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北大法学教授:物权法实施拆迁条例已自动失效
(博讯北京时间2010年1月12日 转载)
    
    来源:大洋网-广州日报
     法律界热议《拆迁条例》变革走向。李晓宜/CFP (博讯 boxun.com)

    
    2009年11月13日,成都市唐福珍为抗拒暴力拆迁在楼顶天台自焚(视频),后因救治无效死亡。
    
    上个月7日,北京大学的五位法学教授----姜明安、沈岿、王锡锌、钱明星和陈端洪,向全国人大常委会递交《建议书》,建议作为立法机关的全国人大对《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)进行审查,撤销该条例;或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见,建议国务院对《拆迁条例》进行修改。此后,他们先后接到了国务院法制办和全国人大的座谈会邀请。
    
    有消息称,已经实施了8年、备受争议的《拆迁条例》已进入紧张修改阶段,并在1年内面世。
    
    没几天,五位教授又致书国务院,要求遏制各地方在《拆迁条例》完成修改前进行突击拆迁。王锡锌说,某些地方出现的突击拆迁现象严重,这可能让矛盾在短时间内释放出来。
    
    与此同时,值得关注的是,法学家这个群体,也越来越频繁地出现在人们的生活中。
    
    王锡锌的脸庞很多人都见过,在中央电视台《新闻1+1》等栏目中频繁露脸的他洞察深刻、思维敏捷、言辞犀利,让观众过目不忘。
    
    2009年岁末,记者在北京大学法学楼当面见到了他。围绕《建议书》的来龙去脉和法学学者的社会参与,王锡锌侃侃而谈,直率而又宽容。
    
    初衷:
    
    极端个案引发教授“上书”
    
    记者:王教授,您和您的四位同事为何会给全国人大递交《建议书》?
    
    王锡锌:最近一段时间,相关的个案比较集中,仅媒体公开报道的就有五六起。拆迁过程中双方都有暴力,甚至产生极端后果,一例例个案无不震撼人的心灵。
    
    唐福珍死后的那个星期三晚上,沈岿教授给我打了个电话,我们都意识到了问题的严重性,都觉得有必要采取行动来遏制这类悲剧一而再、再而三地重演。
    
    起初,我们想拉上几个外校的同行,但考虑到联络比较困难,就在北大法学院里找了3位志同道合者。我们又找了4个博士生----其中2人研究宪法、行政法,2人研究民商法。我当时提出,不要从理论上讨论制度之间的抵触,作为法律学者,我们必须直接指出具体的法律条文间的抵触。
    
    沈老师给我打电话的第二天,我在央视做了一期节目,我取名《拆迁之死》,分析唐福珍事件;后来又做了一期。“拆迁之死”有双重的含义:一是一个生命永远地消失了;二是某一种错误的制度安排也应该死亡。第一层含义的背后,是第二层含义。
    
    12月7日,我们通过特快专递把《建议书》寄给了全国人大法工委。
    
    记者:媒体报道中经常采用诸如“北大五学者‘上书’全国人大”的标题,据说姜明安教授对“上书”二字很不高兴,认为公民给全国人大提建议,不应用“上书”这个带有低人一等意味的词来描述。
    
    王锡锌:上书,是个“臣民”的概念;而我们今天宣扬的,是“公民”精神。《宪法》第41条规定公民对国家机关有“批评和建议的权利”,《立法法》第90条规定公民“可以向全国人民代表大会常委会书面提出审查要求”。
    
    但回到现实生活,现代观念与政治文化传统交织在一起,庙堂与江湖并存,我觉得没必要过分在乎。
    
    解读:
    
    “《物权法》实施后,《拆迁条例》就已经自动失效”
    
    记者:这些极端个案为什么会发生?
    
    王锡锌:公权力和私权利发生竞争,而且双方“公说公有理、婆说婆有理”。拆迁方的法律依据是《拆迁条例》,被拆方的法律依据是《宪法》和《物权法》。作为研究宪法、行政法的学者,我自然就会想到:是不是制度之间的冲突已经相当厉害?
    
    记者:那是不是真的有冲突呢?
    
    王锡锌:事实上,对《拆迁条例》的质疑由来已久,包括法学界在内,社会各界早就提出并广泛讨论了这个问题。2007年《物权法》颁布实施后,梁慧星教授就指出,“《拆迁条例》已经自动失效了。”因为《物权法》第42条规定是,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。注意!这是“法律”。而《拆迁条例》只是“法规”,不是“法律”。2007年,全国人大修订了《城市房地产管理法》,修订的目的,就是通过法律授权国务院制定相关的行政法规。
    
    
    拆迁,涉及强制,在行政法上的性质是行政决定的强制执行,在宪法上的性质是对财产权的强制征收。问题在于,《拆迁条例》把征收之前的环节全部省去了,征收补偿本来应该是拆迁的前提,但《拆迁条例》没有涉及。
    
    《拆迁条例》强调“管理”,体现的是传统的单向度的、政府控制的理念。这显然与政府目前追求的治理理念是矛盾的。在法律上,则与财产权保护的法律规定相抵触。我们这次致书全国人大,不过是在很多人心灵都受到震撼的时候,把自己的思考用行动的方式予以表达罢了。
    
    记者:日前,国务院法制办主任曹康泰公开表示,新《拆迁条例》倾向于按市场价格补偿,法制办现正在征求地方和部门的意见,并将邀请被拆迁人表达意见;草案修改完善后,将会尽快公开征求公众意见。依您所见,《拆迁条例》修改的重点在哪里?
    
    王锡锌:《拆迁条例》的修改,要进一步落实《宪法》、《物权法》对公民合法财产权的保护。比如,拆迁,首先必须经过征收程序,对土地和房屋的征收只能是政府行为而非开发商行为,而且,征收的目的,只能是为了保障公共利益。
    
    对于什么是“公共利益”,法律应当做出比较明确的界定,明确属于公共利益的具体事项、判定标准、公共讨论和决定的程序机制,引入广泛的公众参与,从源头上保护老百姓的合法财产权。
    
    对“借公共利益之名而进行的商业开发”进行有效的遏制,据我所知,这也是在目前的条例修订过程中,国务院、相关部门以及社会公众都特别关注的问题。
    
    即使是为了公共利益而进行征收,征收部门也必须对房屋进行公平的、公正的补偿,这种补偿必须能够反映出房屋的市场价值,保护房屋所有人的合法利益。此外,修改还应在拆迁的程序、对暴力拆迁的禁止和相应法律责任的规定等方面,进一步加强对公民合法人身权、财产权的有效保护。
    
    总之,拆迁制度涉及民生,民生问题应该是这一制度特别关注的问题,这也是立法者必须牢牢把握的一个核心主题。
    
    幕后:
    
    立法是利益间妥协,好意见未必可行
    
    记者:您参与的立法,专家意见稿与最终实施的法律,差别大吗?是在专家意见稿的基础上做加法多,还是做减法多?
    
    王锡锌:差别很大,更多的是做减法。比如,我曾经参与的《行政许可法》的立法工作。学理上,行政许可涉及对自由权的限制,我们学者当时就提出“法律保留”原则:一项立法,若要限制公民的自由权,应当通过法律(而不是法规)。也就是说,把这份限制自由权的权力留给立法者,行政机关无权设限。
    
    但根据事后付诸实施的《行政许可法》,不仅行政法规可以设定许可,国务院的决定、命令也可以设定临时性的许可。“法律保留”原则被彻底放弃了。
    
    谁对谁错呢?不好说。如果按照“法律保留”原则,中国现有的行政许可,一半以上都是违法的。“法律保留”原则是否符合中国长期以来以行政为中心的社会现实?如果学理上一定要坚持,中国整个许可审批制度就要在一夜之间做出调整。这可行吗?
    
    所以,我虽然在学理上始终坚持“法律保留”原则;但法律最终没有采纳,我也很能理解。我仍然可以通过发表论文等学术途径予以批评和呼吁,但论文与立法是两回事,否则就是角色错乱。
    
    记者:法学学者在立法过程中的主要作用是什么?谁在主导立法?
    
    王锡锌:学者之于立法,最大的作用是对立法机关专业知识方面的补充。比如,食品安全立法,涉及非常专业的技术性问题,只有食品专家可以提供专业意见,不一定非得是法学家参与。
    
    法学学者要告诉立法机关这个问题应当是怎样的,其他国家和地区又是怎么规定的。这些都是建议性质的,最终怎么取舍,根本上取决于利益的妥协。
    
    我参与过的立法之中,很多难题并非条文怎么起草的问题,而是利益怎么分配的问题。比如说:前几天,我参与北京市的一项立法,这项立法旨在规范大型活动的安全问题,由公安机关主导,还涉及安监、建设、质监、消防等部门。
    
    公安机关想规定:为保障大型活动的安全,各相关部门必须各司其职。可是其他部门无不表示“心有余而力不足”予以推脱。安监部门说,判断舞台有没有安全隐患,不在职责范围内,也不具备这项预判能力,应该由建设部门负责。但建设部门说,我们只管建筑物,管不了舞台。
    
    为什么会出现这种互相“扯皮”的现象?因为“责权利”永远都是个很现实的问题。没有利益的责任,谁愿意承担?
    
    
    记者:我知道,您目前担任多个政府部门的法律顾问,您的意见能够影响政府的决策吗?这种影响有多大?
    
    王锡锌:作为政府法律顾问,最主要的工作是为政府提供咨询服务。有时候,我的意见也会产生比较明显的作用。
    
    例如,某国家部委,在《行政许可法》实施后想制定一项规范大型商场布点的法规。该部门认为,商场布点要合理,不应扎堆,以免资源浪费。我当时强烈反对,提出两个问题:一,市场竞争是否必然会导致商场扎堆?二,由政府规划,是否就肯定能避免这个问题?如果这两个问题的答案都是不确定的,那么,这项立法的思路就有问题。最后,事情不了了之。
    
    法学学者可以向政府提出自己独立的专业意见,但至于学者的意见对结果的影响力,仍然取决于决策机关是否愿意听取。我目前参与比较多的,是行政过程中的参与。我希望政府部门能够多进行事先咨询,而不仅仅是找法学学者收拾残局。
    
    王锡锌简历
    
    北京大学法学院教授、院长助理、博士生导师;北京大学宪法行政法研究中心副主任。
    
    自1999年以来,王锡锌作为中国行政立法研究组成员,参与了《行政许可法》、《监督法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《行政程序法》(专家建议稿)的起草和研究工作。自2003年以来,担任全国人大常委会办公厅特约研究员;湖北省人大常委会立法顾问、黑龙江省政府法制顾问、北京市人民政府行政复议委员会专家委员、北京市法学会行政法学研究会副会长。
     _(网文转载) (博讯 boxun.com)

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