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中国多位公益律师表示愿为美国Solid Oak公司义务代理“绿坝”纠纷
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(博讯北京时间2009年6月17日 转载)
    
     来源:参与 作者:中国公益律师
     (博讯 boxun.com)


中国多位公益律师表示愿为美国Solid Oak公司义务代理“绿坝”纠纷
    
    
     2009年6月17日,两名中国公益律师表示,愿意为美国Solid Oak软件公司义务代理其与中国的两家公司关于“绿坝”软件的可能纠纷。两位律师通过朋友联络到了美国Solid Oak软件公司,据这家公司介绍,其他还有多位中国律师向他们表示了类似的法律援助意向。
    
     这两名律师是来自北京旗鉴律师事务所的刘晓原律师和来自北京鑫诺律师事务所的李仁兵律师。
    
     刘晓原律师,是中国律师界最著名的网络博客作家,长期关注互联网言论环境,2007年,他曾因博文被删一事状告搜狐。
    
     李仁兵律师曾代理乙肝携带者学生诉学校侵犯隐私权案,以及代理艾滋病病毒感染者维权案,同时还是“三鹿奶粉事件志愿律师团”的成员。
    
     据刘晓原律师介绍,他对于“绿坝”软件事件在网民中引起的轩然大波一直密切注视,6月12日,刘晓原向国家财政部提出政府信息公开申请,要求公开“绿坝-花季护航”软件采购等相关政府信息。
    
     据李仁兵律师介绍,他从新闻中看到,美国一家名为Solid Oak的软件公司认为“绿坝”的部分代码是从他们拥有知识产权的商业软件中窃取,因而计划起诉绿坝侵犯其知识产权,而“绿坝”软件的开发商对侵权指责予以了否认。李仁兵律师精通知识产权业务,他认为,通过法律途径可以解决知识产权纠纷,澄清事实真相。
    
     据两位律师介绍,他们从新闻里看到,Solid Oak软件公司需要远赴中国、按照中国的法律与“绿坝”软件的开发商解决纠纷,他们决定,为了促进事实的澄清,为了这一国人高度关注的事件能够依法得到解决,他们将为这家美国公司提供法律援助,义务代理该公司与“绿坝”开发商的纠纷。
    
     背景工信部通知预装“绿坝-花季护航”软件,引发中国法律界质疑不断
    
     6月11日,北京律师李方平向工信部提出了信息公开申请,他同时还申请对工信部行为的合法性与合理性进行听证(见附件)。
    
     而香港树仁大学教授魏永征和中国青年政治学院副教授周泽同日也向国务院递交建议书,认为工信部的行为违反相关法律,缺乏科学性和合理性,建议国务院撤销这一文件。他们同时还向国务院反垄断委员会等政府部门举报工信部的行为涉嫌行政垄断。http://it.hexun.com/2009-06-12/118591663.html
    
     6月11日,上海律师周丹也致函工信部,建议该部消除可能会导致不合法或者不合理的因素(见附件)。
    
     6月12日,北京律师刘晓原向国家财政部提出政府信息公开申请,要求公开“绿坝-花季护航”软件采购等相关政府信息http://www.caijing.com.cn/2009-06-15/110184748.html。
    
     6月9日,公益法律组织“公盟”也提出法律意见书,指出了对工信部行为的法律意见,指出该行为违反多部法律(见附件)。
    
    
    
     刘晓原、李仁兵两位律师联系方式在附件里。
    
     美国Solid Oak软件公司联系方式也在附件里。
    
    
    

行政强制行为违法——关于工信部通知要求计算机预装“绿坝”软件的法律意见
    
    
    
     2009年5月19日,工业和信息化部(下称“工信部”)发布《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》(下称《通知》),要求7月1日以后在中国境内生产销售的计算机出厂时应预装“绿坝”软件最新适用版本,进口计算机在国内销售前应预装“绿坝”软件最新适用版本。
    
    
    
     我们认为,工信部《通知》是行政强制行为,该行为超越了工信部的职能权限,明显违反《行政许可法》和《反垄断法》等法律法规。
    
    
    
     首先,《通知》属于工信部的行政强制行为,而且超越该部的法定职能和权限,当属无效。
    
    
    
     根据国务院办公厅2008年7月1日印发的《工业和信息化部主要职责内设机构和人员编制规定》,工信部不具有对工业产品的销售流通市场交易行为进行管理的行政职权,不具有对流通领域产品质量进行监管的行政职权。
    
    
    
     市场主体拥有自主经营权,计算机企业安装什么软件,是企业的市场经济行为。工信部利用行政权力强制计算机产品安装某种软件,对符合产品质量技术标准的计算机任意设定销售前置或市场准入条件,干涉和侵害了企业的自主经营权,是一种行政强制行为,该行政强制行为没有任何法律根据,超越了工信部的法定职权。
    
    
    
     其次,《通知》违反《行政许可法》,构成非法创设行政许可事项。
    
    
    
     《行政许可法》第十四条、第十五条和十七条规定,除国家法律、行政法规、地方性法规和地方规章外,其他任何规范性文件均不得设定行政许可事项。工信部作为国务院职能部门,无权设定任何行政许可事项。
    
    
    
     《通知》对计算机产品设定预先安装“绿坝”软件的销售许可条件,属于在计算机经营者已经合法取得的相关行政许可经营资质以外,新创设的一项行政许可条件,并实际构成对计算机经营者经营权利能力的约束和限制,该行政行为没有法律根据。
    
    
    
     第三,《通知》违反《反垄断法》,构成滥用行政权力,排除、限制市场竞争。
    
    
    
     据报道,“绿坝”软件是由工信部、中央文明办耗资4000多万元采购郑州金惠计算机系统工程有限公司和北京大正语言知识处理科技有限公司的商业产品,工信部《通知》要求计算机境内生产和境外进口必须安装“绿坝”软件,本质上就是限制境内单位或个人经营非“绿坝”计算机,限制消费者购买非“绿坝“计算机,限定境内单位或个人使用工信部指定的经营者商品(“绿坝”软件),而不能经营和使用其他同类产品,违反了《反垄断法》第三十二条之规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”
    
    
    
     我们支持政府努力防止未成年人受到色情业干扰,但是,我们主张政府管理方式要科学,要合法。为了避免青少年浏览黄色网页就强制所有电脑安装“绿坝”,就好比为了阻止青少年观看色情表演把所有人的眼睛蒙上一样,是一种不科学的管理方式和违法的管制手段。另外根据相关报道,“绿坝”对防止色情信息的功能有限,而且可能会给电脑使用者带来不必要的麻烦(拦截不该拦截的信息),为包括成年人甚至政府机关在内使用的每一台电脑预先安装“绿坝”是没有必要的资源浪费。如果“绿坝”不能任意卸载,那就构成对成年人使用者的侵害,如果“绿坝”能够任意卸载,那就很难靠一个软件起到对青少年的保护作用。总之,从实用角度看,政府强制要求所有计算机安装“绿坝”是没有必要的。
    
    
    
     鉴于工信部的《通知》超越职权以及违反法律,并且起不到保护未成年人免受色情业干扰的实际作用,建议国务院对该规范性文件进行审查并依法予以废止。
    
    
    
     公盟 2009年6月9日
    
    
    
    

《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》
    
    
    
     工信部软〔2009〕226号
    
    
    
     有关单位:
    
    
    
     为构建绿色、健康、和谐的网络环境,避免互联网不良信息对青少年的影响和毒害,工业和信息化部、中央文明办、财政部按《政府采购法》有关要求,使用中央财政资金买断“绿坝-花季护航”绿色上网过滤软件(以下简称“‘绿坝-花季护航’软件”)产品一年使用权及相关服务,供全社会免费使用。经综合测试和试点应用,该软件产品可有效过滤互联网不良文字和图像内容,已具备计算机厂商预装条件。
    
    
    
     为进一步巩固整治互联网低俗之风专项行动成果,坚持惩防结合,切实保护未成年人健康成长,推动互联网健康有序发展,根据全国整治互联网低俗之风专项行动的总体部署,现将计算机预装绿色上网过滤软件的具体要求通知如下。
    
    
    
     一、在我国境内生产销售的计算机出厂时应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本;进口计算机在国内销售前应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本。
    
    
    
     二、“绿坝-花季护航”软件应预装在计算机硬盘或随机光盘内,且在恢复分区和恢复光盘中作为备份文件。
    
    
    
     三、“绿坝-花季护航”软件提供者应采取积极措施,支持计算机生产企业开展预装相关工作。
    
    
    
     四、计算机生产及销售企业应于2009年6月底完成“绿坝-花季护航”软件预装测试等相关工作,2009年7月1日后出厂和销售的计算机应预装“绿坝-花季护航”软件。
    
    
    
     五、计算机生产者和“绿坝-花季护航”软件提供者在2009年内应按月向工业和信息化部软件服务业司报送上月计算机销售数量、过滤软件预装数量及工作建议,自2010年起于每年2月底之前上报上一年度数据。
    
    
    
     对于逾期未预装、不按时上报、虚假上报和拒不上报的,工业和信息化部将责令其限期补报或改正。
    
     二〇〇九年五月十九日
    
    
    

听 证 申 请 书
    
    
    申请人:李方平,男,35岁,北京市瑞风律师事务所律师,通讯地址:北京市海淀区北蜂窝路2号中盛大厦2105A室,联系电话:13901360413
    
    被申请人:中华人民共和国工业和信息化部,部长:李毅中,地址:北京市西长安街13号 工业和信息化部办公厅,邮政编码:100804,联系电话:010-66014249
    
    听证申请:
    
     申请在二〇〇九年七月一日之前对工信部软[2009]22号文件“要求计算机预装绿色上网过滤软件”之行政行为的合法性与合理性进行听证。
    
    事实和理由:
    
     2009年6月9日,被申请人发布了工信部软[2009]22号《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》。该通知要求:在我国境内生产销售的计算机出厂时应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本;进口计算机在国内销售前应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本,且计算机生产及销售企业应于2009年6月底完成“绿坝-花季护航”软件预装测试等相关工作,2009年7月1日后出厂和销售的计算机应预装“绿坝-花季护航”软件。
    
     申请人认为:被申请人上述要求计算机预装绿色上网过滤软件的行政行为涉及重大公共利益且与人民群众切身利益密切相关但整个过程缺乏法律依据与公开辩论:首先,该行政行为缺乏法律依据,指定所有电脑安装同一种软件,影响公民选择权的行使,且此举涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》第三十二条和第三十七条。其次,政府部门并未公布软件界定不良信息和黄色信息的界定标准且并未解释该软件的功能,而且可能对公民的个人隐私和信息安全造成了极大的安全隐患。第三,购买该软件所需4170万财政且政府只支付一年,此后的年度使用费是继续由财政负担还是转嫁给消费者均未有任何说明。第四,即使实行了该规定,由于市面上其他杀毒软件同样具有屏蔽不良信息的功能以及该软件声称用户可随意卸载,故是否有必要花费巨资做此种效果可能不明显之事存有争议。
    
     根据行政法治的基本原则以及国务院办公厅2008年10月21日发布的《关于深入推进行政审批制度改革的意见》中“研究建立专家咨询和民意征集机制,对涉及重大公共利益或与人民群众切身利益密切相关的审批事项,要进行听证”的规定,特此提出听政申请。请贵部依法办理!
    
    
     此致
    
     中华人民共和国工业和信息化部
    
    
     申请人: 李方平
    
     2009年6 月11 日
    
    
    

有关《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》意见和建议函
    
    
    
    工业和信息化部:
    
    
     本人系上海绍刚律师事务所律师,兹就贵部二00九年五月十九日的《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》(“预装过滤软件通知”)提出以下意见和建议,供贵部考虑和采纳。
    
    
     本函中所述及的观点、意见和建议纯系本人根据本人的专业知识对预装过滤软件通知的分析和评论。本函不代表本人所在单位或者所属的任何机构的观点和立场。本函中所述的观点、分析和评论未受本人所在单位、所属的任何机构或者其它任何人的资助。本函不构成受当事人委托就某一特定事项而出具的律师法律意见书。而且,本函仅就本函述及的内容进行分析和评论。
    
    
     从预装过滤软件通知获悉,该规定的出台是“为进一步巩固整治互联网低俗之风专项行动成果,坚持惩防结合,切实保护未成年人健康成长,推动互联网健康有序发展”。我理解这个规章的法律目的和宗旨。但是,宣明出来的良好的意愿和宗旨不能必然证明规章本身的合法性和正当性。
    
     本人认为,预装过滤软件通知涉及的行政行为可能违反《中华人民共和国反垄断法》等法律。《中华人民共和国反垄断法》第三十二条规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。《中华人民共和国反垄断法》所称的“商品”包括“服务”。第三十七条规定,行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。预装过滤软件通知规定,“一、在我国境内生产销售的计算机出厂时应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本;进口计算机在国内销售前应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本。”该通知要求计算机生产及销售企业在国内销售的计算机预装唯一一种过滤软件——“绿坝-花季护航”软件,而且从字面上看,这规定针对所有在国内的计算机生产和销售企业,而且是“计算机生产及销售企业应于2009年6月底完成‘绿坝-花季护航’软件预装测试等相关工作,2009年7月1日后出厂和销售的计算机应预装‘绿坝-花季护航’软件”,这是强制的“要求”,不是非强制的“建议”或者“推荐”。显然,构成滥用行政权力排除、限制竞争的行为,违反《中华人民共和国反垄断法》。
    
    
     同时,《中华人民共和国公司法》第5条规定,公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏。公司在国家宏观调控下,按照市场需求自主组织生产经营,以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条规定,消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。因此,强制要求所有企业在中国生产销售计算机之前必须预装非既有的不可或缺的过滤软件,这种作法既不尊重企业经营自主权又不尊重消费者自主选择权,使得消费者实际上不能选择商品或者服务,只能购买或者接受唯一一种商品或服务。
    
    
     本人进一步认为,预装过滤软件通知涉及的行政行为可能侵害公民基本权利和自由。尤其对于成年人或者家庭用的计算机而言,强制预装过滤软件可能侵害成年使用者包括言论自由、人格尊严权、隐私权在内的权利和自由。本人不反对中小学校联网的计算机终端安装运行过滤软件,因为这是为了保护未成年人的合法权益,这是合法、合理、合适的。但是,一旦将此种做法扩及所有计算机,这种普遍和强制预装的做法就有不合法、不合理和不合适之虞。对于终端用户是成年人而言,他作为某一计算机的所有权人和使用者,预装过滤软件的做法如同在其住所内预装监控摄像装备一样,即使这种监控摄像装备的预装可以被解释为是为了防止他人对其人身和财产的侵害,即使这种预装的监控摄像装备可以被成人住户拆除,即使这种监控摄像装备会被声明不是用来监控住户本人的。显然,根据中国目前法律规定,如此安装监控摄像设备的做法显然是非法的和不适当的。同理,我认为,对于购买计算机的成年人而言,这种预装过滤软件的做法也是不合法和不适当的。
    
    
     问题不在于该过滤软件,用户能否卸载(如果预装的过滤软件如果不能卸载的话,这可能会涉及其他法律问题);问题在于政府部门能否通过行政规定来强制要求所有计算机安装唯一指定的过滤软件。对此,本人认为,政府部门不能通过行政规定来强制要求所有计算机预装唯一指定的过滤软件。
    
    
     因此,本人建议,贵部应当尽快修改该规定或者制定细则,消除可能会导致不合法或者不合理的因素,以打消企业和用户的顾虑。
    
    
     专此函达
    
    
    
     周丹
    
    
     二00九年六月十一日
    
    
    
    
    附:
    
    联系方式:
    
    天钥桥路438号申峰大厦2209室
    
    邮编:200030
    
    电话:021-54247559
    

律师及美国公司联系方式
    
    刘晓原律师电话:13121662783
    李仁兵律师电话:13521943581
    
    李方平律师电话:13901360413
    周泽教授电话:13901297271
    周丹律师电话:021-54247559
    
    
    Solid Oak软件公司公关联络人:
    Jenna DiPasquale
    Solid Oak Software
    Direct: 805.880.4256
    Fax: 805.435.1501 (博讯记者:蔡楚) (博讯 boxun.com)

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