项罪名移送江北检察院审查起诉;04月02日,江北检察院以李庄涉嫌辩护人妨害作证罪将本案起诉至江北区法院。
    
     本案没有任何关于移送管辖、指定管辖的文书,不存在移送、指定管辖问题。
    
     二、有关管辖权的基本结论
    
     基于上述事实,依据有关法律、规章、司法解释,我们可以得出下列结论:
    
     ①江北公安分局对本案无立案管辖权导致江北区法院对本案无审判管辖权;
    
     ②有关“并案侦查”的理论不能援引作为江北公安分局对本案行使立案管辖权的依据;
    
     ③江北区法院无权以最高人民检察院司法解释有关“遗漏罪行”之规定作为对本案行使审判管辖权的依据;
    
     ④江北区法院无权以最高人民法院司法解释有关“未究余罪”之规定作为对本案行使审判管辖权的依据;
    
     所以,江北区法院应依法将本案退回江北检察院,并建议其移送有权司法机关即上海市徐汇区司法机关处理。
    
     三、江北公安分局对本案无立案管辖权导致江北区法院对本案无审判管辖权 
    
     1、有关法理基础与法律依据
    
     根据公认的刑事诉讼理论,刑事诉讼的管辖分为:立案管辖和审判管辖两大类。
    
     立案管辖(又称职能管辖或部门管辖),是指公安机关(含国家安全机关、军队保卫部门等)、人民检察院和人民法院之间,在直接受理的刑事案件范围上的分工。具体地讲,也就是确定哪些刑事案件由公安机关立案侦查;哪些刑事案件由人民检察院直接受理立案侦查;确定哪些刑事案件不需要经过侦查,而由人民法院直接受理审判。本案仅涉及同级公安机关之间立案管辖上的权限分工问题。
    
     审判管辖,是指人民法院系统内在审判第一审刑事案件上的职权分工。审判管辖解决的是人民法院系统内部各级人民法院、普通人民法院以及专门人民法院在审判一审刑事案件上的分工问题。审判管辖包括普通管辖和专门管辖,普通管辖又分为级别管辖和地区管辖。本案仅涉及同级人民法院之间在审判第一审刑事案件上的权限分工,即地区管辖。
    
     除去自诉案件,人民法院的立案管辖权与审判管辖权合而为一以外,对于大部分刑事案件,人民法院均无立案管辖权,仅具有审判管辖权。
    
     《刑事诉讼法》有关刑事诉讼管辖权的确立,为了立法技术的考虑,主要是从审判管辖权角度来规定的,未明确包括公安机关在内侦查机关的立案管辖权。因此,为了明确公安机关的立案管辖权,《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安刑案规定》)第十五、十六、十七条对此作出了规定,其法律依据及法理基础就是《刑诉法》第二十四、二十五、二十六条之规定。
    
     《公安刑案规定》第十五条是公安机关立案管辖权的基础原则条款,第十六、十七条是派生或变通条款。
    
     2、江北检察院将本案移送江北公安分局无法律依据从而导致江北区法院对本案无审判管辖权 
    
     根据《刑诉法》第八十四条第三款关于“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。对于不属于自己管辖的,应当移送主管机关处理,……”、《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《检察刑诉规则》)第一百二十四条第一款第一项关于“举报中心对于所收到的举报线索,应当及时审查,并根据举报线索的不同情况和管辖规定,在七日以内分别作出如下处理:(一)不属于人民检察院管辖的,移送有关主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人、自首人。……”及《公安刑案规定》第十五条“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖”的规定,重庆市既不是本案的犯罪地,也不是李庄的居住地,江北检察院将本案径行移送江北公安分局是非法的,没有任何事实及法律依据。
    
     任何一个刑事案件,其审判管辖权首先是建立在合法的立案管辖权基础上,如果立案管辖权不合法,必然导致审判管辖权不合法。
    
     江北公安分局无权管辖本案,其立案、侦查及移送审查起诉等行为都是非法的,其侦查所获得的所有证据是非法证据(无论哪个法院审理本案,这些证据都不能作为本案的定案依据);据此,江北检察院对本案也无管辖权,其审查起诉及提起公诉也是非法的;无指控即无审判,故,江北区无权管辖本案。
    
     四、有关“并案侦查”的理论不能援引作为江北公安分局对本案行使立案管辖权的依据 
    
     根据公认的法学理论,并案侦查是侦查机关在侦查活动中,将判断为同一犯罪主体的系列案件联系起来,实行合并侦查的一种侦查措施,是一种打击惯犯、累犯和流窜作案的强有力侦查措施。通过并案侦查通常可以达到迅速破案、节约诉讼资源之目的。
    
     “并案侦查”本意是已经根据发生的犯罪事实立案,但犯罪嫌疑人尚未确定 ,其结果带有某中或然性,或经过侦查确认为同一人所为,或根本没有关系;立案在先,合并在后,一旦确认为同一犯罪嫌疑人所为,出于节约诉讼资源的考虑,才出现依据《公安刑案规定》第十六条或第十七条规定的移送管辖、指定管辖的原则,最终某一侦查机关行使管辖权。
    
     具体到本案,在侦查阶段,李庄涉嫌的合同诈骗案和辩护人妨害作证案是两个不同的案件,分别发生在重庆、上海两地,其行为人始终是清晰的,上海公安机关并没有立案,无案可并,江北公安分局并不因此获得移送管辖、指定管辖之外的初始立案管辖权。何况本案中,江北检察院只起诉了发生在上海一地的“辩护人妨害作证案”。
    
     五、江北区法院无权以最高人民检察院司法解释有关“遗漏罪行”之规定作为对本案行使审判管辖权的依据。《检察刑诉规则》第三百四十八条有关“遗漏罪行”的规定不适用于本案。
    
     1、《检察刑诉规则》第三百四十八条没有法律依据
    
     《刑诉法》第一百六十五条只规定了三种延期审理的情形,根本不存在《检察刑诉规则》第三百四十八条“发现事实不清、证据不足,或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人,需要补充侦查或者补充提供证据的;……”的情形。故该条无法律依据,系人民检察院的自我授权。
    
     2、《检察刑诉规则》第三百四十八条的规定不适用于本案
    
     如果江北公安分局援引该条作为管辖本案所谓“遗漏罪行”的依据,那是混淆了“遗漏罪行”与“另外罪行”的概念。本条规定的立法本意是,案件审判期间需要补充侦查“遗漏罪行”,应当是该侦查机关依《公安刑案规定》第十五条的规定本来就享有管辖权的案件,而不是本无立案管辖权,依据本条司法解释而获得立案管辖权,否则只能认定为“另外罪行”,移送其他有立案管辖权的机关;也可简单表述为,“当管未管”为遗漏罪行,“不当管而未管”为另外罪行。
    
     具体到本案,在江北区法院及渝一中院审理前罪期间,如果江北检察院接受举报的本案发生在重庆或者李庄的住所地为重庆,属于“当管未管”的遗漏罪行;但是本案实际上恰恰是发生在重庆之外的上海,李庄的住所地为重庆之外的北京,应当定性为“(重庆)不当管而未管”的另外罪行;从事实的角度看,前罪审理时,检察机关并没有提出过补充侦查。
    
      六、江北区法院无权以最高人民法院司法解释有关“未究余罪”之规定作为对本案行使审判管辖权的依据。《刑诉法解释》第十四条关于“决后余罪”的规定不适用于本案。
    
     1、(刑诉法解释》第十四条没有法律依据
    
     《刑诉法》第二十四条只规定了犯罪地管辖权和居住地管辖权,并没有规定《刑诉法解释》第十四条“发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的,由原审人民法院管辖;如果罪犯服刑地……的人民法院管辖更为适宜的,可以由服刑地……的人民法院管辖……”所谓的“原审法院管辖权”和“服刑地法院管辖权”。 故该《刑诉法解释》第十四条没有《刑诉法》的法律依据,是审判机关的自我授权。
    
     2、审判机关的审判管辖权(原审法院管辖权、服刑地法院管辖权)不能当然的导出本地侦查机关立案管辖权
    
     首先,“服刑地”与“居住地”不是同一概念,二者没有必然的联系,正如在某地住院治疗疾病不能视为居住,“服刑”不能理解为“居住”,“服刑地”根本不是“居住地”。
    
     其次,上述“原审法院管辖权”和“服刑地法院管辖权”只能理解为审判机关的被动审判管辖权,即,可以根据方便法院的原则,接受其他法院的移送管辖,而不能派生出“原审法院地或服刑地的侦查机关”获得对发生在外地的案件的超出《公安刑案规定》第十五条的规定范围之外的初始侦查管辖权;因为作为部门规章的《公安刑案规定》,其制定依据只能是法律而不是司法解释,故,《公安刑案规定》并没有权力授予,实际上也没有授予“原审法院地或服刑地的侦查机关”对发生在外地的案件的初始侦查管辖权”。
    
     具体到本案,在上海发生的李庄涉嫌的有关本“妨害作证案”的罪行的发现时间是在服刑之前,而不是服刑期间,从事实的角度看,当然不适用《刑诉法解释》第十四条。
    
     辩护人在此强调的是,即使本案就是在服刑期间发现的,江北公安分局也没有侦查管辖权。因为无论哪个司法机关,其发现 “漏罪”只能移送给依《公安刑案规定》第十五条的规定享有侦查管辖权的侦查机关,除非有指定管辖;如果上海的公安机关发现了本案,其应当主动行使法定的侦查管辖权,没有移送重庆侦查机关管辖的义务和职责。在此引起注意的是,上海市徐汇区人民检察院作为法定的法律监督机关,当时没有追究李庄的法律责任,并不能简单的认定该检察院存在失职行为,应当善意的推断,承办案件的检察官负有监督审判的职责,对当时李庄的行为做出过考量,之所以不追究,是认定李庄不构成犯罪。
    
     第三部分 重庆市江北区人民法院应依法将本案退回江北检察院;并建议其移送有权司法机关处理。
    
     综合上述论证,根据《刑诉法解释》第一百一十七条第一款关于“案件经审查后,应根据不同情况分别处理:(一)对于不属于本院管辖或者被告人不在案的,应当决定退回人民检察院;……”的规定,江北区法院无权管辖本案,江北区法院应依法将本案退回江北检察院,并建议其依《检察刑诉规则》第一百二十四条第一款第一项的规定,将案件线索移送有权司法机关处理。
    
     在此需要指出的是,时光不能倒流,程序不能逆行,江北公安分局的违法侦查行为及江北检察院的违法审查起诉、提起公诉行为不能因补办指定管辖或移送管辖手续而变成合法;如果江北区法院执意管辖本案,只能待到享有管辖权的司法机关侦查完毕或者审查起诉完毕并认定李庄涉嫌构成犯罪的情况下,依法定程序向有权机关申请指定江北区法院管辖。
    
     本律师在此重申,法律应该被信仰,而不应该被操控!为了不让中国法治被再次蒙羞,为了中国法治建设的长远利益,我们恳请重庆市司法机关的法律人,维护司法公正与法律尊严!
    
     二〇一一年四月十七日
    
附:本文书涉及的法律法规

    
     一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
    
     第十一条 人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。
    
     第二十四条 刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。
    
     第二十五条 几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判。在必要的时候,可以移送主要犯罪地的人民法院审判。
    
     第三十五条 辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
    
     第八十四条 任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。
      被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。
      公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。对于不属于自己管辖的,应当移送主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的,应当先采取紧急措施,然后移送主管机关。
      犯罪人向公安机关、人民检察院或者人民法院自首的,适用第三款规定。
    
     二、《公安机关办理刑事案件程序规定》
    
     第十五条 刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。
    
     第十六条 几个公安机关都有权管辖的刑事案件,由最初受理的公安机关管辖。必要时,可以由主要犯罪地的公安机关管辖。
    
     第十七条 对管辖不明确的刑事案件,可以由有关公安机关协商确定管辖。
      对管辖有争议或者情况特殊的刑事案件,可以由共同的上级公安机关指定管辖。
    
     三、《人民检察院刑事诉讼规则》
    
     第一百二十四条 举报中心对于所收到的举报线索,应当及时审查,并根据举报线索的不同情况和管辖规定,在七日以内分别作出如下处理:
      (一)不属于人民检察院管辖的,移送有关主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人、自首人。对于不属于人民检察院管辖又必须采取紧急措施的,应当先采取紧急措施,然后移送主管机关;
    
     第二百四十八条 各级人民检察院提起公诉的案件,应当与人民法院审判管辖相适应。
      人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉的案件,经审查认为属于上级人民法院管辖的第一审案件时,应当写出审查报告,连同案卷材料报送上一级人民检察院,同时通知移送审查起诉的公安机关;认为属于同级其他人民法院管辖的第一审案件时,应当写出审查报告,连同案卷材料移送有管辖权的人民检察院或者报送共同的上级人民检察院指定管辖,同时通知移送审查起诉的公安机关。
      上级人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉案件,认为属于下级人民法院管辖时,可以直接交下级人民检察院审查,由下级人民检察院向同级人民法院提起公诉,同时通知移送审查起诉的公安机关。
      一人犯数罪,共同犯罪和其他需要并案审理的案件,只要其中一人或一罪属于上级人民检察院管辖的,全案由上级人民检察院审查起诉。
    
     第三百四十八条 法庭审理过程中遇有下列情形之一的,公诉人应当要求法庭延期审理:
      (一)发现事实不清、证据不足,或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人,需要补充侦查或者补充提供证据的;
      (二)发现遗漏罪行或者遗漏同案犯罪嫌疑人,虽不需要补充侦查和补充提供证据,但需要提出追加或者变更起诉的;
      (三)需要通知开庭前未向人民法院提供名单的证人、鉴定人或者经人民法院通知而未到庭的证人出庭陈述的。
    
     四、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》
    
     第十四条 发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的,由原审人民法院管辖;如果罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为适宜的,可以由服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的,由服刑地的人民法院管辖。
      正在服刑的罪犯在脱逃期间的犯罪,如果是在犯罪地捕获并发现的,由犯罪地的人民法院管辖;如果是被缉捕押解回监狱后发现的,由罪犯服刑地的人民法院管辖。
    
      第一百一十六条 人民法院对人民检察院提起的公诉案件,应当在收到起诉书(一式八份,每增加一名被告人,增加起诉书五份)后,指定审判员审查以下内容:
      (一)案件是否属于本院管辖;(二)起诉书指控的被告人的身份、实施犯罪的时间、地点、手段、犯罪事实、危害后果和罪名以及其他可能影响定罪量刑的情节等是否明确;
    
     第一百一十七条 案件经审查后,应当根据不同情况分别处理:
      (一)对于不属于本院管辖或者被告人不在案的,应当决定退回人民检察院;
    
     五、《中华人民共和国律师法》
    
     第三十一条 律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。 (博讯 boxun.com)

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