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阿里木江的代理人可以依法向全国人大提起“立法违宪”审查/赵岩
(博讯北京时间2010年1月12日 首发 - 支持此文作者/记者)
     赵岩原纽约时报北京分社中国问题研究员
    
     评论与建议:在2008年奥运会以后,中国政府承诺继续保持对国际媒体的开放,2009年10月中国最高领导人胡锦涛再次向世界媒体高峰论坛的所有与会者承诺,更一步加大中国社会对舆论界的开放,可是,由于这样的政策在执行的过程当中,全部被地方政府打了折扣,加之在1997年中国人大修改《刑法》,在公安部的权力干涉下,《刑法》塞进了全世界所有的国家都不曾设定的罪名—--「非法向境外提供國家機密」简称“非法提供罪”。该罪名的法律要件与“间谍罪”的要件基本相同,只是差主体资格上的认定有一定的区别。该罪名的设定后,每一个公民都可能因对国外的新闻机构和任何一个外国人,讲一句有意识无意识的话,只要政府的有关部门不高兴,在拿到政府所谓保密机构去盖一公章,并把它变成一个所谓的国家秘密,那么,这个说过话的公民就成了“非法提供罪”嫌疑人。在过去的几年中我们看到著名的案件有2004年《纽约时报》中国问题研究员赵岩案;2005年的著名记者师涛的“非法提供”案。 (博讯 boxun.com)

    
    在2009年我们 又看到新疆的公民阿里木江的案件中,新疆喀什市汇城公安局因阿里木江与国外记者有过面对面的接触,就引用了《刑法》中“非法提供罪”进行打击,这分明是对“宪法”中规定的“言论自由”权利的践踏。我们再一次认识到国家权力部门,在没有民主立法的前提下,随意按照部门的利益制定的不良之法,对公民权利的肆意侵犯之行为,随时都给任何一个公民造成生活的恐惧。这种法律出台,就是封建专制的“以言治罪”的现代翻版,是“立法违宪”的具体列证,可是国内的法学界,并没有从“宪法”和“立法法”的层面对“非法提供罪”进行应有的“违宪审查”。因此,“非法提供罪”这一噩梦,就会时常的侵入人们的正常生活,它是不分汉人、藏人、维族人地。在阿里木江一案中,我们看到“北京共信律师事务”所极负责地代阿里木江向全国人民代表大会写了紧急呼吁书,但是我们更希望看到“北京共信律师事务所”借用此案,对《刑法》中所设定的“非法提供罪”进行“立法”地“违宪审查”,这个活动如果能够进行,那将对中国的宪法政治必将起到一个积极的推动之作用!
    
    
    辩护律师就阿里木江•依米提被判15年有期徒刑致新疆国家机关的紧急呼吁!
    
    新疆自治区人大常委会:
    新疆自治区高级人民法院:
    新疆自治区人民检察院:
    
    
    本人受上诉人阿里木江•依米提的妻子古丽努尔•米那木的委托,并受北京市共信律师事务所的指派,在阿里木江•依米提涉嫌为境外人员非法提供国家秘密一案的二审中担任其辩护人。本人将履行《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定的辩护人的职责,根据事实和法律,依法维护上诉人阿里木江•依米提的合法权益。
    上诉人阿里木江•依米提,男,维族,1973年6月10日生,身份证号为650104197306104712,中专文化,原英国贾尔豪斯食品加工公司喀什分公司经理,家住乌鲁木齐市天山区胜利路12号3号楼604室,捕前住喀什市汇城小区(8-2)1单元601室。因涉嫌危害国家安全于2008年1月12日被喀什市公安局刑事拘留,2008年2月20日被逮捕。2009年8月8日喀什地区中级人民法院以“(2009)喀中刑初字第88号”刑事判决书判处上诉人阿里木江•依米提有期徒刑15年。
    辩护人认为,新疆喀什地区中级法院对上诉人阿里木江•依米提的判决所依据的事实和理由在法律上不能成立,喀什地区中级法院在一审中程序违法,其对上诉人阿里木江•依米提所作出的“(2009)喀中刑初字第88号”刑事判决书非法无效,应予撤销。
    
    事实和理由如下:
    
    一、新疆喀什地区中级法院判决阿里木江•依米提犯“向境外人员非法提供国家秘密罪”,没有事实依据。
    
    (一) 上诉人不存在向境外人员提供国家秘密的客观条件。
    
    阿里木江•依米提与美国人格里高里•柯本并无领导与被领导关系,不存在向他汇报自己因传播其基督教信仰而受到喀什市民宗部门调查的情况。阿里木江•依米提作为普通公民,根本没有条件和能力去获取国家秘密,更不会知道相关国家行政机关对自己的调查和处理能成为国家秘密。
    
    (二) 本案所涉的事项不属于国家秘密,更不属于国家绝密。
    
     一审中被认定为所谓的国家秘密的相关事项是全世界众所周知的基督教基本常识,把这种全世界众所周知的基督教基本常识定为国家秘密,而且还是绝密级别的,属于非法无效且为严重的恶意。从检察机关的指控材料知道,那所谓的机密就是喀什民宗部门在调查维族公民中基督教发展的情况。对于基督教的发展,不仅是维族人,包括汉人和其他民族在内所有的信徒,只要是传播和接受宗教的,都属于国家统计的对象,这是正常合法而公开的事,包括美国在内的西方国家每年都在调查其国民的宗教信仰情况,否则怎么知道美国基督教信徒占多少比例,天主教徒占多少比例呢?民宗部门调查其辖区的宗教信仰情况属于它的职责,不仅新疆在调查,其他各省市都对这方面的事项在进行调查和关注,这不是什么秘密,而是众所周知的事实。只是有的执法机关和执法人员违法执法,把常识升格为“国家秘密”,成为侵犯公民基本权利的根源。
     至于起诉书特别提到的民宗部门执法人员询问阿里木江•依米提:“为什么把耶稣称为胡大?”、“三位一体是什么意思”等等,这些更不能称为国家秘密了。这里面仅仅透露了两种意思,一种是从正面讲,说明民宗部门的这些人谦虚好学,不耻下问。何况这些问题确实对于不信仰基督教的普通人来说很陌生。从反面来说,仅仅透露的是民宗部门的人对基督教基本常识缺乏了解和不称职,因为作为一个专门管理宗教事务的国家工作人员,竟然不懂世界三大宗教之一的基督教里面最普通的常识,这如何去管理宗教事务呢?如果把这种国家工作人员不称职的状况也列为国家秘密,那中国不成了国家秘密泛滥成灾的国家了吗?
    至于起诉书提到公安外事、工商局和安全机关对宗教传播和信仰进行调查等执法情况,和前面一样,这都是全世界都知道的国家机关履行正常的职责,根据《政府信息公开条例》的要求,这些事务本应公开的,一方面把行政机关的行为置于公众的监督之下,另一方面也是对群众进行法治教育,告诉其怎么做是合法的,怎么做是非法的。如同美国媒体报道美国联邦调查局正在调查华裔科学家李文和一样,都是履行自己的职责,这种披露都不是什么秘密,一些研究中国宗教问题的文章都可以找到哪些部门会插手管理宗教事务,外国人不需要他人专门提供就知道。中国执行什么样的宗教政策,都体现在相应的国家机关对宗教的执法状况方面。我们的国家机关应该大力宣传宗教政策,披露自己的执法情况,像外交部一样定期举行新闻发布会,这样才能让国际社会了解中国的进步,否则外国人还停留在对古老中国的认识上面,例如在拉美国家一些人对中国有高速公路和飞机场竟然感到惊讶,这说明我们的信息披露得还不够。把行政机关正常的管理活动都当成国家机密,这是执法人员滥用职权的违法行为。
    
    二、喀什中级法院判决阿里木江•依米提构成“向境外人员非法提供国家秘密罪”的证据——新疆自治区国家保密局出具的那份《鉴定书》完全是非法无效的。
    
    公诉机关提交了新疆自治区国家保密局出具的一份《鉴定书》以证明阿里木江•依米提向格里高里•柯本透露的信息是“国家绝密”。该《鉴定书》是一份非法无效的鉴定书,因为此《鉴定书》不符合鉴定的法定形式要件,同时此《鉴定书》的鉴定程序违反法律规定,鉴定结论超越了自治区国家保密局的权限范围。
    首先,该《鉴定书》不符合《鉴定书》的法定形式要件。《公安机关办理刑事案件程序规定(修正)》第二百三十八条规定:“鉴定人应当按照鉴定规则,运用科学方法进行鉴定。鉴定后,应当出具鉴定结论,由两名以上具有鉴定资格的鉴定人签名或者盖章”。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百条规定:“鉴定由检察长批准,由人民检察院技术部门有鉴定资格的人员进行。必要的时候,也可以聘请其他有鉴定资格的人员进行,但是应当征得鉴定人所在单位的同意”。这说明鉴定人作为自然人,必须在鉴定书上签名或盖自己的人名章,否则如何根据刑事诉讼法的规定,鉴定人在需要的时候应出庭接受质询呢?总不能把单位搬过来让一个单位出庭吧。本案提供的《鉴定书》没有鉴定人的签字或印章,无从知道做出此鉴定的人是谁,更无从知道鉴定人是否具备鉴定资格。因此,从形式上看,该《鉴定书》不是合法有效的鉴定书。
    其次,该《鉴定书》没有在法庭上经过质证查证属实。该《鉴定书》到底对什么内容进行了鉴定?该内容和本案的上诉人有没有关系?如果不能对这些问题做出回答,则该鉴定书就没有任何意义。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定:“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,否则不能作为定案的根据”。阿里木江•依米提一直否认自己曾说过公诉人提到的涉及所谓国家秘密的话。那么这些话阿里木江•依米提到底有没有讲过?如果不是阿里木江•依米提说的,又是谁说的?这些疑问都应该通过相应的证据来解答,必要时应当进行语音鉴定,看是否是当事人发出来的声音。一审以涉及国家机密为由拒绝就涉及国家秘密的证据内容进行质证,没有法律依据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条规定:“在公开审理案件时,对于公诉人、诉讼参与人提出涉及国家秘密或者个人隐私的证据时,审判长应当制止。如确与本案有关的,应当决定案件转为不公开审理”。此规定说明涉及国家秘密的证据不能在公开审理时出示,但必须在不公开审理时出示。本案不公开审理,则依法应当对所谓的国家秘密进行质证,否则不能作为定案的证据。
    第三,新疆自治区国家保密局超越自己权限范围,违法认定了绝密级的事项。依据《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》第十条规定:“对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项,依照下列规定确定:(一)绝密级由国家保密工作部门确定”。由此规定可以看出,新疆自治区国家保密局根本无权对绝密级的事项做出认定。虽然一审法院可能依据最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律问题的解释(最高人民法院法释〖2001〗4号)》第七条“对于有关事项是否属于国家秘密以及何种密级进行鉴定的,由国家保密部门或者省、自治区、直辖市保密工作部门鉴定”,从而认为新疆自治区国家保密局有权确定绝密级的事项。但这种辩解是对法律条文的片面理解。任何法律条文都有隐含的大前提,也就是应用的范围。具体到本条司法解释,其隐含的大前提就是鉴定事项必须属于该保密工作部门的鉴定范围。否则如果简单地按照字面理解,西藏自治区国家保密局也有鉴定本案所涉及事项的权利。相信没有人会认为西藏自治区国家保密局有鉴定本案所涉及事项之密级的权利,因为西藏自治区国家保密局没有地域管辖权,其对新疆相关事项的鉴定属于越权鉴定。除了地域管辖权外,还必须具有级别管辖权。对于新疆自治区国家保密局无权鉴定的事项,其应上报国家保密局鉴定,否则超越级别管辖权的鉴定将如同超越地域管辖权的鉴定一样,成为无效的鉴定。
    第四,被新疆自治区国家保密局鉴定为“绝密”的所谓国家秘密,不具备法律规定的实质要件。根据《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》第四条的规定,产生如下后果之一,应当列入国家秘密:“ 1、危害国家政权的巩固和防御能力;2、 影响国家统一、民族团结和社会安定;3、损害国家在对外活动中的政治、经济利益;4、影响国家领导人、外国要员的安全;5、妨害国家重要的安全保卫工作;6、使保护国家秘密的措施可靠性降低或者失效;7、削弱国家的经济、科技实力;8、使国家机关依法行使职权失去保障。”对于前述七种情况,明显和此案无关。对于第8种情况需要明确阿里木江•依米提的行为是否使国家机关依法行使职权失去保障。民宗部门、公安外事和工商管理局依法行政是国家法律赋予的权力,作为国家行政机关,他们有权对其管辖范围内的事务依法进行调查并作出行政决定。只要法律没有撤销这些国家机关的职权,其依法行政就不会失去保障。同时,本案中也没有证据可以证明阿里木江•依米提对外国人的谈话使这些国家机关依法行使职权失去保障。一审判决书不仅认定为国家秘密,更认定为“绝密”,这更不符合实质要件了。《中华人民共和国保守国家秘密法》第九条的规定,“绝密”是最重要的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害。按照一审判决书的说法,本案涉及的所谓绝密内容已经泄露,被美国人格里高里•柯本带出了国。但现实情况是,我国的国家安全和利益并未因阿里木江•依米提的谈话内容遭受任何损害。因此,从结果来看新疆自治区的鉴定结论也是不成立的。
    基于新疆自治区国家保密局的此一《鉴定书》存在的违法性和结论的荒谬性,该《鉴定书》属于非法无效,不应作为法院判决书定案的证据。
    为此,辩护人请求新疆自治区人大常委会、新疆自治区高级人民法院和新疆自治区人民检察院严格履行法定职责,对喀什中级法院的此一判决立即启动法律监督程序,组成调查委员会,展开个案监督,以维护阿里木江•依米提的合法权利。
    三、上诉人不具有向境外人员非法提供国家秘密的主观意图,不构成“向境外人员非法提供国家秘密罪”的主观要件。
    
    (一)根据《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定,构成“向境外人员非法提供国家秘密罪”需要行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益。鉴于本案所称的“绝密”事项并无事前标明,即未明确标示为国家秘密并明确密级,就需要考察阿里木江•依米提是否知道或者应当知道该未标明秘密和密级的事项是否关系国家安全和利益。在本案中,即使阿里木江•依米提确实曾向美国人格利高里•柯本谈及自己被相关行政机关调查处理过,其谈及的也是国家行政机关正常的执法行为,至多涉及到中国对于落实宗教信仰政策的情况,而这不会危害到国家的安全,也不会损害国家的利益,相反只会促进国家的利益,因为绝大多数发达国家信仰基督教,而对基督教的尊重只会让中国与世界、人与人之间变得更加和谐。至于要求阿里木江•依米提判断国家行政机关的执法行为是否属于国家秘密,明显超出了阿里木江•依米提作为普通公民的认知能力。即使阿里木江•依米提确有上述行为,但因他对于该行为并无主观故意,也不构成公诉机关指控的罪名。
    
    四、一审程序严重违反法律程序
    
    (一) 一审程序严重超期
    
    《中国刑事诉讼法》第一百六十八条规定:“人民法院审理公诉案件,应当在受理后一个月以内宣判,至迟不得超过一个半月”。在2008年5月27日阿里木江•依米提的案件正在审理过程中,法庭突然宣布休庭,这一休就是一年多。直到2009年7月28日才恢复开庭,但开完庭后过了近4个月作出判决。这已不是一般的超期,而是非常严重的超期。
    
    (二)本案没有依法进行公开宣判
    
    《中国刑事诉讼法》第一百六十三条规定:“宣告判决,一律公开进行”。不管案件是公开审理还是不公开审理,但判决都必须公开进行。本案没有当庭判决,那就是属于定期宣判的判决。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百八十二条规定:“定期宣告判决的,合议庭应当在宣判前,先期公告宣判的时间和地点,传唤当事人并通知公诉人、法定代理人、诉讼代理人和辩护人”。但一审法院严重违反了该程序,不仅没有公开宣判,而且在秘密宣判前,连辩护人都没有通知。
    
    (三)一审法院没有依法将判决书送达给阿里木江•依米提的近亲属
    
    阿里木江•依米提的近亲属多次到法院索要判决书,但法院答复说只有判决生效后才给家属判决书。这种对现行法律的无知竟然出自法官之口令人感到震惊。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百八十二条明确予以规定:“判决宣告后应当立即将判决书送达当事人、法定代理人、诉讼代理人、提起公诉的人民检察院、辩护人和上诉人的近亲属。判决生效后还应当送达上诉人的所在单位或者原户籍所在地的公安派出所。”该条明文规定判决书应给上诉人的近亲属,判决生效后增加送达的是上诉人所在单位或所在地派出所而非近亲属,否则,如果上诉人的近亲属都不知道判决结果,《刑事诉讼法》第180条规定的上诉人的近亲属的提起上诉的权利如何能够行驶?
    (四)一审法院违法认可不合法的鉴定,却拒绝接受
     上诉人阿里木江•依米提及辩护律师提出的鉴定申请
    
    《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十四条规定:“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论。”第一百四十五条规定:“向鉴定人发问,应当先由要求传唤的一方进行”,这说明鉴定人应是作为专家的自然人而不是法人,否则鉴定人如何出庭接受质证呢?我国法院普遍认可要有鉴定人签名的鉴定而不仅仅是鉴定单位盖章,因为合法的鉴定人都属于一个合法的鉴定单位,如果只需要鉴定单位盖章就行了,那法律要求的签名是不是就是多此一举呢?一审中辩护律师当庭对这个本案的核心问题提出质疑而要求重新鉴定时,一审仅仅以担心审期会再次延长为借口而予以拒绝,而对其在开庭之后再次超期却毫不在乎。可见一审仅仅支持不合理的违法。
    
    (五)上诉人阿里木江•依米提合理怀疑鉴定系伪造,
     一审法院对此没有认真核实和审查就认定
    
    2008年5月27日开庭时辩护律师对喀什有关部门作出的鉴定的合法性等问题提出质疑,当时法庭休庭,次日就开出了落款为新疆维吾尔自治区保密局的证明,在如此短的时间内作出这种鉴定让人怀疑。首先从喀什到乌鲁木齐距离不近,2008年5月27号下午休庭,休庭的理由是对喀什鉴定机构合法性等提出了质疑,这说明在2008年5月27日下午休庭之前该份材料就不可能送到新疆维吾尔自治区保密局去,而在休庭后要决定送往乌鲁木齐在审批上还有一段程序要走,不仅喀什方面要有一套审批程序,而且在新疆自治区保密局方面也有一套程序需要办理,这都需要一定的时间。其次,在法庭上,阿里木江•依米提提出自己讲话涉及到英语、维吾尔语和汉语,要找齐懂三种语言且是鉴定专家的人很不容易,公诉人开庭还说是新疆保密局全体成员集体鉴定的,那能在当日召集齐全体保密局成员更是不容易,几乎是不可能。而且即使找齐了,专家们还要认识研究分析,分析后还要认真书写鉴定结论,这鉴定结论不是小学生学写作文,随便写就能写好的,而要非常谨慎,详细思考,细致推敲才能写的,既然是全体保密局成员集体鉴定的,那每个人都要仔细琢磨达成共识才能形成结论,这样花费的时间就更多了。鉴定做出后还要领导审批才能盖单位的公章,这整个过程绝不可能在一两天就能做出的。否则就是草率的鉴定,更不能予以采信。对此种疑点重重的所谓鉴定,法院应该向自治区保密局核实,并要求参与鉴定的全体成员出庭接受质疑,这才能保证本案不是错案,绝不能仅仅以为是某国家神秘机关提交的就相信其真实性。因此,不管是何证据,只有查证属实才能作为法院定案的证据。如果涉及国家机密,人人都有保密的义务,但不等于这些机密就不能接触。如果他们连法官的保密责任感都怀疑,那还有什么值得信任的?
    
    综上所述,辩护人认为,本案判决书缺乏事实和法律依据的支持,法院在审理该案中,在程序上又严重违法。因此,喀什中级法院对阿里木江•依米提的有罪判决完全是非法无效的。辩护人请求新疆自治区人大常委会、新疆自治区高级人民法院和新疆自治区人民检察院严格履行法定职责,依法、及时、客观、严谨、公正地对二审法院审理本案展开法律监督,监督二审法院严格履行法定职责,认真查明本案事实和证据,依法宣布阿里木江•依米提无罪。
    
    此致
    
    新疆自治区人大常委会。
    新疆自治区高级人民法院。
    新疆自治区人民检察院。
    
    
     具状人:
    
    阿里木江•依米提的辩护人:北京市共信律师事务 李柏光律师
    
     发出时间: 2010年1 月7日
    [0:46:49] Libaiguang(BrightLee)--李柏光: 辩护律师就阿里木江•依米提被判15年有期徒刑致北京中央国家机关的紧急呼吁!
    
    中国全国人大常委会:
    中国最高人民法院:
    中国最高人民检察院:
    
    
    本人受上诉人阿里木江•依米提的妻子古丽努尔•米那木的委托,并受北京市共信律师事务所的指派,在阿里木江•依米提涉嫌为境外人员非法提供国家秘密一案的二审中担任其辩护人。本人将履行《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定的辩护人的职责,根据事实和法律,依法维护上诉人阿里木江•依米提的合法权益。
    上诉人阿里木江•依米提,男,维族,1973年6月10日生,身份证号为650104197306104712,中专文化,原英国贾尔豪斯食品加工公司喀什分公司经理,家住乌鲁木齐市天山区胜利路12号3号楼604室,捕前住喀什市汇城小区(8-2)1单元601室。因涉嫌危害国家安全于2008年1月12日被喀什市公安局刑事拘留,2008年2月20日被逮捕。2009年8月8日喀什地区中级人民法院以“(2009)喀中刑初字第88号”刑事判决书判处上诉人阿里木江•依米提有期徒刑15年。
    辩护人认为,新疆喀什地区中级法院对上诉人阿里木江•依米提的判决所依据的事实和理由在法律上不能成立,喀什地区中级法院在一审中程序违法,其对上诉人阿里木江•依米提所作出的“(2009)喀中刑初字第88号”刑事判决书非法无效,应予撤销。
    
    事实和理由如下:
    
    一、新疆喀什地区中级法院判决阿里木江•依米提犯“向境外人员非法提供国家秘密罪”,没有事实依据。
    
    (一) 上诉人不存在向境外人员提供国家秘密的客观条件。
    
    阿里木江•依米提与美国人格里高里•柯本并无领导与被领导关系,不存在向他汇报自己因传播其基督教信仰而受到喀什市民宗部门调查的情况。阿里木江•依米提作为普通公民,根本没有条件和能力去获取国家秘密,更不会知道相关国家行政机关对自己的调查和处理能成为国家秘密。
    
    (二) 本案所涉的事项不属于国家秘密,更不属于国家绝密。
    
     一审中被认定为所谓的国家秘密的相关事项是全世界众所周知的基督教基本常识,把这种全世界众所周知的基督教基本常识定为国家秘密,而且还是绝密级别的,属于非法无效且为严重的恶意。从检察机关的指控材料知道,那所谓的机密就是喀什民宗部门在调查维族公民中基督教发展的情况。对于基督教的发展,不仅是维族人,包括汉人和其他民族在内所有的信徒,只要是传播和接受宗教的,都属于国家统计的对象,这是正常合法而公开的事,包括美国在内的西方国家每年都在调查其国民的宗教信仰情况,否则怎么知道美国基督教信徒占多少比例,天主教徒占多少比例呢?民宗部门调查其辖区的宗教信仰情况属于它的职责,不仅新疆在调查,其他各省市都对这方面的事项在进行调查和关注,这不是什么秘密,而是众所周知的事实。只是有的执法机关和执法人员违法执法,把常识升格为“国家秘密”,成为侵犯公民基本权利的根源。
     至于起诉书特别提到的民宗部门执法人员询问阿里木江•依米提:“为什么把耶稣称为胡大?”、“三位一体是什么意思”等等,这些更不能称为国家秘密了。这里面仅仅透露了两种意思,一种是从正面讲,说明民宗部门的这些人谦虚好学,不耻下问。何况这些问题确实对于不信仰基督教的普通人来说很陌生。从反面来说,仅仅透露的是民宗部门的人对基督教基本常识缺乏了解和不称职,因为作为一个专门管理宗教事务的国家工作人员,竟然不懂世界三大宗教之一的基督教里面最普通的常识,这如何去管理宗教事务呢?如果把这种国家工作人员不称职的状况也列为国家秘密,那中国不成了国家秘密泛滥成灾的国家了吗?
    至于起诉书提到公安外事、工商局和安全机关对宗教传播和信仰进行调查等执法情况,和前面一样,这都是全世界都知道的国家机关履行正常的职责,根据《政府信息公开条例》的要求,这些事务本应公开的,一方面把行政机关的行为置于公众的监督之下,另一方面也是对群众进行法治教育,告诉其怎么做是合法的,怎么做是非法的。如同美国媒体报道美国联邦调查局正在调查华裔科学家李文和一样,都是履行自己的职责,这种披露都不是什么秘密,一些研究中国宗教问题的文章都可以找到哪些部门会插手管理宗教事务,外国人不需要他人专门提供就知道。中国执行什么样的宗教政策,都体现在相应的国家机关对宗教的执法状况方面。我们的国家机关应该大力宣传宗教政策,披露自己的执法情况,像外交部一样定期举行新闻发布会,这样才能让国际社会了解中国的进步,否则外国人还停留在对古老中国的认识上面,例如在拉美国家一些人对中国有高速公路和飞机场竟然感到惊讶,这说明我们的信息披露得还不够。把行政机关正常的管理活动都当成国家机密,这是执法人员滥用职权的违法行为。
    
    二、喀什中级法院判决阿里木江•依米提构成“向境外人员非法提供国家秘密罪”的证据——新疆自治区国家保密局出具的那份《鉴定书》完全是非法无效的。
    
    公诉机关提交了新疆自治区国家保密局出具的一份《鉴定书》以证明阿里木江•依米提向格里高里•柯本透露的信息是“国家绝密”。该《鉴定书》是一份非法无效的鉴定书,因为此《鉴定书》不符合鉴定的法定形式要件,同时此《鉴定书》的鉴定程序违反法律规定,鉴定结论超越了自治区国家保密局的权限范围。
    首先,该《鉴定书》不符合《鉴定书》的法定形式要件。《公安机关办理刑事案件程序规定(修正)》第二百三十八条规定:“鉴定人应当按照鉴定规则,运用科学方法进行鉴定。鉴定后,应当出具鉴定结论,由两名以上具有鉴定资格的鉴定人签名或者盖章”。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百条规定:“鉴定由检察长批准,由人民检察院技术部门有鉴定资格的人员进行。必要的时候,也可以聘请其他有鉴定资格的人员进行,但是应当征得鉴定人所在单位的同意”。这说明鉴定人作为自然人,必须在鉴定书上签名或盖自己的人名章,否则如何根据刑事诉讼法的规定,鉴定人在需要的时候应出庭接受质询呢?总不能把单位搬过来让一个单位出庭吧。本案提供的《鉴定书》没有鉴定人的签字或印章,无从知道做出此鉴定的人是谁,更无从知道鉴定人是否具备鉴定资格。因此,从形式上看,该《鉴定书》不是合法有效的鉴定书。
    其次,该《鉴定书》没有在法庭上经过质证查证属实。该《鉴定书》到底对什么内容进行了鉴定?该内容和本案的上诉人有没有关系?如果不能对这些问题做出回答,则该鉴定书就没有任何意义。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定:“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,否则不能作为定案的根据”。阿里木江•依米提一直否认自己曾说过公诉人提到的涉及所谓国家秘密的话。那么这些话阿里木江•依米提到底有没有讲过?如果不是阿里木江•依米提说的,又是谁说的?这些疑问都应该通过相应的证据来解答,必要时应当进行语音鉴定,看是否是当事人发出来的声音。一审以涉及国家机密为由拒绝就涉及国家秘密的证据内容进行质证,没有法律依据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条规定:“在公开审理案件时,对于公诉人、诉讼参与人提出涉及国家秘密或者个人隐私的证据时,审判长应当制止。如确与本案有关的,应当决定案件转为不公开审理”。此规定说明涉及国家秘密的证据不能在公开审理时出示,但必须在不公开审理时出示。本案不公开审理,则依法应当对所谓的国家秘密进行质证,否则不能作为定案的证据。
    第三,新疆自治区国家保密局超越自己权限范围,违法认定了绝密级的事项。依据《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》第十条规定:“对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项,依照下列规定确定:(一)绝密级由国家保密工作部门确定”。由此规定可以看出,新疆自治区国家保密局根本无权对绝密级的事项做出认定。虽然一审法院可能依据最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律问题的解释(最高人民法院法释〖2001〗4号)》第七条“对于有关事项是否属于国家秘密以及何种密级进行鉴定的,由国家保密部门或者省、自治区、直辖市保密工作部门鉴定”,从而认为新疆自治区国家保密局有权确定绝密级的事项。但这种辩解是对法律条文的片面理解。任何法律条文都有隐含的大前提,也就是应用的范围。具体到本条司法解释,其隐含的大前提就是:鉴定事项必须属于该保密工作部门的鉴定范围。否则如果简单地按照字面理解,西藏自治区国家保密局也有鉴定本案所涉及事项的权力。相信没有人会认为西藏自治区国家保密局有鉴定本案所涉及事项之密级的权利,因为西藏自治区国家保密局没有地域管辖权,其对新疆相关事项的鉴定属于越权鉴定。除了地域管辖权外,还必须具有级别管辖权。对于新疆自治区国家保密局无权鉴定的事项,其应上报国家保密局鉴定,否则超越级别管辖权的鉴定将如同超越地域管辖权的鉴定一样,成为无效的鉴定。
    第四,被新疆自治区国家保密局鉴定为“绝密”的所谓国家秘密,不具备法律规定的实质要件。根据《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》第四条的规定,产生如下后果之一,应当列入国家秘密:“ 1、危害国家政权的巩固和防御能力;2、 影响国家统一、民族团结和社会安定;3、损害国家在对外活动中的政治、经济利益;4、影响国家领导人、外国要员的安全;5、妨害国家重要的安全保卫工作;6、使保护国家秘密的措施可靠性降低或者失效;7、削弱国家的经济、科技实力;8、使国家机关依法行使职权失去保障。”对于前述七种情况,明显和此案无关。对于第8种情况需要明确阿里木江•依米提的行为是否使国家机关依法行使职权失去保障。民宗部门、公安外事和工商管理局依法行政是国家法律赋予的权力,作为国家行政机关,他们有权对其管辖范围内的事务依法进行调查并作出行政决定。只要法律没有撤销这些国家机关的职权,其依法行政就不会失去保障。同时,本案中也没有证据可以证明阿里木江•依米提对外国人的谈话使这些国家机关依法行使职权失去保障。一审判决书不仅认定为国家秘密,更认定为“绝密”,这更不符合实质要件了。《中华人民共和国保守国家秘密法》第九条的规定,“绝密”是最重要的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害。按照一审判决书的说法,本案涉及的所谓绝密内容已经泄露,被美国人格里高里•柯本带出了国。但现实情况是,我国的国家安全和利益并未因阿里木江•依米提的谈话内容遭受任何损害。因此,从结果来看新疆自治区的鉴定结论也是不成立的。
    基于新疆自治区国家保密局的此一《鉴定书》存在的违法性和结论的荒谬性,该《鉴定书》属于非法无效,不应作为法院判决书定案的证据。
    为此,辩护人请求全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院严格履行法定职责,对喀什中级法院的此一判决立即启动法律监督程序,组成调查委员会,展开个案监督,以维护阿里木江•依米提的合法权利。
    三、上诉人不具有向境外人员非法提供国家秘密的主观意图,不构成“向境外人员非法提供国家秘密罪”的主观要件。
    
    (一)根据《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定,构成“向境外人员非法提供国家秘密罪”需要行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益。鉴于本案所称的“绝密”事项并无事前标明,即未明确标示为国家秘密并明确密级,就需要考察阿里木江•依米提是否知道或者应当知道该未标明秘密和密级的事项是否关系国家安全和利益。在本案中,即使阿里木江•依米提确实曾向美国人格利高里•柯本谈及自己被相关行政机关调查处理过,其谈及的也是国家行政机关正常的执法行为,至多涉及到中国对于落实宗教信仰政策的情况,而这不会危害到国家的安全,也不会损害国家的利益,相反只会促进国家的利益,因为绝大多数发达国家信仰基督教,而对基督教的尊重只会让中国与世界、人与人之间变得更加和谐。至于要求阿里木江•依米提判断国家行政机关的执法行为是否属于国家秘密,明显超出了阿里木江•依米提作为普通公民的认知能力。即使阿里木江•依米提确有上述行为,但因他对于该行为并无主观故意,也不构成公诉机关指控的罪名。
    
    四、一审程序严重违反法律程序
    
    (一) 一审程序严重超期
    
    《中国刑事诉讼法》第一百六十八条规定:“人民法院审理公诉案件,应当在受理后一个月以内宣判,至迟不得超过一个半月”。在2008年5月27日阿里木江•依米提的案件正在审理过程中,法庭突然宣布休庭,这一休就是一年多。直到2009年7月28日才恢复开庭,但开完庭后过了近4个月作出判决。这已不是一般的超期,而是非常严重的超期。
    
    (二)本案没有依法进行公开宣判
    
    《中国刑事诉讼法》第一百六十三条规定:“宣告判决,一律公开进行”。不管案件是公开审理还是不公开审理,但判决都必须公开进行。本案没有当庭判决,那就是属于定期宣判的判决。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百八十二条规定:“定期宣告判决的,合议庭应当在宣判前,先期公告宣判的时间和地点,传唤当事人并通知公诉人、法定代理人、诉讼代理人和辩护人”。但一审法院严重违反了该程序,不仅没有公开宣判,而且在秘密宣判前,连辩护人都没有通知。
    
    (三)一审法院没有依法将判决书送达给阿里木江•依米提的近亲属
    
    阿里木江•依米提的近亲属多次到法院索要判决书,但法院答复说只有判决生效后才给家属判决书。这种对现行法律的无知竟然出自法官之口令人感到震惊。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百八十二条明确予以规定:“判决宣告后应当立即将判决书送达当事人、法定代理人、诉讼代理人、提起公诉的人民检察院、辩护人和上诉人的近亲属。判决生效后还应当送达上诉人的所在单位或者原户籍所在地的公安派出所。”该条明文规定判决书应给上诉人的近亲属,判决生效后增加送达的是上诉人所在单位或所在地派出所而非近亲属,否则,如果上诉人的近亲属都不知道判决结果,《刑事诉讼法》第180条规定的上诉人的近亲属的提起上诉的权利如何能够行驶?
    (四)一审法院违法认可不合法的鉴定,却拒绝接受
     上诉人阿里木江•依米提及辩护律师提出的鉴定申请
    
    《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十四条规定:“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论。”第一百四十五条规定:“向鉴定人发问,应当先由要求传唤的一方进行”,这说明鉴定人应是作为专家的自然人而不是法人,否则鉴定人如何出庭接受质证呢?我国法院普遍认可要有鉴定人签名的鉴定而不仅仅是鉴定单位盖章,因为合法的鉴定人都属于一个合法的鉴定单位,如果只需要鉴定单位盖章就行了,那法律要求的签名是不是就是多此一举呢?一审中辩护律师当庭对这个本案的核心问题提出质疑而要求重新鉴定时,一审仅仅以担心审期会再次延长为借口而予以拒绝,而对其在开庭之后再次超期却毫不在乎。可见一审仅仅支持不合理的违法。
    
    (五)上诉人阿里木江•依米提合理怀疑鉴定系伪造,
     一审法院对此没有认真核实和审查就认定
    
    2008年5月27日开庭时辩护律师对喀什有关部门作出的鉴定的合法性等问题提出质疑,当时法庭休庭,次日就开出了落款为新疆维吾尔自治区保密局的证明,在如此短的时间内作出这种鉴定让人怀疑。首先从喀什到乌鲁木齐距离不近,2008年5月27号下午休庭,休庭的理由是对喀什鉴定机构合法性等提出了质疑,这说明在2008年5月27日下午休庭之前该份材料就不可能送到新疆维吾尔自治区保密局去,而在休庭后要决定送往乌鲁木齐在审批上还有一段程序要走,不仅喀什方面要有一套审批程序,而且在新疆自治区保密局方面也有一套程序需要办理,这都需要一定的时间。其次,在法庭上,阿里木江•依米提提出自己讲话涉及到英语、维吾尔语和汉语,要找齐懂三种语言且是鉴定专家的人很不容易,公诉人开庭还说是新疆保密局全体成员集体鉴定的,那能在当日召集齐全体保密局成员更是不容易,几乎是不可能。而且即使找齐了,专家们还要认识研究分析,分析后还要认真书写鉴定结论,这鉴定结论不是小学生学写作文,随便写就能写好的,而要非常谨慎,详细思考,细致推敲才能写的,既然是全体保密局成员集体鉴定的,那每个人都要仔细琢磨达成共识才能形成结论,这样花费的时间就更多了。鉴定做出后还要领导审批才能盖单位的公章,这整个过程绝不可能在一两天就能做出的。否则就是草率的鉴定,更不能予以采信。对此种疑点重重的所谓鉴定,法院应该向自治区保密局核实,并要求参与鉴定的全体成员出庭接受质疑,这才能保证本案不是错案,绝不能仅仅以为是某国家神秘机关提交的就相信其真实性。因此,不管是何证据,只有查证属实才能作为法院定案的证据。如果涉及国家机密,人人都有保密的义务,但不等于这些机密就不能接触。如果他们连法官的保密责任感都怀疑,那还有什么值得信任的?
    
    综上所述,辩护人认为,本案判决书缺乏事实和法律依据的支持,法院在审理该案中,在程序上又严重违法。因此,喀什中级法院对阿里木江•依米提的有罪判决完全是非法无效的。辩护人请求全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院严格履行法定职责,依法、及时、客观、严谨、公正地对二审法院审理本案展开法律监督,监督二审法院严格履行法定职责,认真查明本案事实和证据,依法宣布阿里木江•依米提无罪。
    
    此致
    
    中国全国人大常委会。
    中国最高人民法院。
    中国最高人民检察院。
    
    
     具状人:
    
    阿里木江•依米提的辩护人:北京市共信律师事务 李柏光律师
    
     发出时间: 2010年1 月7日 [博讯首发,转载请注明出处]- 支持此文作者/记者(博讯 boxun.com)

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