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教辅市场惊现“山寨版”,云南方面又演“躲猫猫”
(博讯北京时间2009年9月09日 来稿)
    
    教辅市场惊现“山寨版”,云南方面又演“躲猫猫”
     (博讯 boxun.com)

    
    人民教育出版社等出版单位为维护著作权人的正当权益,坚持高举保护知识产权的旗帜,从2009年年初以来相继向全国部分省区中小学教材教辅审定部门、主流销售渠道----各省(区)新华书店发出了“关于发行人教版配套教辅授权许可使用的维权函”,并于2009年7月15日在《中国教育报》第九版刊登了“人民教育出版社关于知识产权保护的声明”。与此同时,中国出版集团教材中心也发出了“关于人民版和鲁教版配套教辅的维权函”,均得到了全国相关出版发行单位和教育部门的高度重视和积极配合。
    但是,目前尚有个别地区有关教育管理部门无视法律尊严,为了维护自己和本地某些销售单位的非法利益,居然将严重侵害青少年健康成长的侵权产品堂而皇之地强行送进课堂,严重侵犯了广大消费者的权益。2009年6月16日,云南省中小学教材审定委员会办公室签发云审[3]号文件。其中公布了云南省高中一年级2009年秋季推荐使用人民教育出版社出版的原配教辅《同步解析与测评》,知识出版社出版的《高中同步测控全优设计》,云南教育出版社出版的《课时详解》,延边大学出版社出版的《金榜测评》四套教辅;以及山东科技出版社出版的《实验探究报告册》、北京教育出版社出版的《实验探究报告》两种实验册。
    然而,其公布推荐使用的上述教辅中,除《同步解析与测评》(人民教育出版社原配教辅)和《课时详解》(经教材出版单位人教社、人民社、鲁教社授权许可出版)外,其他所有高一年级的配套教辅均为未经著作权人同意、未取得教材出版单位授权许可出版的品种,不仅侵犯了教材出版单位的著作权,由于其为未经授权许可出版的教辅产品,内容和质量均无法保证,同时也侵犯了广大消费者的权益。
    2009年7月和8月,人民教育出版社、中国出版集团教材中心分别给云南省中小学教材审定委员会办公室、云南省出版物市场稽查总队、云南省扫黄打非办公室、云南省新闻出版局、云南省新华书店集团有限公司、涉嫌侵权的知识出版社和延边大学出版社发出维权函件,希望得到教育部门和销售单位的支持和理解配合,做好云南省中小学教辅规范工作,并维护好教材出版单位的著作权合法权益。
    2009年7月17日,云南省中小学教材审定委员会办公室签发云审[4]号“关于普通高中一年级学生2009年秋季辅助学习资源选用的更正通知”文件,要求各地州、市教育局应选用与其3号文件所列“教材出版单位学科相匹配的教辅用书”。
    但是,此文件没有对目录上的侵权产品做出任何限制。结果,导致了目前云南省课堂上充斥着大量严重侵权的教辅图书,不仅扰乱了学校教学秩序,也严重影响了青少年的健康成长和侵害了消费者的合法权益;同时,将严重影响云南省高中新课标教育教学质量,也给广大老师、学生带来了极大的困惑。
    2009年8月27日在新闻出版报上刊登了《侵权盗版教辅成重点整治目标----我国启动今年“扫黄打非”第三阶段集中行动》。这让我们对云南省教育部门审查推荐使用的涉嫌侵权的教辅产品再次提出质疑。云南省教育部门和新华书店系统明知所推荐和发行销售的教辅产品涉嫌侵犯知识产权,但是仍然畅通无阻地推向了课堂。
    那么是什么恶势力保护了侵权盗版产品的肆意销售?是什么神通广大的黑保护伞使侵权盗版产品的销售畅通无阻?有关方面为什么还再次上演“躲猫猫”游戏?是暗箱操作?权力腐败?还是其他?
    
    中小学教辅书侵权法律界定
    西南大学法学院硕士生导师周安平研究员在其研究成果《著作权视野下的中小学教辅书侵权探究》中指出,“从独创性、思想表达两分法以及合理使用判断对于教辅的分析中可以得出:翻译型、注释型以及同步练习型教辅存在对相关教材的侵权。”
    周安平指出,首先,作为市场主体的出版社,依据他社教材编写、出版配套教辅,并非是为了“非赢利的教育目的”,反而是为了尽可能地牟利;其次,在使用的数量和质量上,翻译型与注释型教辅不能一言蔽之。通常,翻译型较之注释型更多地在数量上使用教材,因而就这项标准而言“不构成合理使用”的可能性更大,而注释型还需要具体情形具体判断(如文言注释在量上不同于英文注释)。对于同步型教辅,由于其使用的部分是教材的结构,因而,如果单从数量上考察,似乎可以认定这类教辅是合理使用。美国著名的Hand法官在1930年的Nichols一案中提出了一个“摘要层次”测试法,成为该种认定的有力反驳:对于文学财产的保护来说,权利当然不能仅仅局限于逐字逐句的文本上。然而,当文字上的挪用不再是检验标准的时候,则必然涉及笼统的整部作品。这里的挪用有两种:一种是文字上的挪用,即逐字逐句地复制或抄袭一部作品的对话、片段、部分;另一种则是非文字性挪用,即拿走了整部作品的摘要。当使用的部分构成前后作品的实质构成部分或者说核心时,则不是对前一作品的合理使用。这一测试法成为美国法院中占支配地位的判定实质相似性相似的方法,同时也否定了同步型教辅的“结构使用”属于合理使用的说法。最后,从美国版权法中最重要的第四项标准——“市场、价值影响(包括潜在影响)”方面考察,结合我国中小学教辅市场庞大,规范乏力的现实可知,种类繁多、良莠不齐的教辅不仅对教材的教育推广存在现实的障碍,而且还存在未知程度的潜在限制,如教材出版商拟依据教材出版相关教辅时,市场可能已被针对同一教材的其他教辅所占据,使教材建设单位的投资无法得到回报,甚至化为乌有。
    同时,论文还从:“三段论侵权认定法”和“两步法”侵权认定法进一步论证了“教辅侵权”的一致性结论。
    
    地方保护主义的阴影
    一些地方和个人在经济利益驱动下,对教材的发行和选用,搞地方保护主义和不正当竞争,用行政干预,甚至用不正当手段强行推销。虽然国家明文规定,各省在教学用书目录上同一年级同一科目教材至少推荐两种以上供选用;虽然国家也明文规定了中小学教材的选用权限,但是事实上,由上级行政部门包办代替而不从当地实际出发的情况所在多有;少数人拉关系、打招呼、暗箱操作的情况也所在多有;单纯从经济利益考虑,而不坚持质量第一的情况更是所在多有。正因为如此,真正的优秀教材,尤其是国家规划、国家组织力量编写、通过国家级审查通过的教材,难以进入当地市场,难以进行公开、公平、公正的竞争,难以真正做到优胜劣汰。地方保护主义的结果是造成封闭式的恶性循环,严重阻碍了教材编、印、发质量的提高。
    一方面,国家的教育经费极为紧缺,中小学教材建设、改革和发展极需财力支持,而另一方面,数额极为巨大的中小学教材印刷、发行所获得的利润,没有真正反馈到或者说没有大部分反馈到教材的研究、编写和审查工作中,因此也就没有达到"以教材养教材"的目的。教育部门,教材研究、编写、审查单位是"端着金碗讨饭吃"。中小学教材作为每年用量都极大的特殊产品、特殊商品,发行营销所得的巨额利润,在中央与地方之间,在教育部门及教材研究、编写、审查、管理部门与印刷、发行部门之间,如何进行合理的分割,这是关系到中小学教材建设、改革与发展的重大问题。
    
    藏污纳垢的教辅市场
    四川省检察院职务犯罪预防处调查显示,订购教材教辅资料收受回扣一直是腐败的高发区,特别是近年来随着基建工程高峰期的过去,教材回扣已成为贪污贿赂犯罪分子的第一作案部位。
    从云南省曲靖市检察院获悉,图书领域中的贪污贿赂犯罪惊人。麒麟区检察院从查办曲靖市新华书店麒麟分公司经理李云生涉嫌贪污贿赂的犯罪案件入手,一连查出了在图书购销过程中涉嫌贪污贿赂犯罪案件8件、8人。紧接着,曲靖市和其他县检察院又从该案的主要行贿人跟踪追击,挖出了图书领域中的贪污贿赂犯罪案件18件、18人。
     今年初,麒麟区检察院反贪干警从一封普通的群众举报信入手,很快查清了曲靖市新华书店麒麟分公司经理李云生有巨额存款并且拥有多处住房,个人与书商来往密切,其部分银行账户款是由书商直接存入等情况。检察院及时传讯李云生,证实、掌握了多数受贿证据后,感到案情重大,立即成立专案组,抽调经验丰富的办案能手,组成了强有力的办案力量。经审讯,李云生坦白交待了他收受书商朱某某等人大量贿赂和自己虚列开支进行贪污的犯罪事实。专案组依法查封了新华书店财务资料并对会计出纳进行调查,追缴了赃款240余万元。随后,该院反贪干警发扬连续作战、不怕疲劳的精神,克服异地办案、异地取证等种种困难,从办理李云生案件串连到教育系统,在一个月内查办了此类犯罪案件8件8人,挽回经济损失400余万元。该案行贿人朱某某的行贿案件串连到整个曲靖市,引起了市检察院的高度重视。曲靖市检察院跟踪追击朱某某行贿的线索,及时研究部署,组织指挥,指挥办案。到3月底,曲靖市检察院和其他县检察院已立案查办此类串案18件18人,涉案金额600余万元。
    至4月2日,云南曲靖地区麒麟区检察院所查办的李云生贪污贿赂案件已经侦查终结,该院以其受贿1264189.6元和贪污1927085.98元移送审查起诉。
    江苏省检察官在办案中发现了教材回扣案中的两条“犯罪链”:一是明扣→小金库→个人腰包→犯贪污罪;二是暗扣→个人腰包→犯受贿罪。除此之外,一些出版商还组织学校相关主管领导、采购人员出国旅游、打高尔夫球、到豪华消费场所消费,甚至聘请相关人员当“顾问”,以“顾问费”的方式给回扣。
    南京建邺区检察院副检察长吴建春仅就江苏省高校英语教材的回扣,算了一笔账。每个大学生在校期间购买英语教材及相关书籍至少200元,江苏省在校大学生约120万人,这个市场就是2.4亿元,按照行业内通行的8.5的折扣,折扣款就达3600万元。 根据2004年8月被媒体曝光的四川教材回扣案所披露的数据,每年全国中小学生用在教材、教辅等项目上的钱突破了1000亿元,教材的回扣率约为30%左右。如果按此比例,每年全国教材回扣就有数百亿元。
    
    
    
    
    
    
    
    
    资料一:
    我国启动今年“扫黄打非”第三阶段集中行动--侵权盗版教材教辅成重点整治目标
    8月25日,全国“扫黄打非”办公室主任会议在哈尔滨市召开。全国“扫黄打非”办根据《2009年“扫黄打非”行动方案》要求,在会上部署了8月中旬至11月中旬开展的“扫黄打非”第三阶段集中行动。全国“扫黄打非”工作小组副组长兼办公室主任、新闻出版总署副署长蒋建国主持会议。
      第三阶段集中行动的主要任务是:高举保护知识产权旗帜,以反盗版为平台,严厉打击侵权盗版和非法出版活动,重点整治教材教辅的侵权盗版和非法出版行为,继续严密封堵查缴非法出版物和整治清缴低俗音像制品,为庆祝新中国成立60周年营造良好的文化环境和舆论氛围。
      全国“扫黄打非”办有关负责人在接受记者采访时强调,全国“扫黄打非”战线要下好“先手棋”,打好主动仗,为维护国庆期间和谐稳定的社会环境作出贡献。集中行动将全面清理出版物市场,大力收缴和取缔侵权盗版和非法出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物、网络出版物、计算机软件以及嵌入出版物内容的其他电子产品;重点整治侵权盗版和非法出版教材教辅活动,确保大中小学校学生不受侵权盗版和非法出版教材教辅产品的侵害。与此同时,还要继续清缴整治低俗音像制品,抓紧办理和审结有关案件,巩固和发展前段整治专项行动的成果。
      搞发动、清市场、挖线索、端窝点、办大案和抓长效是开展此次集中行动的六大主要措施。搞发动,即面向基层开展社会动员工作,努力将“扫黄打非”落实到街道和社区、乡镇和村寨,切实做到基层有人管、有人抓。以出版物经营单位、教材教辅编写审定机构和大中小学校为重点,广泛进行宣传发动,引导社会各界自觉抵制侵权盗版和非法出版物。清市场,即全面检查出版物制作、出版、印刷复制、储运、销售环节,加强对各个环节合法企业的监管,查处违法违规行为。同时,大力加强对网络出版的监管。对交通枢纽、繁华街区、旅游景点等公共场所要实施重点监控和反复巡查。对校园及其周边出版物经营场所要进行集中检查,严格收缴侵权盗版和非法出版的各类教材教辅产品。国庆期间,各地教育行政部门要对各类大中小学校使用教材教辅情况进行一次普遍检查,并将有关情况及时向当地“扫黄打非”部门通报。挖线索,即通过清理市场,各地要及时发现和挖掘一批侵权盗版和非法出版案件线索,发动和鼓励群众举报。端窝点,即对发现制作、储运侵权盗版和非法出版物窝点要及时清除,摧毁其网络,铲除根源,防止危害扩大到市场。办大案,即各地要严格按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》等法律法规依法办案。全国将确定一批由全国“扫黄打非”办公室和公安部挂牌督办的大案要案。通过抓大案要案,挖出犯罪团伙,抓获主犯或“幕后老板”,打掉犯罪网络,做到除恶务尽,发挥震慑作用。杜绝以罚代刑,做到行政与刑事、刑事与司法的有机衔接。抓长效,即“扫黄打非”各成员单位要按照工作职责,加强日常监管,切实负起管理责任。要普遍建立制作、出版、印刷复制、储运、销售单位档案管理制度,对违法违规行为及时记录在案,将有违法违规记录的单位作为重点检查和管理对象。要健全教材编写审定、印制出版发行管理制度,修订教辅管理办法等相关法规,进一步规范教材教辅的编写、审定和出版、印刷复制、发行工作,按照公开透明的原则规范教材采购工作,规范教辅定价。建立教材出版的准入和退出机制,严厉查处买卖书号、买卖版号行为。
      全国“扫黄打非”办专职副主任、新闻出版总署反非法和违禁出版物司司长李宝中在会上通报了今年前7个月全国“扫黄打非”工作情况。全国“扫黄打非”工作小组联络员、中宣部出版局副局长周慧琳宣读了《2009年全国“扫黄打非”第三阶段集中行动实施方案》。中宣部、公安部、文化部、监察部、教育部、国家工商总局、交通运输部、海关总署、住房与城乡建设部、新闻出版总署、国家版权局等全国“扫黄打非”工作小组部分成员单位联络员出席了会议。百余名来自全国各省(区、市)的“扫黄打非”工作领导小组办公室主任、副省级城市“扫黄打非”工作领导小组办公室主任及北京、上海、浙江、新疆等7个省(区、市)新闻出版局分管副局长出席会议,并就贯彻落实集中行动实施方案进行了研讨。
    
    
    资料二:
    人民教育出版社
    关于知识产权保护的声明
    
    为了依法维护知识产权权利人的合法权益,促进出版业良性可持续发展,人民教育出版社特作出如下声明:
    
    (一) 人民教育出版社系人教版各类教科书的著作权人。
    (二) 未经人民教育出版社许可,编写、出版、发行配人教版各类教科书使用的教学辅导用书、报纸、杂志,开发、销售配人教版各类教科书使用的电子期刊、电子产品,通过信息网络传播的形式使用人教版各类教科书,以及其他未经许可使用人教版各类教科书的行为,均侵犯了人民教育出版社的著作权,人民教育出版社将通过法律的手段追究侵权单位和个人的法律责任。
    (三) 经人民教育出版社授权的单位,有权在许可使用合同授权的范围和期限内编写、开发、制作、出版、发行配人教版各类教科书的相关产品。人民教育出版社将定期向社会公布授权使用单位名称及授权产品名称。
    (四) “人教版”是经国家工商行政管理总局商标局注册登记的商标,商标权人是人民教育出版社。任何单位、个人未经人民教育出版社的许可在其产品或服务中使用“人教版”注册商标,均涉嫌侵犯人民教育出版社的商标权。人民教育出版社将依法追究其侵权责任。
    (五) 经人民教育出版社授权的单位,可在许可使用合同规定的范围和期限内在其产品或服务中使用“人教版”注册商标。人民教育出版社将定期向社会公布授权使用单位名称及授权产品或服务名称。
    (六) 使用人教版教科书编写、制作、出版人教版配套教辅资源的授权部门为人民教育出版社版权处。
    
    联系电话:010-58758861 58758858
    
    特此声明。
    
    人民教育出版社
    2009年7月15日
    
    (本声明刊登于《中国教育报》2009年7月15日第九版)
    
    
    
    
    
    资料三:
    著作权视野下的中小学教辅书侵权探究
    2007年01月09日 15:08:00 周安平 简 祯 出版发行研究 浏览 :
    中小学教辅书的编写、出版,目前整体上处于无章可循、无法可依的情况。此类侵权已经成为出版业界的一大弊病,严重阻碍了权利人主张自身权利。长远地讲,若教辅长期缺乏基本的质量和水准,也终究不利于素质教育和优质教育,更不利于人才的培养和发展,也不利于教辅在出版、发行市场的有序竞争。本文针对教辅书的性质,从著作权法保护视角探讨了教辅书的权利瑕疵和侵权本质,对众多教辅书作者、出版者以及立法与司法机构而言,应该有一些有益的启示。
     教辅书是教材的派生物,根据业内的划分,可以把教辅书作以下基本分类:1.同步式的练习册,如“XX学习练习册”等。这类教辅体例结构完全挪用教材,有些还为教材所附的练习提供解答。2.阅读赏析型教辅,如所谓的“金牌阅读”、“名人作文赏析”、“优作精评”等。3.注释性的辅导书,如《中学教材全解》,以现行初、高中最新教材为蓝本编写,其全解部分完全引用了教材进行句解和段解。4.翻译型的辅导书,包括文言文译成白话文的以及外文译成中文的。5.各种形式的汇编,如试题汇编、全真试题集等。这类教辅有的汇编成册,有的制成视听资料,如磁带、光盘等。
     阅读欣赏型教辅和汇编型教辅由于与教材没有相关性,不属于本文探讨的范围,在此不作赘述。与教材直接相关的有:同步练习型教辅、注释型教辅与翻译型教辅。如何对这三类教辅进行侵权认定,成为解决问题的关键。
     一、独创性、思想表达二分法与合理使用的判断下的教辅侵权认定
     在版权侵权案件中,独创性(Originality)、思想表达(Idea and Expression)二分法和合理使用(Fair use)的判断是紧密联系的。大多数版权案件,首先要回答所争议的作品是否受版权保护的问题,如果回答是肯定的,那么接下来需要解决被告是否侵权的问题。解决第一个问题需要进行独创性判断,第二个问题则首先需要运用思想表达二分法,对思想和表达进行区分,然后对是否构成合理使用进行判断。
     首先,在独创性判断方面。《伯尔尼公约》中并没有规定适用于所有作品的“独创性”标准。国外对独创性的理解可以分为两个体系:大陆法作者权体系和普通法版权体系。
     大陆法作者权体系通过描述“独创性”为智力创造结果,标榜“独创性”体现为智力创造活动的个性而非唯一性①,在保护作者经济权利的同时更强调作者的精神权利,认为作品为作者人格的延伸,是作者人格的一部分。以德国为代表的作者权体系要求一般的文学作品、科学作品、艺术作品中的独创性应该满足平均水准的“创作高度”的要件,通过智力创造而不是其他劳动、技巧来体现作者的“特别个性”,对于电脑程式、表格、目录等则适用“小铜币”理论,要求其体现“单纯的个性”。
     普通法版权体系则并不刻意追求维护作者的既定成果,而是根据经济学原理通过刺激人们对作品创作的投资来促进新作品的产生和传播,认为“无论是作品的创造者,或者是为生产和销售作品的投资者,或者为创作、生产、销售作品承担了经济风险者,都应从这个作品的获利中得到应有的回报”。②它强调作品的独立创作,但不从“质”上规定何为“独创性”,仅从“量”上规定作品的独创性应具有“某种不可约减的东西”。③[1]但随着近年判例的发展④,以美国为代表的版权体系将“独创性”解释为:独立创作(Independent Creation)和少量创作性(A Modicum of Creativity)。
     相比,我国的著作权立法对此表述很含糊,既有类似于作者权体系的地方(如《著作权法实施条例》第三条),也有类似版权体系的地方(如《计算机软件保护条例》第三条第三项),似乎有点“兼收并蓄”的意味,令人费解。
     出版社独立组织、委托编写的教材,性质上属于委托作品。在“新课标”下,众多版本的中小学教材必然要求不同于以往全国通用的“人教版”,而且新教材彼此之间不仅在结构上差异很大,而且在内容、选材上也相互不同。这样的差异性打上了出版社“个性的标签”;同时也因为教材需要完成义务教育阶段的教学任务,并且必须通过审核程序而必然具备高水平的“创作高度”。因此,不论从作者权体系还是从版权体系的价值追求考察,教材都具备了不同要求下的“独创性”。从另一角度看,“独创性之程度如何,始受法律保护,似可下一结论:如著作人独立努力之成果,包含足够之技术,以诱导他人加以抄袭,即认为有足够之独创性程度,以享有著作权”。[2]教辅不论从结构上复制,抑或从演绎角度上加以注释和翻译,都从逆向印证了不同版本教材的“独创性”。
     其次,思想和表达的区分。“版权保护延及表达,不延及思想内容”这一论断被视作版权理论的基石。前已论述教材的独创性,但如果教辅复制或演绎的部分属于不受保护的思想内容的话,那么侵权则无从谈起。
     翻译型、注释型教辅对语言类教材材料进行全文或部分翻译、注释,“翻译、注释”这类行为是依靠于文章的文字材料上的。而段落、词汇、文字等载体属于文章思想的外在表达形式。至于同步练习型教辅,前已论述教材结构属于“脑力创造最重要、最关键的部分”而具有独创性,同时结构也承载了教材作者在教学目的下对于内容的选择、统筹、安排以及布局——结构同样属于教材的外在表达形式,而且这种表达是贯穿整部作品的。
     翻译型、注释型教辅的情况便于理解,因为二者更多针对语言、文史类材料进行演绎;同步练习型的教辅在语言、文史类材料这些科目上的情况也较容易把握。但当情况出现在诸如数学、物理、化学这些功能性更强的自然学科时,似乎思想与表达的“模糊区”[3]更多地体现了出来,这时需要回答两个问题:首先,这种情形是否属于“思想概念—表达同一性(Idea-Expression Identity)”原则所描述的情况:如果为了表现某一思想概念仅仅存在一种表现形式,此时思想概念与其表现实际上已经很难分割,则他人在表现这一思想概念时是否可以使用这一表现形式?其次,如果不属于同一性原则的情况,那么怎样区分这些科学性、功能性科目的思想与表达?
     第一个问题已在文章第一部分回答:教材中的科学性、功能性科目的表达形式不唯一,不属于同一性原则描述的情况。至于第二个问题,我们认为美国最高法院1879年Baker V. Selden一案中关于思想与表达的阐述具有指导意义。该判决中写道,“思想与表达的划分也应该以作品本身所追求的目的为参考来确定”。针对该案,Becker法官认为,功能、实用性作品的目的或功能是作品的思想(idea),而与其目的和功能的实现有关的所有其他因素都是思想(idea)的表述。我们已经知道,对于所有教材而言,其功能和目的都是“高质量地完成教学计划,让学生更好地掌握知识”。因而,第二个问题可以作这样的回答:科学性、功能性科目的“思想”为这些科目所要求的教学计划,而它们的“表达”则是与教学计划的实现有关的结构安排、内容设计、语言表述等一切要素。
     最后,合理使用判断。各国的版权法几乎都规定了合理使用的情形,我国的著作权法并未提到“合理使用”,但在第二章第四节第二十二条用列举的方式规定了“著作权使用的限制”,该规定在学界和司法界一般均理解为我国著作权法中的“合理使用”。
     合理使用是限制著作权人权利的关键条款,因而在认定版权侵权中也成为必须考察的因素:不同种类的教辅对教材不同程度的演绎、复制,是否是合理使用?
    我国的著作权法第二十二条采取列举的方法,共提出十二种合理使用的情形,参照教材与教辅的关系,其中相关的几乎没有。
     美国版权法第一百零七条依据众多判例列举了四条合理使用的标准:1?郾使用的目的和特点,包括该使用是否具有商业的特性,或是否为了非赢利的教育目的。2?郾“享有版权作品的特性”,即原告的作品是事实性的不是虚构性的。3?郾与享有版权作品的整体相比,使用的数量和质量。4?郾对于享有版权作品的潜在市场或价值来说,使用所具有的影响。该条款并未穷尽所有的合理使用方式,而是用较有弹性的标准来规定。我们用这四条标准来衡量教辅与教材之间的关系。首先,作为市场主体的出版社,依据他社教材编写、出版配套教辅,并非是为了“非赢利的教育目的”,反而是为了尽可能地牟利;其次,在使用的数量和质量上,翻译型与注释型教辅不能一言蔽之。通常,翻译型较之注释型更多地在数量上使用教材,因而就这项标准而言“不构成合理使用”的可能性更大,而注释型还需要具体情形具体判断(如文言注释在量上不同于英文注释)。对于同步型教辅,由于其使用的部分是教材的结构,因而,如果单从数量上考察,似乎可以认定这类教辅是合理使用。美国著名的Hand法官在1930年的Nichols一案中提出了一个“摘要层次”测试法,成为该种认定的有力反驳:对于文学财产的保护来说,权利当然不能仅仅局限于逐字逐句的文本上。然而,当文字上的挪用不再是检验标准的时候,则必然涉及笼统的整部作品。这里的挪用有两种:一种是文字上的挪用,即逐字逐句地复制或抄袭一部作品的对话、片段、部分;另一种则是非文字性挪用,即拿走了整部作品的摘要。当使用的部分构成前后作品的实质构成部分或者说核心时,则不是对前一作品的合理使用。这一测试法成为美国法院中占支配地位的判定实质相似性相似的方法,[4]同时也否定了同步型教辅的“结构使用”属于合理使用的说法。最后,从美国版权法中最重要的第四项标准——“市场、价值影响(包括潜在影响)”方面考察,结合我国中小学教辅市场庞大,规范乏力的现实可知,种类繁多、良莠不齐的教辅不仅对教材的教育推广存在现实的障碍,而且还存在未知程度的潜在限制,如教材出版商拟依据教材出版相关教辅时,市场可能已被针对同一教材的其他教辅所占据,使教材建设单位的投资无法得到回报,甚至化为乌有。
     从独创性、思想表达两分法以及合理使用判断对于教辅的上述分析中可以得出:翻译型、注释型以及同步练习型教辅存在对相关教材的侵权。
     二、其他侵权认定方法的运用
     除了运用的“独创性、思想表达二分法与合理使用判断”这一判定标准可以认定教辅的侵权性质外,我们还可以从另外两种侵权认定方法中得出相同的结论,在此简述如下:
     1.“三段论”侵权认定法
     该方法产生于1992年美国第二巡回上诉法院审理的著名的“阿尔泰案例”。
     “三段论”第一步,“抽象法”。首先要把原、被告作品中,属于不受保护的“思想”本身,从“思想的表达”中剔除出去。如果只是创作或设计思想本身相同,则不构成侵权。前已阐述:在著作权语境中,思想是不受保护的,而只保护“思想的表达”。纯思想不可感知,没有“可复制性”,对它们在版权意义上的“侵权”无从发生,故无从保护。
     第二步,“过滤法”。即把原、被告作品中,虽然相同的,但又都是属于公有领域中的内容剔除出去,即使这些内容不再是思想本身,而是“思想的表达”。因为公有领域的内容,必须留给大众自由使用,其本身是不受版权法保护,是无版权可言的。
     第三步,“对比法”。只有在“抽象”和“过滤”之后,剩下的部分如被告作品中仍旧有实质性内容与原告作品相同,才有可能认定为侵犯著作权,在这时才可以把原、被告的作品加以对比。只有这时才需断定被诉作品之独创性程度,若与原告作品存在实质相似的话,还需进一步论证被告在创作作品的过程中是否“接触”过原告的作品,原、被告作品的相似是否属于创作上之巧合。[5]
     “三段论”在我国有适用的先例,而且效果较好。通过比较可以看出,“三段论”侵权认定方法与“独创性、思想表达二分法与合理使用判断”认定法所考察的内容几乎完全相同,只有在“作品内容是否属于公有领域”的判断上有些许差异:前者把该判断作为过滤对象,而后者并未提出该判断,而是通过对“独创性”要求的阐述来达到同样的“过滤”效果。在教辅问题上这两种方法差别不大。
     2.复制(Copying)与非法挪用(Unlawful Appropriation)或实质性相似(Substantial Similarity)的“两步法”
     在美国的司法实践中,确认作品是否侵权,普遍使用“两步法”。该认定方法是著名法官Hand在1930年的Nichols一案中首次提出的。在司法中,首先确定被告是否复制了原告的作品;其次,这种复制是否已经达到了非法挪用的程度,即内部作品之间是否存在表述上的实质相似。
     第一步,复制与否。若版权所有人提起侵权之诉,其举证责任在于说明被告接触过原作品,并在表述上与原作具有相似性。至此,原告的先举证责任完成,具备这两点后就可以称之为“接触和相似性”(Access and Similarity)。
     第二步,非法挪用或实质性相似。非法挪用重点考察前后两部作品本身,衡量两者的复制与重合程度。在判定实质性相似上,法庭只允许比较两部作品之间的相似之处,而不允许比较两部作品之间的不同之处;只允许把作品当作整体来感受,而不允许把作品分解开来进行比较;只允许使用一般观察者的标准,而不接受专家的证据和意见。
     这种方法在教辅问题上不如前两种全面,因为它只适合考察同步型教辅,而对翻译型与注释型教辅并不完全适用。但可以看出,这种方法在考察内容上仍然与“独创性、思想表达二分法与合理使用判断”有较大重合,如“实质相似性”的提出,以及关于“摘要层次”测试法的运用与理论支撑。限于篇幅,不作过多论述。在这种认定方法下,我们同样可以得出一致的结论:教辅侵权。
     注释
    ①在“独创性”与“首创性”、“新颖性”这些相近概念比较后得出的结论:首创性与新颖性要求智力创造成果在某一时刻与已有知识相比是唯一存在的;独创性作为版权客体的要求,只需要与已有知识相比在表现上具有差异和个性即可,而并不考察其是否是已有知识的再现
    ②美国版权法判例中典型的是:Gray V. Russill和Emerson V. Davies两案;10F. Cas. 1035, No. 5728(C. C. Mass. 1839); 8F. Cas. 615. 619, No. 4436(C. C. Mass. 1845)
    ③自Bleistein案后,美国版权法关于独创性的理论逐渐从“独立完成”要求向“不可约减的创造性”要求过渡;Bleistein V. Donaldson Lithographing Co. , 188U. S. 239S. Ct. 298, 4FL. Ed. 460 (1903)
    ④Feist案为转折点;Feist Publications, Inc. V. Rural Telephone Service Co. , Inc, 499U. S. (1991)
    参考资料
    [1]M. B. Nimmer, Cases and Materials on Copyright, west Publishing C., 1985
    [2]萧雄淋.著作权法研究(一)[M].台湾:晓园出版社,1987
    [3]郑成思.知识产权论[M].郾北京:法律出版社,2003
    [4]李伟文.论著作权客体之独创性[J].法学评论,2000,(1)
    (本文作者单位:西南师范大学出版社、西南大学政法学院)
    来源 :出版发行研究
    资料四:
    
    
    (2007年4月4日最高人民法院审判委员会第1422次会议、最高人民检察院第十届检察委员会第75次会议通过)
    法释[2007]6号
    ________________________________________
    中华人民共和国最高人民法院
    中华人民共和国最高人民检察院
    公告
    
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》已于2007年4月4日由最高人民法院审判委员会第1422次会议、最高人民检察院第十届检察委员会第75次会议通过,现予公布,自2007年4月5日起施行。
    
      为维护社会主义市场经济秩序,依法惩治侵犯知识产权犯罪活动,根据刑法、刑事诉讼法有关规定,现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
      第一条 以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五百张(份)以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”;复制品数量在二千五百张(份)以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
      第二条 刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
      侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的,属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。
      非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。
      第三条 侵犯知识产权犯罪,符合刑法规定的缓刑条件的,依法适用缓刑。有下列情形之一的,一般不适用缓刑:
      (一)因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后,再次侵犯知识产权构成犯罪的;
      (二)不具有悔罪表现的;
      (三)拒不交出违法所得的;
      (四)其他不宜适用缓刑的情形。
      第四条 对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
      第五条 被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件,直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理;严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件,由人民检察院依法提起公诉。
      第六条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。
      第七条 以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。
    
    
    资料五:
    最高人民法院、最高人民检察院
    关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
    
    (2004年11月2日最高人民法院审判委员会第1331次会议、2004年11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议通过—— 法释[2004]19号)
    
    中华人民共和国最高人民法院
    中华人民共和国最高人民检察院
    公 告
    
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2004年11月2日由最高人民法院审判委员会第1331次会议、2004年11月11日由最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议通过,现予公布,自2004年12月22日起施行。
     为依法惩治侵犯知识产权犯罪活动,维护社会主义市场经济秩序,根据刑法有关规定,现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
    第十一条 以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。
    
      刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
    
      通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。 [博讯来稿] (博讯 boxun.com)


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